論我國(guó)環(huán)境違法行為責(zé)任追究機(jī)制的完善——基于涉水違法行為“違法成本>守法成本”的考察

胡德勝

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論我國(guó)環(huán)境違法行為責(zé)任追究機(jī)制的完善
——基于涉水違法行為“違法成本>守法成本”的考察

胡德勝*

摘要：“違法成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于守法成本”是造成我國(guó)生態(tài)環(huán)境和自然資源利用領(lǐng)域違法行為于數(shù)量上增多、程度上嚴(yán)重的主要經(jīng)濟(jì)動(dòng)因，在涉水領(lǐng)域具有典型代表性?；趯?duì)涉水生產(chǎn)行為的考察，本文運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)中的激勵(lì)原理，分析違法行為的成本和收益，建議從科學(xué)確定違法行為的法定成本、有效增大受罰概率、辨證處理法定成本與受罰概率兩者之間的關(guān)系這三個(gè)方面健全和完善“違法成本>守法成本”機(jī)制，促成預(yù)防治理和末端治理的結(jié)合。

關(guān)鍵詞：違法成本；守法成本；涉水違法行為；激勵(lì)機(jī)制

“違法成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于守法成本”是造成我國(guó)生態(tài)環(huán)境和自然資源利用領(lǐng)域違法行為于數(shù)量上增多、程度上嚴(yán)重的主要經(jīng)濟(jì)動(dòng)因。在涉水領(lǐng)域具有典型代表性，用水戶(尤其是用水大戶)無證取水、超取和濫取，嚴(yán)重和重大水污染事故時(shí)有發(fā)生的經(jīng)濟(jì)動(dòng)因。*山東魯抗醫(yī)藥股份有限公司(魯抗醫(yī)藥公司)注冊(cè)資本5.8億多元、資產(chǎn)高達(dá)38億元；對(duì)其遭央視曝光的十分嚴(yán)重、情節(jié)惡劣的水污染行為，僅根據(jù)《大氣污染防治法》罰款5萬元；張泉薇：《魯抗醫(yī)藥排污違規(guī)遭罰5萬元》，載《新京報(bào)》2015年2月3日第26版。東莞市僑鋒電子有限公司(東莞僑鋒電子公司)的生產(chǎn)廢水超標(biāo)排放行為及未在限期期限內(nèi)治理行為僅被罰款85.4元；張鵬：《電子廠超標(biāo)排污 環(huán)保局開罰單85.4元》，載《南方都市報(bào)》2014年7月15日第DA10版。這類違法行為的結(jié)果，于宏觀上而言，損害社會(huì)主義法治權(quán)威，損害著生態(tài)安全、危害著國(guó)家安全、因阻礙經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)調(diào)整和轉(zhuǎn)型而危及到經(jīng)濟(jì)安全；對(duì)最嚴(yán)格水資源管理制度來說，導(dǎo)致用水總量控制成為無用水總量限制、水污染物排放總量形同虛設(shè)、用水戶沒有采取技術(shù)和管理措施來提高用水效率的積極性。我國(guó)有著不斷上升的治理環(huán)境類違法行為的急迫性。*方?。骸度嗣穹ㄔ涵h(huán)境司法能動(dòng)論綱》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2015年第4期?；趯?duì)涉水生產(chǎn)行為的考察，本文運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)上的激勵(lì)原理，分析違法行為的成本和收益，提出健全和完善我國(guó)“違法成本>守法成本”機(jī)制的建議，促成預(yù)防治理和末端治理的結(jié)合。

一、激勵(lì)的經(jīng)濟(jì)學(xué)原理以及違法行為的成本和收益

激勵(lì)是界定經(jīng)濟(jì)學(xué)核心思想的5大概念之一。美國(guó)經(jīng)濟(jì)學(xué)家格里高利·曼昆將“人對(duì)激勵(lì)作出回應(yīng)”視為經(jīng)濟(jì)學(xué)的10大原理之一，認(rèn)為“激勵(lì)在經(jīng)濟(jì)學(xué)研究中具有中心作用”；斯蒂文·蘭德斯博格甚至提出，可以將整個(gè)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域簡(jiǎn)單歸納為“人對(duì)激勵(lì)作出回應(yīng)；其他的都只是說明”。*N. Gregory Mankiw, Principles of Economics (6th ed.), South-Western Cengage Learning, 2012, p. 7.由此可見激勵(lì)對(duì)經(jīng)濟(jì)人的行為以及對(duì)社會(huì)整個(gè)經(jīng)濟(jì)的活動(dòng)的巨大影響。

