“惡意訴訟”立法規(guī)定與規(guī)制的技術(shù)及其原理——兼評《民事訴訟法》第112條規(guī)定的合理性

廖中洪

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“惡意訴訟”立法規(guī)定與規(guī)制的技術(shù)及其原理
——兼評《民事訴訟法》第112條規(guī)定的合理性

廖中洪*

摘要：鑒于民事訴訟形式理性的基本特征、法官裁判的基本準(zhǔn)則以及訴訟模式的限制，域外對于“惡意訴訟”的立法規(guī)定，不僅普遍采用的是具體行為羅列式的立法規(guī)定技術(shù)，而且也多視角、多方位地設(shè)置了多層次、多種類的規(guī)制措施與規(guī)制機(jī)制。目前我國民事程序立法上把“當(dāng)事人之間惡意串通”作為 “惡意訴訟”成立必要條件的立法規(guī)定，以及簡要、單一的規(guī)制措施與規(guī)制機(jī)制設(shè)置，是不科學(xué)、不合理的，也難以適應(yīng)司法實(shí)踐中規(guī)制“惡意訴訟”的現(xiàn)實(shí)需要。

關(guān)鍵詞：“惡意訴訟”立法技術(shù)規(guī)制措施規(guī)制機(jī)制

“惡意訴訟”是諸多“濫訴”行為中最為嚴(yán)重及惡劣的一種訴訟行為，也是世界各國民事訴訟程序立法規(guī)制的重點(diǎn)。2012年我國新修《民事訴訟法》第122條基于近年來我國訴訟實(shí)踐中“惡意訴訟”日益嚴(yán)重的趨勢，規(guī)定“當(dāng)事人之間惡意串通，企圖通過訴訟、調(diào)解等方式侵害他人合法權(quán)益的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回其請求，并根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。該規(guī)定作為我國民事訴訟程序立法上對于“惡意訴訟”的首次規(guī)定，對于遏制“惡意訴訟”具有一定積極的意義，但是，如果從訴訟實(shí)踐中法官對于“惡意訴訟”的識別以及規(guī)制機(jī)制立法設(shè)置的角度上看，目前《民訴法》有關(guān)“惡意訴訟”立法規(guī)定以及規(guī)制機(jī)制設(shè)置的科學(xué)性與合理性，還是值得研究的。

一、 “惡意訴訟”立法規(guī)定的技術(shù)及其原理

“惡意訴訟”作為利用訴訟形式侵害他人合法權(quán)益的訴訟行為，不僅通常具備正當(dāng)訴訟的形式與條件，符合民事訴訟的程序性要求，而且，由于民事糾紛的復(fù)雜性，當(dāng)事人主觀認(rèn)識的錯誤以及訴訟行為的意思瑕疵*當(dāng)事人訴訟行為的意思瑕疵，“是指行為人的行為與意思表示不一致，或者在受欺詐、誤解等情況下實(shí)施的行為”。(江偉主編：《民事訴訟法學(xué)原理》，中國人民大學(xué)出版社1999年版，第272頁)。，往往與正當(dāng)訴訟相互混淆，難以識別。為此，從訴訟實(shí)踐的角度上看，要能夠最大限度的保障正當(dāng)當(dāng)事人的訴權(quán)行使又能夠有效的規(guī)制“惡意訴訟”，即保證訴訟實(shí)踐中法官對于“惡意訴訟”的準(zhǔn)確識別與認(rèn)定，立法有關(guān)“惡意訴訟”的規(guī)定及其規(guī)定方式與形式就成為一個頗具技術(shù)性的問題。換言之，立法有關(guān)“惡意訴訟”的規(guī)定是否科學(xué)、合理、是需要認(rèn)真考究的一個問題。這一問題從一些國家以及地區(qū)有關(guān)“惡意訴訟”立法規(guī)定的情況來看，為了既保障廣大當(dāng)事人訴權(quán)的正當(dāng)行使，又有利于訴訟實(shí)踐中法官對于“惡意訴訟”的識別與認(rèn)定，在有關(guān)“惡意訴訟”的立法規(guī)定上，較為明顯的采用了具體行為羅列式的立法規(guī)定方式與技術(shù)。

所謂具體行為羅列式立法規(guī)定方式，指的是對于什么是“惡意訴訟”，以及有關(guān)“惡意訴訟”的規(guī)定，立法采用的不是對其概念、性質(zhì)與本質(zhì)特征進(jìn)行定義以及規(guī)定的方式，而是從“惡意訴訟”行為方式及其表現(xiàn)形式的角度，采用具體羅列與規(guī)定的立法技術(shù)與形式。換言之，立法對于什么是“惡意訴訟”，沒有采用概括性、抽象性或者所謂揭示本質(zhì)特征的立法規(guī)定方式，而是采用具體規(guī)定“惡意訴訟”行為方式的立法規(guī)定形式與技術(shù)。

例如，美國《加利福利亞州民事訴訟法典》第391條規(guī)定：“‘惡意的訴訟當(dāng)事人’滿足以下條件之一：(1)在持續(xù)的前七年已經(jīng)起訴或者針對固有的當(dāng)事人至少已經(jīng)提起了5次訴訟均未被受理。但此種情形不包括以下兩種情況：一是小額索賠法院已經(jīng)最終確定了義務(wù)承擔(dān)人。二是無正當(dāng)理由卻獲準(zhǔn)中斷程序，至少兩年沒有提請審訊或聆訊。(2)在一個訴訟已最終確定敗訴人之后，再次提起起訴的，或針對原有當(dāng)事人再次起訴的。此種情形包括以下兩種情況：一是有違判決的有效性，針對訴訟已經(jīng)最終判決過的被告再次提起訴訟；二是針對已經(jīng)最終審判過的同一被告的同一案由、賠償、爭議、案件的事實(shí)和法律適用問題，以及最終判決再次提起起訴。(3)在訴訟中，針對對方當(dāng)事人，反復(fù)提出無根據(jù)的的議案、辯論書狀或其他文件，進(jìn)行不必要的信息發(fā)現(xiàn)，或者進(jìn)行其他的戰(zhàn)術(shù)，導(dǎo)致訴訟造成不必要的延誤。(4)先前已經(jīng)被宣布為惡意的訴訟當(dāng)事人，并被州或者聯(lián)邦法院記錄在案的，在訴訟或法律程序中，根據(jù)與以往相同或?qū)嵸|(zhì)上相似的事實(shí)與情形，或可成為惡意的訴訟當(dāng)事人?！?美國《加利福利亞州民事訴訟法典》http://www.leginfo.ca.gov/.html/ccp-table-of-comtents.html

《澳門民事訴訟法典》第385條規(guī)定：“一、當(dāng)事人出于惡意進(jìn)行訴訟者，須判處罰款。二、因故意或嚴(yán)重過失而作出下列行為者，為惡意訴訟人：a)提出無依據(jù)之主張或反對，而其不應(yīng)不知該主張或反對并無依據(jù)；b)歪曲對案件裁判屬重要之事實(shí)之真相，或隱瞞對案件裁判屬重要之事實(shí)；c)嚴(yán)重不履行合作義務(wù)；d)以明顯可受非議之方式采用訴訟程序或訴訟手段，以達(dá)致違法目的，或妨害發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相、阻礙法院工作，或無充分理由而拖延裁判之確定”。*中國政法大學(xué)澳門研究中心、澳門政府法律翻譯辦公室編:《澳門民事訴訟法典》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第123頁。

《葡萄牙民事訴訟法典》第456條第2款規(guī)定：“惡意訴訟，包含有訴訟欺詐或嚴(yán)重疏忽，存在有下列情形：(1)當(dāng)事人對于免于起訴或被反訴早已意識到；(2)事實(shí)、相關(guān)的解決方法發(fā)生了變化或被刪除，無法達(dá)成；(3)有嚴(yán)重對合作義務(wù)的疏忽；(4)使用訴訟程序有遭至斥責(zé)的理由，其目的在于主觀意圖非法，阻礙對事實(shí)真實(shí)的發(fā)現(xiàn)，阻礙司法程序或延遲司法審理”。*轉(zhuǎn)引自張曉薇：《濫用訴訟權(quán)利之比較研究》，載《比較法研究》2004年第4期。

上述有關(guān)“惡意訴訟”的立法規(guī)定，由于采用的大多是對當(dāng)事人諸如：持續(xù)不斷的提起未被受理的訴訟；反復(fù)提出無根據(jù)的議案、進(jìn)行無必要的信息發(fā)現(xiàn)、歪曲重要事實(shí)真相或隱瞞重要事實(shí)；嚴(yán)重不履行合作義務(wù)；妨害發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)真相；阻礙司法程序的實(shí)施；妨害司法審理或者司法裁判等具體訴訟行為方式的明確規(guī)定，因而，從立法規(guī)定方式的角度上看屬于具體羅列行為方式的立法規(guī)定。這種立法規(guī)定相對于一般抽象性、概括性立法規(guī)定，具有下述三個十分明顯的特征：

首先，這種立法規(guī)定本身清楚、明了，易于理解與把握。由于這種立法規(guī)定在技術(shù)上采用的是具體羅列行為方式的規(guī)定形式，即立法對于什么是“惡意訴訟”，不是從概念與定義的角度進(jìn)行規(guī)定，是從具體訴訟行為的表現(xiàn)形式與方式角度進(jìn)行的規(guī)定，不僅避開了學(xué)理上以及人們認(rèn)識上關(guān)于“惡意訴訟”概念、定義以及本質(zhì)特征理解的差異與分歧，而且“惡意訴訟”行為方式的具體、特定，也使得對立法有關(guān)“惡意訴訟”規(guī)定內(nèi)容的理解與把握清楚、明了，不生歧義。

其次，從訴訟實(shí)踐的角度上看，這種立法規(guī)定易于法官對“惡意訴訟”的識別與認(rèn)定。由于這種規(guī)定采用的不是概括性、抽象性的立法規(guī)定技術(shù)，是就“惡意訴訟”行為表現(xiàn)方式進(jìn)行的具體規(guī)定，而行為方式作為行為人內(nèi)在思想及其行為目的的外在表現(xiàn)形式，相對于人的主觀思想而言，不僅與其存在直接的聯(lián)系，充分表現(xiàn)了行為人的主觀思想，即可以通過行為方式確定行為人的主觀思想，而且行為方式作為人的主觀思想的客觀化與外在化，相對于人的主觀思想而言，一旦實(shí)施就具有明顯的外在識別特征，這種明顯的外在識別特征，不僅易于法官對“惡意訴訟”行為特征的把握，也易于實(shí)踐中法官對“惡意訴訟”的準(zhǔn)確識別與認(rèn)定。

最后，從法律規(guī)定的作用與功能上看，這種明確無誤的立法規(guī)定形式還具有明顯的警示作用。這種針對具體行為方式做出的立法規(guī)定形式，清楚、明了，不生歧義，即易于為一般常人所理解與認(rèn)識，因而對于當(dāng)事人以及其他訴訟參加人都具有明顯的警示作用。

然而如果從法律規(guī)定完備性的角度上看，這種立法規(guī)定方式與技術(shù)也存在相應(yīng)的問題，其問題不僅在于現(xiàn)實(shí)訴訟實(shí)踐中“惡意訴訟”的情況復(fù)雜，行為表現(xiàn)方式多樣，單一的列舉方式未必能夠涵蓋訴訟實(shí)踐中“惡意訴訟”的多種行為與方式，而且立法把“惡意訴訟”限定在法定的幾種行為方式內(nèi)，實(shí)質(zhì)上限定的不僅僅是“惡意訴訟”的范圍，還較大程度上限制了法官規(guī)制“惡意訴訟”的主觀能動性。換言之，從立法技術(shù)的角度上看，采用這種具體、固定和有限的立法形式不僅難以全面規(guī)定訴訟實(shí)踐中形形色色的“惡意訴訟”行為，還難以應(yīng)對紛繁復(fù)雜的“惡意訴訟”現(xiàn)象，而且從《民訴法》作為一種公法，以及法官司法應(yīng)當(dāng)遵循“法無明文不可行”規(guī)則的角度上看，也較大程度上限制了法官規(guī)制“惡意訴訟”的主觀能動性。

由此引申出一個問題，即從理論研究的角度上看，為什么在這種立法規(guī)定形式存在明顯缺陷的條件下，域外有關(guān)“惡意訴訟”的立法都不約而同的采用這種具體羅列式的立法規(guī)定方式。這顯然與下述問題存在直接的聯(lián)系。