對(duì)于“人對(duì)激勵(lì)作出回應(yīng)”這一原理，曼昆是這樣闡釋的：“激勵(lì)是引起一個(gè)人作出行為的某種東西，諸如懲罰或者獎(jiǎng)勵(lì)的預(yù)期。因?yàn)槔硇匀送ㄟ^比較成本與收益而作出決策，所以他們對(duì)激勵(lì)作出回應(yīng)。”*同前引〔3〕。也就是說，當(dāng)成本或者收益變動(dòng)時(shí)，經(jīng)濟(jì)人會(huì)改變他們的行為。因此，從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來看，一個(gè)經(jīng)濟(jì)人在實(shí)施某一涉水違法行為時(shí)，往往會(huì)對(duì)自己實(shí)施該涉水違法行為的預(yù)期成本與該行為所可能產(chǎn)生的預(yù)期收益進(jìn)行比較。在“違法成本<違法收益”時(shí)，該經(jīng)濟(jì)人才會(huì)做出實(shí)施該涉水違法行為的選擇；而當(dāng)“違法成本≥違法收益”時(shí)，該經(jīng)濟(jì)人往往不會(huì)做出實(shí)施該涉水違法行為的選擇。

在經(jīng)濟(jì)學(xué)家看來，違法成本是由必然成本和法定成本與受罰概率之積這兩個(gè)部分組成的。用公式表示如下：

C=A+X×Y〔公式(1)〕

式中：C表示違法成本；A表示必然成本；X表示法定成本；Y表示受罰概率。

必然成本是指經(jīng)濟(jì)人在實(shí)施特定違法行為過程中必然產(chǎn)生的資源耗費(fèi)和機(jī)會(huì)成本。所謂資源耗費(fèi)是指實(shí)施違法行為必然產(chǎn)生的時(shí)間、勞動(dòng)力以及其他資源的消耗；機(jī)會(huì)成本是指經(jīng)濟(jì)人在選擇實(shí)施特定違法行為時(shí)所造成的其他可選擇機(jī)會(huì)的喪失。必然成本是實(shí)施違法行為的經(jīng)濟(jì)人必須承擔(dān)的成本，無法避免。法定成本是指根據(jù)法律規(guī)定，經(jīng)濟(jì)人因其實(shí)施特定違法行為而應(yīng)當(dāng)受到處罰并因此產(chǎn)生的資源耗費(fèi)和機(jī)會(huì)成本。但是，在現(xiàn)實(shí)生活中，并不是所有的違法行為都能夠得到處罰，于是就產(chǎn)生了受罰概率。

分析違法成本構(gòu)成的公式(1)可以發(fā)現(xiàn)，其中的必然成本是受違法的經(jīng)濟(jì)人自己控制的，而且變化幅度往往很小，但是法定成本和受罰概率卻主要是由政府掌控的。法定成本低和受罰概率小是導(dǎo)致違法成本低的關(guān)鍵原因、機(jī)制原因。曼昆指出：“公共政策制定者永遠(yuǎn)不應(yīng)該忘記激勵(lì)：許多政策改變?nèi)藗兯鎸?duì)的成本或者收益，進(jìn)而改變他們的行為”；“當(dāng)政策制定者未能考慮政策對(duì)激勵(lì)的影響時(shí)，政策時(shí)常會(huì)產(chǎn)生他們所不希望的結(jié)果”。*同前引〔3〕。因此，根據(jù)“人對(duì)激勵(lì)作出回應(yīng)”這一經(jīng)濟(jì)學(xué)原則，政府只有科學(xué)地確定法定成本、有效地增大受罰概率，才能使“違法成本>違法收益”，促成“違法成本>守法成本”的經(jīng)濟(jì)環(huán)境，從而促使經(jīng)濟(jì)人選擇作出守法行為而不是違法行為。下面從科學(xué)確定法定成本、有效增大受罰概率以及辨證處理法定成本與受罰概率之間的關(guān)系這三個(gè)方面討論“違法成本>守法成本”機(jī)制的健全和完善。