(一)當(dāng)事人訴權(quán)保障的需要

訴權(quán)作為當(dāng)事人尋求司法救濟(jì)的權(quán)利，保障這種權(quán)利的正當(dāng)行使不僅是現(xiàn)代世界各國民事司法的重要任務(wù)，還與立法有關(guān)訴訟程序設(shè)置及其程序法律規(guī)定存在直接聯(lián)系。換言之，基于當(dāng)事人訴權(quán)保障的需要，立法有關(guān)訴訟程序與訴訟制度的設(shè)置與規(guī)定都應(yīng)當(dāng)有利于當(dāng)事人訴權(quán)的正當(dāng)行使。然而“惡意訴訟”由于具有合法的訴訟形式以及貌似符合訴訟程序的特點(diǎn)，往往與正當(dāng)訴訟行為相互交織，難以識別與認(rèn)定，實(shí)踐中法官對于“惡意訴訟”的識別與認(rèn)定稍有不慎就有可能限制、阻礙當(dāng)事人正當(dāng)訴權(quán)的行使。為此在充分保護(hù)當(dāng)事人訴權(quán)正當(dāng)行使這一基本任務(wù)及前提條件下，要能夠保證法官既準(zhǔn)確識別與認(rèn)定“惡意訴訟”，又能夠充分保障當(dāng)事人訴權(quán)正當(dāng)行使，明確“惡意訴訟”的識別標(biāo)準(zhǔn)，盡可能減少法官在“惡意訴訟”在識別與認(rèn)定中的不確定因素，避免法官“惡意訴訟”識別與認(rèn)定上的隨意與任意，以及限定法官對于“惡意訴訟”在識別與認(rèn)定上過大的自由裁量權(quán)，就成為了立法必然的選擇。申言之，鑒于當(dāng)事人訴權(quán)保障的基本要求，以及避免法官“惡意訴訟”識別與認(rèn)定中出現(xiàn)限制及阻礙當(dāng)事人訴權(quán)正當(dāng)行使現(xiàn)象的發(fā)生，對“惡意訴訟”做出具體、明確、特定的規(guī)定，以及采用這種立法方式來減少及縮小法官在“惡意訴訟”識別上的自由裁量，從立法技術(shù)的角度上看，就成為了有關(guān)“惡意訴訟”立法規(guī)定的必然選擇。

(二)訴訟模式與主導(dǎo)思想的限制

在訴訟實(shí)踐中，不論是大陸法系還是英美法系國家，法官有關(guān)“惡意訴訟”的識別與認(rèn)定不僅與其個體的學(xué)識、審判經(jīng)驗(yàn)有關(guān)，與整個訴訟模式以及主導(dǎo)訴訟的基本思想也存在直接的關(guān)系。從“辯論主義”的角度上看，由于直接決定法律效果發(fā)生或消滅的事實(shí)必須是當(dāng)事人在辯論中提出的事實(shí)，法院不能以當(dāng)事人沒有主張的事實(shí)作為裁判的事實(shí)依據(jù)，以及法院受當(dāng)事人自認(rèn)的約束，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人之間無爭議的事實(shí)作為判決的事實(shí)依據(jù)，而且法院對于證據(jù)的調(diào)查只限于當(dāng)事人雙方在辯論中提出的事實(shí)與證據(jù)，即非經(jīng)當(dāng)事人申請，禁止法院依職權(quán)調(diào)查取證。*張衛(wèi)平：《訴訟構(gòu)架與程式》，清華大學(xué)出版社2000年版，第154—155頁。在這種訴訟模式以及“辯論主義”的主導(dǎo)下，法官不能依職權(quán)獨(dú)立地進(jìn)行證據(jù)調(diào)查，有關(guān)“惡意訴訟”的識別與認(rèn)定，不僅被局限在當(dāng)事人提交的證據(jù)以內(nèi)，而且限定在對于當(dāng)事人已經(jīng)實(shí)施訴訟行為的審查判斷上，即有關(guān)“惡意訴訟”的識別與認(rèn)定受到極大的限制。這種源于訴訟模式上的限制，所限定的不僅是訴訟實(shí)踐中法官識別與認(rèn)定“惡意訴訟”的方式，實(shí)際上也限定了立法有關(guān)“惡意訴訟”法條規(guī)定的形式。即在大陸法系“辯論主義”與英美法系“當(dāng)事人主義”的訴訟模式中，由于法官對于“惡意訴訟”的識別與認(rèn)定，只能以當(dāng)事人的訴訟行為為依據(jù)，因而從立法技術(shù)的角度上看，對“惡意訴訟”采用具體羅列的立法規(guī)定形式，即明確規(guī)定那些具體行為屬于“惡意訴訟”，不僅符合“當(dāng)事人主義”與“辯論主義”的基本主導(dǎo)思想，而且從訴訟實(shí)踐法官具體識別與認(rèn)定的角度上看，與整個訴訟模式也相匹配。

由上可見，有關(guān)“惡意訴訟”的具體法條規(guī)定，從立法科學(xué)性與合理性的角度上看，無論是內(nèi)容還是形式都不是立法者可以隨心所欲的。換言之，立法有關(guān)“惡意訴訟”的規(guī)定作為訴訟實(shí)踐中法官識別與認(rèn)定“惡意訴訟”的法定標(biāo)準(zhǔn)，要能夠有效的實(shí)現(xiàn)對于“惡意訴訟”的規(guī)制，即訴訟實(shí)踐中法官對于“惡意訴訟”的識別與認(rèn)定，該規(guī)定在立法技術(shù)上就必須與主導(dǎo)民事訴訟的基本思想以及整個訴訟模式協(xié)調(diào)一致，否則，不僅訴訟實(shí)踐中法官難以具體操作適用，也無法實(shí)現(xiàn)立法規(guī)定的基本目的。

二、 “惡意訴訟”立法規(guī)制的技術(shù)及其原理

“惡意訴訟”的立法規(guī)制，指的是立法有關(guān)遏制、懲治“惡意訴訟”具體措施的規(guī)定以及規(guī)制機(jī)制的設(shè)置。由于這些措施以及機(jī)制的設(shè)置不僅涉及從訴訟程序角度規(guī)制“惡意訴訟”的方式、方法，也直接涉及訴訟實(shí)踐中打擊、遏制“惡意訴訟”的力度與強(qiáng)度，因而程序立法上怎樣科學(xué)、全面的設(shè)置規(guī)制機(jī)制以及規(guī)定規(guī)制措施，也是一個頗具技術(shù)性的問題。從域外民事訴訟程序立法有關(guān)規(guī)制“惡意訴訟”及其相同性質(zhì)“濫訴”的立法規(guī)定來看，雖然不同國家以及地區(qū)有關(guān)規(guī)制方式與規(guī)制措施的規(guī)定不盡相同，但是從規(guī)制機(jī)制設(shè)置的角度上看，不外乎以下幾種基本類型：

(一)程序利益減損型

所謂程序利益減損型，指的是立法從有損于當(dāng)事人訴訟程序利益角度設(shè)置的規(guī)制措施。這種規(guī)制措施的基本特點(diǎn)在于，立法授權(quán)法官可以根據(jù)當(dāng)事人行為的性質(zhì)與類型，責(zé)令“惡意訴訟”當(dāng)事人或者實(shí)施了“濫訴”行為的人承擔(dān)由此而產(chǎn)生的訴訟上的不利益。這種不利益作為一種程序利益性制裁，系從當(dāng)事人的訴訟權(quán)利、程序利益與程序責(zé)任角度所進(jìn)行的規(guī)制，一旦實(shí)施不僅有可能阻止行為人通過訴訟的方式實(shí)現(xiàn)其目的、削弱其訴訟能力，而且必然導(dǎo)致其在訴訟對抗中處于不利的地位。這種規(guī)制措施通常有：駁回訴訟請求；禁止某種訴訟行為；確認(rèn)行為失權(quán)；確認(rèn)證據(jù)失權(quán)；不采信證據(jù)；確認(rèn)不利證據(jù)的真實(shí)性等具體措施。