二、科學(xué)確定法定成本

確定涉水違法行為的法定成本，必須考慮違法行為對(duì)水資源本身造成損害和處罰的功能。

(一)違法行為對(duì)水資源本身造成的損害

在確定涉水違法行為的法定成本時(shí)，需要考慮其對(duì)水資源本身所造成損害的恢復(fù)、治理或者賠償。一般來說，涉水違法行為對(duì)水資源造成的直接或者間接損害，不僅有有形的，還有無形的；不僅擾亂了水資源管理秩序，而且還可能給其他公民、法人或者其他組織造成損失。這里從行政管理的角度，討論設(shè)立違法行為的法定成本。

違法行為對(duì)水資源造成損害的，處罰應(yīng)該包括責(zé)令違法者限期恢復(fù)原狀/治理、承擔(dān)恢復(fù)原狀/治理的費(fèi)用以及賠償損失?；謴?fù)原狀/治理、承擔(dān)恢復(fù)原狀/治理的費(fèi)用或者賠償損失，應(yīng)該是違法者支付違法成本或代價(jià)的必然組成部分。違法行為對(duì)水資源造成損害主要包括四種情形：(1)已經(jīng)造成的實(shí)際損害；(2)實(shí)際損害雖然尚未出現(xiàn)，但是根據(jù)科學(xué)規(guī)律的確定性，肯定會(huì)出現(xiàn)的損害；(3)雖然缺乏科學(xué)確定性但是不可逆轉(zhuǎn)的環(huán)境損害的風(fēng)險(xiǎn)；以及，(4)前三種情形中兩種或者兩種以上情形的組合情形。

對(duì)于前兩種違法行為對(duì)水資源造成損害的情形，在法學(xué)理論上是不存在爭(zhēng)議的；對(duì)于第三種對(duì)水資源造成損害的情形，并沒有得到環(huán)境法學(xué)界以外其他部門法學(xué)界的廣泛認(rèn)同。但是，風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則(或稱謹(jǐn)慎原則)是國(guó)際上廣為承認(rèn)的環(huán)境保護(hù)和資源管理(法)的基本原則之一，它要求“廣泛采取預(yù)防措施，在遇有嚴(yán)重或者不可逆轉(zhuǎn)損害的環(huán)境威脅時(shí)，不得以缺乏確實(shí)證據(jù)為理由，延遲采取符合成本效益的措施”。*胡德勝主編：《環(huán)境與資源保護(hù)法學(xué)》，鄭州大學(xué)出版社2010版，第103頁。例如，澳大利亞南澳大利亞州《2004年自然資源管理法》第 3款規(guī)定：“為了本法目的，應(yīng)當(dāng)將下列原則同實(shí)現(xiàn)生態(tài)上的可持續(xù)發(fā)展一起進(jìn)行考慮：(a) 決策程序應(yīng)當(dāng)有效整合長(zhǎng)期以及短期的經(jīng)濟(jì)、環(huán)境、社會(huì)以及公平因素；(b) 如果存在對(duì)自然資源的嚴(yán)重的或者不可逆轉(zhuǎn)的威脅時(shí)， 缺乏充分的科學(xué)確定性不應(yīng)當(dāng)成為延遲采取措施來預(yù)防環(huán)境退化的一項(xiàng)理由；(c) 決策程序應(yīng)當(dāng)受下列這些需要的引導(dǎo)：認(rèn)真評(píng)估任何情況的或者可能負(fù)面影響環(huán)境的建議的風(fēng)險(xiǎn)的需要，或者，在可行的情形下，避免導(dǎo)致對(duì)環(huán)境的任何嚴(yán)重的或者不可逆轉(zhuǎn)的損害的需要；……”。

從制裁涉水違法行為的目的來說，不應(yīng)該是為了制裁而制裁，制裁的必要目的之一應(yīng)該是對(duì)違法行為已經(jīng)造成的、必將造成的或者可能造成的損害進(jìn)行補(bǔ)救。只要能夠恢復(fù)原狀，就應(yīng)該將責(zé)令限期恢復(fù)原狀設(shè)定為一項(xiàng)首選的法定成本；雖然不能恢復(fù)原狀但是經(jīng)過治理能夠恢復(fù)到一定程度的，就應(yīng)該將責(zé)令限期治理設(shè)定為一項(xiàng)首選的法定成本。對(duì)于因?qū)嵤┻`法行為而修建的設(shè)施、建筑物或者構(gòu)筑物等，也需要責(zé)令限期拆除。為了論述上的方便，這里將這些違法行為統(tǒng)稱為“需要設(shè)定責(zé)令限期恢復(fù)原狀類的法定成本的違法行為”。一些發(fā)達(dá)資本主義國(guó)家的法律對(duì)此有所規(guī)定。例如，美國(guó)密歇根州《1994年自然資源和環(huán)境保護(hù)法》第30720條規(guī)定，未經(jīng)合法授權(quán)的運(yùn)行水位控制設(shè)施的行為，如果改變了或者導(dǎo)致改變了任何內(nèi)湖的合理水位的，違法者應(yīng)當(dāng)支付恢復(fù)或者重建由于違法行為而受到損害或者破壞的水壩或者任何其他財(cái)產(chǎn)(包括任何自然資源)的實(shí)際費(fèi)用。澳大利亞塔斯馬尼亞州《1999年水管理法》第282條規(guī)定：主管部門的部長(zhǎng)可以通知未能履行義務(wù)者，指令后者采取通知中所載明的行動(dòng)；如果后者違反通知的，部長(zhǎng)可以授權(quán)任何人采取通知中所載明的行動(dòng)或者任何在該種情形下可能適當(dāng)?shù)钠渌袆?dòng)；部長(zhǎng)在這種行為中實(shí)際和合理發(fā)生的成本構(gòu)成后者對(duì)部長(zhǎng)的債務(wù)，部長(zhǎng)可以在任何有管轄權(quán)的法院主張債權(quán)。*胡德勝：《生態(tài)環(huán)境用水法理創(chuàng)新和應(yīng)用研究》，西安交通大學(xué)出版社2010版，第141-142頁。這一規(guī)定具有比較強(qiáng)的可操作性、合理性和科學(xué)性，既能使受損事物能夠得到有效和及時(shí)的救濟(jì)，又不讓違法者在經(jīng)濟(jì)上有利可圖，值得借鑒。

我國(guó)2002年《水法》第31條規(guī)定：“從事水資源開發(fā)、利用、節(jié)約、保護(hù)和防治水害等水事活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵守經(jīng)批準(zhǔn)的規(guī)劃；因違反規(guī)劃造成江河和湖泊水域使用功能降低、地下水超采、地面沉降、水體污染的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)治理責(zé)任?！钡?，關(guān)于責(zé)令限期恢復(fù)原狀/治理的處罰規(guī)定則不夠全面。例如，《水法》中有四個(gè)關(guān)于責(zé)令限期恢復(fù)原狀/治理的條款，《水污染防治法》中有六個(gè)關(guān)于責(zé)令限期恢復(fù)原狀/治理的條款。其實(shí)，對(duì)于一些其他違法行為，也應(yīng)該設(shè)定責(zé)令恢復(fù)原狀/治理這一法定成本。就《水法》而言，筆者建議規(guī)定將下列兩種行為納入需要設(shè)定責(zé)令限期恢復(fù)原狀類的法定成本的違法行為：(1)違反該法規(guī)定，造成江河和湖泊水域使用功能降低、地下水超采、地面沉降、水體污染的；(2)開采礦藏或者建設(shè)地下工程，因疏干排水導(dǎo)致地下水水位下降、水源枯竭或者地面塌陷的。就《水污染防治法》而言，筆者建議規(guī)定將下列三種行為納入需要設(shè)定責(zé)令限期恢復(fù)原狀類的法定成本的違法行為：(1)在飲用水水源一級(jí)保護(hù)區(qū)內(nèi)新建、改建、擴(kuò)建與供水設(shè)施和保護(hù)水源無關(guān)的建設(shè)項(xiàng)目的；(2)在飲用水水源一級(jí)保護(hù)區(qū)內(nèi)從事網(wǎng)箱養(yǎng)殖、旅游、游泳、垂釣或者其他可能污染飲用水水體的活動(dòng)的；(3)在飲用水水源二級(jí)保護(hù)區(qū)內(nèi)新建、改建、擴(kuò)建排放污染物的建設(shè)項(xiàng)目的。