例如，《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》第230條規(guī)定：“遲誤訴訟行為的一般結(jié)果是：當(dāng)事人不能再為該項(xiàng)訴訟行為”。第231條規(guī)定：“(1)因遲誤而發(fā)生的法定結(jié)果，不須要預(yù)先警告；除了依本法的規(guī)定，須經(jīng)過申請始能發(fā)生的失權(quán)外，當(dāng)然發(fā)生失權(quán)的結(jié)果”。*《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》，謝懷栻譯，中國法制出版社2001年版，第56頁?！度毡拘旅袷略V訟法》第157條第一款規(guī)定：“對于當(dāng)事人因故意或重大過失而提出的延誤時機(jī)的攻擊或防御方法，法院認(rèn)為其目的是由此致使訴訟終結(jié)延遲時，根據(jù)申請或依職權(quán)，可以作出裁定駁回”。*《日本新民事訴訟法》，白綠鉉編譯，中國法制出版社2000年版，第73頁。我國臺灣地區(qū)《民事訴訟法》第196條第二款規(guī)定:“當(dāng)事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防御方法，有礙訴訟之終結(jié)者，法院得駁回之?！钡?82條之一規(guī)定：“當(dāng)事人因妨礙他造使用，故意將證據(jù)滅失、隱匿或致礙難使用者，法院得審酌情形認(rèn)他造關(guān)于該證據(jù)之主張或依該證據(jù)應(yīng)證之事實(shí)為真實(shí)”。*王澤鑒主編：《新學(xué)林綜合大六法精華版》，新學(xué)林出版股份有限公司2006年版，c-17頁、c-25頁。《韓國民事訴訟法》第149條第一款規(guī)定：“法院認(rèn)為當(dāng)事人違反第一百四十六條規(guī)定，以遲延訴訟為目的而故意或因重大過失提出遲于時機(jī)的攻擊防御方法的，可以依職權(quán)或?qū)Ψ疆?dāng)事人的申請，以裁定予以駁回”。第151條規(guī)定：“當(dāng)事人已知或應(yīng)知有違反訴訟程序規(guī)定之情形而未即時提出異議的，喪失異議權(quán)。但不能放棄該權(quán)利的，不在此限”。*《韓國民事訴訟法典》，載《比較民事訴訟法(2004—2005年卷)》，陶建國、樸明姬譯，中國人民大學(xué)出版社2006年版，第267頁。《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第37條第2款(B)(D)規(guī)定：“對不服從命令的當(dāng)事人不允許其對被指出的請求或抗辯進(jìn)行證實(shí)或?qū)?，或者禁止該?dāng)事人對被指定的事物作為證據(jù)提出”。*《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則·證據(jù)規(guī)則》，白綠鉉、卞建林譯，中國法制出版社2000年版，第27—28頁、第74—75頁。

(二)加重訴訟成本型

所謂加重訴訟成本，指的是立法從責(zé)令當(dāng)事人承擔(dān)額外訴訟費(fèi)用角度設(shè)置的規(guī)制措施。這種規(guī)制措施的特點(diǎn)在于，立法授權(quán)法官可以根據(jù)當(dāng)事人的訴訟行為，責(zé)令其承擔(dān)由于“惡意訴訟”或者“濫訴”行為而給對方增加的訴訟費(fèi)用。這些訴訟費(fèi)用不僅包括對方當(dāng)事人因?yàn)樾袨槿说男袨槎黾拥蔫b定費(fèi)、誤工費(fèi)以及其他的合理費(fèi)用，而且作為一種規(guī)制措施，即便責(zé)任人勝訴也不能免責(zé)。

例如，《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》第95條規(guī)定：“當(dāng)事人遲誤期日或期間，或因自己的過失而使期日變更、延期辯論、為續(xù)行辯論而指定期日、或延長期間時，負(fù)擔(dān)因此而生的費(fèi)用”。第96條規(guī)定：“當(dāng)事人主張無意的攻擊或防御方法者，即使其在本案中勝訴，也可以命其負(fù)擔(dān)因此而生的費(fèi)用?！?同前引〔6〕，第22頁。《日本新民事訴訟法》第63條規(guī)定：“因當(dāng)事人不在適當(dāng)?shù)臅r期提出攻擊或防御方法，或者因不遵守期日或期間，或者應(yīng)歸責(zé)于當(dāng)事人的事由而使訴訟拖延時，在該當(dāng)事人即使勝訴的情況下，法院可以使其負(fù)擔(dān)由于遲延而引起的訴訟費(fèi)用全部或一部”。*同前引〔7〕，第50頁。

(三)強(qiáng)制罰款與拘留型

所謂強(qiáng)制罰款與拘留，指的是責(zé)令當(dāng)事人向國家繳納一定數(shù)額金錢以及拘押與限制當(dāng)事人一定期限人身自由的規(guī)制措施。立法上之所以規(guī)定這種規(guī)制措施，不僅僅是因?yàn)椤皭阂庠V訟”以及“濫訴”行為給對方造成了損害以及增加了訴訟成本，更重要的還在于“惡意訴訟”以及“濫訴”行為危害了法院所要維持的審判秩序。因此罰款是由法院責(zé)令行為人向國家繳納或者由國家強(qiáng)制征收。換言之，從這種規(guī)制機(jī)制性質(zhì)與功能上看，立法設(shè)置這種規(guī)制機(jī)制的目的與前述兩種規(guī)制機(jī)制是有所不同的。其目的并不僅僅是為了保證訴訟雙方訴訟能力與對抗上的平衡，更重要的是維護(hù)司法審判所需要的訴訟秩序。即從規(guī)制機(jī)制基本特征與性質(zhì)的角度上看，這種規(guī)制機(jī)制較大程度上是立法為了加強(qiáng)法官對于訴訟的指揮，以及排除當(dāng)事人對于正常訴訟秩序的妨害而設(shè)置的規(guī)制機(jī)制，具有司法行政管理的性質(zhì)。

例如，我國臺灣地區(qū)《民事訴訟法》第367條之二規(guī)定：“(1)依前條規(guī)定具結(jié)而故意為虛偽陳述，足以影響裁判之結(jié)果者，法院得以裁定處新臺幣三萬元以下之罰鍰”。*同前引〔8〕 ，第 c-31頁?！俄n國民事訴訟法》第370條第一款規(guī)定：“已宣誓的當(dāng)事人作虛偽陳述的，法院裁定處以五百萬以下罰金”。*同前引〔9〕 ， 第303頁?！度鸬湓V訟法典》第9章第1條規(guī)定：“當(dāng)事人在對事件認(rèn)識不到位的情形下提起或?qū)е绿崞鹈袷略V訟的，應(yīng)處罰金”。第3條規(guī)定：“民事訴訟當(dāng)事人或刑事訴訟被害人以增加明顯無理的訴求或辯解、扣留證據(jù)或其他不恰當(dāng)方式，極力拖延訴訟進(jìn)程的，應(yīng)處罰金。對于程序干預(yù)者，即便不具備當(dāng)事人身份，也適用本規(guī)定”。*劉為軍譯：《瑞典訴訟法典》，中國法制出版社2008年版，第30頁。相應(yīng)的規(guī)定可參見該法典第9章第3條、第4條、第5條、第6條、第7條，第18章第3條、6條、第8條?！栋拈T民事訴訟法典》第385條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人出于惡意進(jìn)行訴訟者，須判處罰款”。第387條規(guī)定：“如當(dāng)事人為無行為能力或法人，則訴訟費(fèi)用、罰款及損害賠償之責(zé)任由惡意進(jìn)行訴訟之代理人或代表負(fù)責(zé)”。*同前引〔3〕 ,第123頁、第124頁。

(四)刑事追究型

所謂刑事追究，指的是基于當(dāng)事人的“惡意訴訟”或者“濫訴”行為所具有的嚴(yán)重性，而對其課以刑事犯罪的處罰。這是規(guī)制“惡意訴訟”及“濫訴”中最為嚴(yán)厲的一種措施。

例如，《英國民事訴訟規(guī)則》第3.4條的第2、3、4款規(guī)定：“就當(dāng)事人而言，依補(bǔ)充規(guī)則第22章的訴訟指引第5條規(guī)定，確認(rèn)案情聲明的事實(shí)聲明，如包括對案件事實(shí)沒有誠實(shí)的信念，進(jìn)行虛假陳述的，比照規(guī)則第32.14條承擔(dān)法律后果，即可能被判處藐視法庭罪?！?徐昕：《英國民事訴訟與民事司法改革》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第113頁。

上述四種類型雖然性質(zhì)上都是有關(guān)規(guī)制機(jī)制的設(shè)置與規(guī)定，然而從世界各國以及一些地區(qū)有關(guān)“惡意訴訟”與“濫訴”的立法規(guī)定來看，國家不同，有關(guān)規(guī)制措施與規(guī)制機(jī)制的立法規(guī)定也不盡相同。以大陸法系的法國與德國為例，法國與德國雖然同屬大陸法系國家，且訴訟模式基本相同，然而在“惡意訴訟”與“濫訴”的規(guī)制上，《法國新民事訴訟法典》大量采用的是罰款與拘留的規(guī)制措施與規(guī)制機(jī)制?！兜乱庵韭?lián)邦共和國民事訴訟法典》幾乎全部采用的都是程序利益減損型的規(guī)制措施與規(guī)制機(jī)制。*筆者根據(jù)《法國新民事訴訟法典》(羅潔珍譯，中國法制出版社1999年版)的統(tǒng)計(jì)，《法國新民事訴訟法典》涉及有關(guān)當(dāng)事人“濫訴”規(guī)制的十幾個法條中，規(guī)定了罰款措施的有12個法條。而根據(jù)《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》(謝懷栻譯，中國法制出版社2001年版)的統(tǒng)計(jì)，《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》涉及有關(guān) “濫訴”規(guī)制的幾十個法條中，除對于經(jīng)合法傳喚不到場的證人與拒絕作證的證人，以及不到場的鑒定人與拒絕履行鑒定義務(wù)的鑒定人規(guī)定了違警罰款與違警拘留的措施外，對于“濫訴”的當(dāng)事人沒有一條規(guī)定了罰款的規(guī)制措施。這與法、德兩國各自理論上與立法對于“惡意訴訟”以及“濫訴”行為的性質(zhì)及其危害性的認(rèn)識存在直接的聯(lián)系。

從法國民事訴訟學(xué)理的角度上看，長期以來“訴權(quán)并不是一種自由裁量權(quán)，與一切主觀權(quán)利一樣，訴權(quán)容易遭到濫用，對濫用訴權(quán)的行為，應(yīng)予處罰”*[法]洛伊克·卡迪耶：《法國民事司法法》，楊藝寧譯，中國政法大學(xué)出版社2010年版，第349頁。，以及“對當(dāng)事人濫用訴權(quán)的行為進(jìn)行懲罰并不違反‘公正審判’，因?yàn)槭菫E用訴權(quán)者自己首先破壞了程序的公正性”*同前引〔19〕。的觀念一直居于主導(dǎo)地位，在這種觀念的主導(dǎo)下，“惡意訴訟”不僅被視為最嚴(yán)重的濫訴行為，而且性質(zhì)上也被視為了嚴(yán)重危害“公正審判”秩序的行為。換言之，從法國訴訟學(xué)理的角度上看，這種行為的性質(zhì)及危害不僅表現(xiàn)為濫用訴權(quán)，更重要的還在于對審判秩序的危害已經(jīng)超出了一般濫用訴權(quán)的范圍，嚴(yán)重危及到了司法審判所要維持的正常秩序。為此，從立法遏制、制止以及打擊的角度上看，除了規(guī)定具有保證當(dāng)事人之間訴訟能力對等，以及平衡訴訟雙方態(tài)勢的程序利益減損型的規(guī)制措施與規(guī)制機(jī)制以外，設(shè)置與規(guī)定具有司法管理性質(zhì)以及更具強(qiáng)制力的罰款、拘留等規(guī)制措施與規(guī)制機(jī)制，不僅是司法規(guī)制的必要，也是立法的必然選擇。即從法國訴訟學(xué)理以及民事程序立法角度上看，法國有關(guān)規(guī)制“惡意訴訟”以及“濫訴”的立法，之所以大量采用罰款與拘留的規(guī)制措施與規(guī)制機(jī)制，與理論以及立法上對“惡意訴訟”以及“濫訴”危害司法審判秩序性質(zhì)的認(rèn)識存在直接的聯(lián)系。

然而，早期的德國民事訴訟法由于基本上是在個人主義、自由主義指導(dǎo)下制定的，不僅“當(dāng)時的立法者認(rèn)為，民事訴訟是具有平等地位、平等能力、完全對等的雙方當(dāng)事人(原告與被告)各自保護(hù)自己的利益而進(jìn)行的一系列攻擊防御行為，國家(其代表就是法院和法官)只是站在中間人(第三人)的地位作出裁判而已，”*同前引〔6〕，第4頁。而且“一切訴訟程序任由當(dāng)事人以自己的自由意志去決定，國家盡量尊重當(dāng)事人的意志，直至十分必要的情況下才加以干預(yù)。”*同前引〔6〕，第5頁。換言之，“德國民事訴訟法在最初實(shí)行絕對當(dāng)事人進(jìn)行主義”的條件下，*同前引〔6〕，第5頁。不僅訴訟的進(jìn)行完全取決于當(dāng)事人的意志，而且在這種思想的主導(dǎo)下，“惡意訴訟”及“濫訴”行為也僅僅被視為當(dāng)事人之間的事情，法院居中裁判，不應(yīng)當(dāng)對于當(dāng)事人之間的訴訟對抗與競爭進(jìn)行過多的干預(yù)，成為了立法的基本原則與指導(dǎo)思想。

隨著社會的發(fā)展，雖然德國對民事訴訟法做出了重大修改，諸如規(guī)定了當(dāng)事人的“真實(shí)義務(wù)”以及訴訟促進(jìn)義務(wù)等，但是辯論主義及其當(dāng)事人主導(dǎo)的觀念并沒有改變。不僅學(xué)理上有觀點(diǎn)認(rèn)為:“訴訟促進(jìn)義務(wù)并不意味著，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)盡可能早地陳述以及因?yàn)槲醋袷仄谙蘅赡軡撛诘貙?dǎo)致訴訟拖延就對不當(dāng)行為進(jìn)行處罰?！?[德]迪特爾·萊波爾德、弗萊堡：《當(dāng)事人的訴訟促進(jìn)義務(wù)與法官的責(zé)任》；米夏埃爾·施蒂爾納編：《德國民事訴訟法學(xué)文萃》，趙秀舉譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第398頁。而且“惡意訴訟”以及“濫訴”主要損害當(dāng)事人之間訴訟對抗性質(zhì)的觀念一直沒有改變。因而立法有關(guān)規(guī)制“惡意訴訟”以及“濫訴”的設(shè)置，仍然限制在保證當(dāng)事人之間訴訟能力對等以及平衡訴訟雙方態(tài)勢的程序利益減損型規(guī)制措施內(nèi)。換言之，德國民事訴訟程序立法之所以長期以來將“惡意訴訟”以及“濫訴”的規(guī)制限制在程序利益減損型的規(guī)制措施與規(guī)制機(jī)制內(nèi)，與立法把這種行為僅僅視為侵害當(dāng)事人程序利益的認(rèn)識存在直接的關(guān)系 。

由上述比較可見，在有關(guān)“惡意訴訟”以及“濫訴”的規(guī)制上，立法及其學(xué)理上對其行為性質(zhì)以及危害性認(rèn)識不同，有關(guān)規(guī)制措施與規(guī)制機(jī)制的設(shè)置及其規(guī)定也各異。

三、我國“惡意訴訟”立法規(guī)定的問題

比較域外有關(guān)“惡意訴訟”的立法規(guī)定以及規(guī)制機(jī)制的設(shè)置，并從訴訟實(shí)踐中法官對“惡意訴訟”識別與認(rèn)定的角度上看，目前我國《民訴法》有關(guān)“惡意訴訟”立法規(guī)定與規(guī)制機(jī)制的設(shè)置，存在以下一些問題：

(一)立法規(guī)定的內(nèi)容不當(dāng)且實(shí)踐中難以施行

按照我國《民訴法》第112條有關(guān)“當(dāng)事人之間惡意串通，企圖通過訴訟、調(diào)解等方式侵害他人合法權(quán)益”的規(guī)定，我國《民訴法》所規(guī)定的“惡意訴訟”指的是當(dāng)事人之間相互惡意串通，采用訴訟、調(diào)解的方式侵害他人合法權(quán)益的行為。如果當(dāng)事人之間沒有惡意串通，即便行為人是企圖通過訴訟或調(diào)解的方式侵害他人的合法權(quán)益，也不稱其為惡意訴訟。換言之，“當(dāng)事人之間的惡意串通”與“企圖通過訴訟、調(diào)解等方式侵害他人合法權(quán)益”，是立法有關(guān)“惡意訴訟”成立的兩個法定的必備條件，缺一不可。

這種把“當(dāng)事人之間惡意串通”，即當(dāng)事人相互之間的惡意聯(lián)系作為“惡意訴訟”成立必要條件的立法規(guī)定，不僅與域外通行的立法例不相吻合，更重要的在于，這種有關(guān)“惡意訴訟”成立條件的立法規(guī)定，與民事訴訟形式理性的基本特征、法官裁判的基本準(zhǔn)則、我國民事審判方式的改革發(fā)展趨勢以及當(dāng)事人訴權(quán)保障的基本價值追求都是相左的。

從民事訴訟形式理性基本特征的角度上看，“民事訴訟行為不同于民事法律行為的一個重要特點(diǎn)是，在民事訴訟中原則上應(yīng)排斥意思主義，而從表示主義，因而當(dāng)事人主義的訴訟行為原則上與行為人的真意表示無涉。按照表示主義理論，民事訴訟行為的效力以行為人當(dāng)時的客觀效果為準(zhǔn)，而不深入探究行為人的內(nèi)心真實(shí)意思?！?江偉主編：《中國民事訴訟法專論》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第118頁。換言之，立法將當(dāng)事人之間的惡意聯(lián)系作為成立“惡意訴訟”的必要條件，不僅與民事訴訟應(yīng)當(dāng)以客觀效果來判斷行為性質(zhì)與效力的形式理性特征不相吻合，而且從根本上違反了這種訴訟形態(tài)的基本要求。

從訴訟中法官裁判基本準(zhǔn)則的角度上看，在現(xiàn)代證據(jù)裁判主義的條件下，訴訟中法官對于“惡意訴訟”的認(rèn)定是需要證據(jù)支撐的。特別是在當(dāng)事人事前串通以及對于有關(guān)證據(jù)及其訴訟中的各種情況作有充分準(zhǔn)備的條件下，稍有實(shí)際審判經(jīng)驗(yàn)的人都知道，如果法官不依職權(quán)在當(dāng)事人提供的證據(jù)之外進(jìn)行獨(dú)立的證據(jù)調(diào)查，僅憑審查當(dāng)事人雙方提交的證據(jù)就確定“惡意訴訟”的性質(zhì)，以及認(rèn)定當(dāng)事人之間主觀上存在“惡意串通”，不僅很難，絕大多數(shù)條件下幾乎是不可能的。換言之，訴訟中法官要認(rèn)定“惡意訴訟”以及確定當(dāng)事人之間主觀上存在惡意串通，僅憑法官個人的感覺或者經(jīng)驗(yàn)是不能認(rèn)定以及確定行為人“惡意訴訟”性質(zhì)的。這不僅是法官裁判基本準(zhǔn)則與證據(jù)裁判主義的基本要求，也是現(xiàn)代司法民主的應(yīng)然之意以及當(dāng)事人訴權(quán)保障的必然要求。

從我國民事訴訟的現(xiàn)實(shí)情況來看，近十幾年來隨著民事案件的大幅度飆升，不僅法官的工作強(qiáng)度大量增加，而且隨著民事審判方式改革的不斷發(fā)展，民事審判中當(dāng)事人主義的趨勢日益明顯，法官獨(dú)立進(jìn)行的證據(jù)調(diào)查越來越少。在這種案多人少以及整個訴訟模式都在急速轉(zhuǎn)變的現(xiàn)實(shí)條件下，要求法官對于疑似“惡意訴訟”的案件都依職權(quán)進(jìn)行獨(dú)立的證據(jù)調(diào)查，顯然強(qiáng)人所難。換言之，立法上把當(dāng)事人之間的惡意串通作為成立“惡意訴訟”的必要條件，不僅與我國民事審判中當(dāng)事人主義的發(fā)展趨勢以及案多人少的嚴(yán)峻審判形式不相吻合，而且在難以獨(dú)立調(diào)查取證的條件下，法官對于“惡意訴訟”的認(rèn)定就只能借助法官個體的審判經(jīng)驗(yàn)與感覺，而僅憑法官個體的審判經(jīng)驗(yàn)與感覺來識別與認(rèn)定當(dāng)事人訴訟行為的性質(zhì)，給予了法官過大的自由裁量權(quán)，有可能導(dǎo)致實(shí)踐中“惡意訴訟”認(rèn)定上的權(quán)力濫用，從而影響當(dāng)事人訴權(quán)的正當(dāng)行使，有悖于民事訴訟應(yīng)當(dāng)充分保障當(dāng)事人訴權(quán)正當(dāng)行使的基本價值追求。這種將當(dāng)事人之間的主觀思想作為“惡意訴訟”成立必要條件立法規(guī)定的科學(xué)性、合理性，也是值得商榷的。

(二)立法規(guī)定的范圍過窄，不利于“惡意訴訟”的全面規(guī)制

我國《民訴法》把當(dāng)事人之間的惡意聯(lián)系，即“串通”作為“惡意訴訟”成立的必備條件，除了上述問題外，從全面遏制、懲治“惡意訴訟”的角度上看，這種立法還不恰當(dāng)?shù)叵薅恕皭阂庠V訟”的范圍。

“惡意訴訟”作為利用訴訟的形式來侵害他人合法權(quán)益的行為，從訴訟實(shí)踐來看，雖然不乏當(dāng)事人之間相互串通的“惡意訴訟”，但同時不容否認(rèn)的是，實(shí)踐中還存在大量單方實(shí)施的以侵害他人合法權(quán)益為目的的“惡意訴訟”，在侵害知識產(chǎn)權(quán)、侵害他人名譽(yù)權(quán)、民間借貸以及不正當(dāng)競爭等案件中尤為明顯。這種以單方實(shí)施為特征的案件，不僅與雙方串通的惡意訴訟具有同質(zhì)的危害性以及相同的危害程度，就發(fā)案率及其數(shù)量而言大大的超過當(dāng)事人相互串通的“惡意訴訟”，而且也嚴(yán)重影響司法權(quán)威、并耗費(fèi)了有限的司法資源。然而現(xiàn)行立法規(guī)定卻將其排除在“惡意訴訟”立法規(guī)定之外，令人費(fèi)解，也不利于對“惡意訴訟”的全面規(guī)制。

(三)立法規(guī)定的措施與機(jī)制單一不利于“惡意訴訟”的有效規(guī)制

由域外規(guī)制“惡意訴訟”及“濫訴”立法規(guī)制措施的規(guī)定以及規(guī)制機(jī)制的設(shè)置可見，針對訴訟中當(dāng)事人的不同權(quán)利與利益需求，多視角、多層次以及多方位地設(shè)置規(guī)制措施以及規(guī)制機(jī)制，不僅是各國通行的做法，而且也有利于對“惡意訴訟”的規(guī)制。然而，目前我國有關(guān)“惡意訴訟”的立法規(guī)定，不僅規(guī)制措施的規(guī)定有限，即僅限于駁回訴訟請求、罰款與拘留，而且規(guī)制機(jī)制的設(shè)置也十分的單一。

規(guī)制措施與規(guī)制機(jī)制，作為立法遏制與懲治“惡意訴訟”手段、方式與方法的規(guī)定，不僅直接涉及訴訟實(shí)踐中規(guī)制“惡意訴訟”的力度與強(qiáng)度，而且多視角、多層次以及多方位地規(guī)定規(guī)制措施以及設(shè)置規(guī)制機(jī)制，相對于簡單且單一的規(guī)定，顯然更具針對性與實(shí)效性。換言之，目前立法有關(guān)“惡意訴訟”規(guī)制措施的簡單與規(guī)制機(jī)制設(shè)置的單一，涉及的不僅是立法技術(shù)上的問題，也直接影響到訴訟實(shí)踐中對于“惡意訴訟”規(guī)制的有效性。

(四)立法規(guī)定的體例不當(dāng)，有關(guān)問題的認(rèn)識也不甚全面

“惡意訴訟”的立法體例，指的是立法對于規(guī)制“惡意訴訟”內(nèi)容在整個民事訴訟程序法典體系、結(jié)構(gòu)以及章節(jié)位置中的排列與規(guī)定，其不僅是立法對于諸多內(nèi)容的序化過程，而且也體現(xiàn)了立法對于“惡意訴訟”行為性質(zhì)、危害以及立法規(guī)定功能與任務(wù)的認(rèn)識。

從立法體例上看，我國《民訴法》將規(guī)制“惡意訴訟”的法條規(guī)定在第十章“對妨害民事訴訟的強(qiáng)制措施”中。按照通行的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，“對妨害民事訴訟的強(qiáng)制措施，是指人民法院在民事訴訟過程中，為了保障民事審判活動的順利進(jìn)行，對實(shí)施妨害民事訴訟行為的人采取的強(qiáng)制手段。”*江偉主編：《民事訴訟法學(xué)原理》，中國人民大學(xué)出版社1999年版，第559頁。換言之，立法之所以將有關(guān)“惡意訴訟”的法條規(guī)定在這一章中，從立法體例、立法目的以及強(qiáng)制措施所具有的司法行政強(qiáng)制性的角度上看。顯然是為了加強(qiáng)以及強(qiáng)化司法對于“惡意訴訟”遏制與規(guī)制的力度。就這一角度而言，顯然無可非議。但是應(yīng)當(dāng)指出，有關(guān)“惡意訴訟”的規(guī)制問題絕不僅僅是規(guī)制方式、手段與力度的問題。要保證訴訟實(shí)踐中法官能夠準(zhǔn)確識別“惡意訴訟”，防止認(rèn)定中的任意與隨意，立法還應(yīng)當(dāng)對有關(guān)“惡意訴訟”的行為特征、成立條件、識別標(biāo)準(zhǔn)及其認(rèn)定等內(nèi)容作出明確的規(guī)定。換言之，為加強(qiáng)及強(qiáng)化對“惡意訴訟”的規(guī)制，對其適用具有司法行政管理性質(zhì)的罰款、拘留等強(qiáng)制性措施無疑是對的，但是為保證法官正確與準(zhǔn)確認(rèn)定“惡意訴訟”，這種只注重規(guī)制措施的強(qiáng)制性，以及從對妨害民事訴訟強(qiáng)制措施角度進(jìn)行規(guī)定的立法體例又是存在問題的。鑒于“惡意訴訟”的復(fù)雜性，以及訴訟實(shí)踐中法官識別與認(rèn)定“惡意訴訟”的困難程度，立法在體例上應(yīng)當(dāng)設(shè)置專章對有關(guān)“惡意訴訟”的諸多問題做全面、詳細(xì)的規(guī)定。

由上可見，目前我國《民訴法》有關(guān)“惡意訴訟”的立法規(guī)定，不僅在方式、內(nèi)容與立法體例上存在明顯的問題，而且現(xiàn)有的規(guī)定也不利于司法實(shí)踐中對“惡意訴訟”的規(guī)制。然而為何我國立法對“惡意訴訟”要這樣規(guī)定？除了立法經(jīng)驗(yàn)不足以及立法技術(shù)上欠缺考究外，深層次地看，應(yīng)當(dāng)說與立法對于“惡意訴訟”性質(zhì)以及危害性認(rèn)識上的問題存在直接聯(lián)系。

從立法有關(guān)“惡意訴訟”性質(zhì)及其危害性認(rèn)識的角度上看，由于立法設(shè)置與規(guī)定“對妨害民事訴訟的強(qiáng)制措施”一章的基本目的，在于通過強(qiáng)有力的司法行政手段來排除妨害，維護(hù)民事司法審判所需要的審判秩序，保障民事訴訟的順利進(jìn)行。為此，性質(zhì)上不屬于危害國家所要維護(hù)的司法審判秩序，以及妨害民事訴訟進(jìn)行的行為，就不應(yīng)當(dāng)納入這一章的規(guī)定范圍。換言之，從立法認(rèn)識與立法體例邏輯關(guān)系的角度上看，立法將“惡意訴訟”規(guī)定在“對妨害民事訴訟的強(qiáng)制措施”一章中的這種立法體例，不僅充分表明了我國立法對“惡意訴訟”妨礙訴訟進(jìn)行，危害司法審判秩序性質(zhì)與危害性的認(rèn)識，而且也僅僅局限在這種認(rèn)識中。在這種認(rèn)識的指導(dǎo)下，立法上將有關(guān)規(guī)制措施與規(guī)制機(jī)制的設(shè)置局限在具有司法行政強(qiáng)制力的措施與機(jī)制內(nèi)，或者僅僅設(shè)置簡單且單一的司法行政強(qiáng)制措施，也是自然而然的了。

然而，從訴訟實(shí)踐的情況來看，“惡意訴訟”作為一切“濫訴”行為中最為惡劣、嚴(yán)重的行為，實(shí)際上所危害的不僅是國家所要維護(hù)的司法審判秩序，而且對于他人的合法權(quán)益甚至社會的公共利益也具有嚴(yán)重的危害性，對于這種本質(zhì)上具有多重危害性的行為，僅僅采用單一的規(guī)制措施與規(guī)制機(jī)制是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，也是不科學(xué)的。換言之，由于“惡意訴訟”性質(zhì)上具有多重危害性，因而從規(guī)制措施與規(guī)制機(jī)制設(shè)置的角度上看，多視角、多層次、多方位地設(shè)置多種類的規(guī)制措施以及規(guī)制機(jī)制，不僅是現(xiàn)實(shí)訴訟實(shí)踐中規(guī)制“惡意訴訟”的需要，也有利于富有技術(shù)性地規(guī)制“惡意訴訟”。

立法有關(guān)“惡意訴訟”的規(guī)定，作為訴訟實(shí)踐中法官識別與認(rèn)定“惡意訴訟”的法定標(biāo)準(zhǔn)，不僅對于“惡意訴訟”的規(guī)制具有十分重要的意義，而且“如果包含在法律規(guī)則部分中的‘應(yīng)然’內(nèi)容仍停留在紙上，而并不對人的行為產(chǎn)生影響，那么法律只是一種神化，而非現(xiàn)實(shí)?！?[美]E·博登海默：《法理學(xué)法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第255頁。換言之，要充分實(shí)現(xiàn)規(guī)制“惡意訴訟”的目的，立法有關(guān)“惡意訴訟”的規(guī)定不僅應(yīng)當(dāng)與現(xiàn)代司法裁判的基本規(guī)則、主導(dǎo)訴訟的基本觀念以及整個訴訟模式相匹配，而且還應(yīng)當(dāng)有利于防止法官司法裁量中的隨意性，避免影響正當(dāng)當(dāng)事人的訴權(quán)行使，而要充分實(shí)現(xiàn)其功能以及達(dá)到立法目的，在涉及多種價值及選擇中，就必須從立法技術(shù)的角度充分考慮立法規(guī)定本身的科學(xué)性、合理性，然而“就我國的情況而言，法律作為一種相對獨(dú)立的社會技術(shù)的觀念歷來得不到重視”。*黃金榮：《法的形式理性論——以法之確定性為中心》，載《比較法研究》2000年第3期。為此，對于“惡意訴訟”這種訴訟實(shí)踐中難以辨認(rèn)與認(rèn)定的行為的立法規(guī)定，加強(qiáng)立法技術(shù)性的研究是很有必要的。而有關(guān)這一問題的研究中，域外一些先于我國的立法體例、規(guī)定以及這些體例、規(guī)定所體現(xiàn)出的一些立法經(jīng)驗(yàn)，雖然未必完全符合我國的司法實(shí)際，但是其所體現(xiàn)出的一些思想、原理與技術(shù)卻是不乏參考與借鑒價值的。

*作者簡介：廖中洪，西南政法大學(xué)教授，博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士。