對(duì)于違法者沒有在規(guī)定期限內(nèi)恢復(fù)原狀/治理的情形，我國(guó)水事法律缺少具有可操作性的后續(xù)補(bǔ)救措施。分析有關(guān)規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)我國(guó)對(duì)于違法者沒有在規(guī)定期限內(nèi)恢復(fù)原狀/治理的情形采取了四種辦法：一是沒有后續(xù)規(guī)定。例如《水法》第66條、第65條第3款和第67條第2款的規(guī)定。二是規(guī)定由執(zhí)法機(jī)關(guān)強(qiáng)制拆除，但是沒有就所需費(fèi)用的承擔(dān)事宜作出規(guī)定。例如《水法》第67條第1款的規(guī)定。三是規(guī)定由執(zhí)法機(jī)關(guān)強(qiáng)制拆除，所需費(fèi)用由違法者承擔(dān)。例如《水法》第65條第1、2款的規(guī)定，《水污染防治法》第75條第1、2、3款的規(guī)定。四是規(guī)定由執(zhí)法機(jī)關(guān)指定有能力的單位代為恢復(fù)原狀/治理，所需費(fèi)用由違法者承擔(dān)。例如，《水污染防治法》第76條第1款、第80條第1款和第83條第1款的規(guī)定。對(duì)這四種辦法進(jìn)行比較分析可以發(fā)現(xiàn)，第四種是其中最好的，但并不是完美無缺的。第四種辦法主要存在兩個(gè)方面的缺陷：第一，對(duì)于指定的程序缺乏規(guī)范性的規(guī)定，一來容易引起受處罰者的心理不滿，二來容易引發(fā)腐敗，三來不利于在第三方生態(tài)環(huán)境治理領(lǐng)域形成市場(chǎng)機(jī)制。第二，對(duì)于受處罰者不繳納這種費(fèi)用的情形，缺乏后續(xù)規(guī)定。為此，借鑒澳大利亞塔斯馬尼亞州《1999年水管理法》第282條的規(guī)定，并考慮政府精簡(jiǎn)放權(quán)的需要，筆者建議采用如下規(guī)定模式：

沒有在規(guī)定期限內(nèi)恢復(fù)原狀/治理/拆除的，或者不按要求采取恢復(fù)原狀/治理/拆除措施的，或者不具備恢復(fù)原狀/治理/拆除能力的，由作出處罰決定的政府/主管部門參照政府采購程序，交由第三方代為恢復(fù)原狀/治理/拆除，所需費(fèi)用由違法者承擔(dān)；情況緊急的，作出處罰決定的政府/主管部門可以直接指定有能力的第三方代為恢復(fù)原狀/治理/拆除。

因交由第三方代為恢復(fù)原狀/治理/拆除所發(fā)生的一切費(fèi)用，構(gòu)成違法者的確定債務(wù)，違法者無權(quán)對(duì)債務(wù)金額提出異議。違法者拒不支付的，由作出處罰決定的政府/主管部門向違法行為發(fā)生地有管轄權(quán)的人民法院按照民事訴訟程序申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。

在不能恢復(fù)原狀的情形下，違法者應(yīng)該承擔(dān)由于其違法行為對(duì)水資源造成的損失。例如，在未經(jīng)批準(zhǔn)擅自取水的違法行為的情形下，對(duì)于違法者已經(jīng)使用的水是無法恢復(fù)原狀的。再如，對(duì)于向水體中違法排放污水或者其他污染物的違法行為，如果所排放污染物并沒有超過水體的自然凈化能力而且已經(jīng)得到了自凈，也是沒有辦法恢復(fù)原狀的。在上述情形下，對(duì)于前者，對(duì)違法者應(yīng)該按照推算取水量繳納水資源費(fèi)；對(duì)于后者，對(duì)違法者應(yīng)該按照推算的排污量繳納排污費(fèi)或者污水處理費(fèi)。但是，考慮到有關(guān)取水量和排污量是推算而來，而且以處罰的方式出現(xiàn)更能體現(xiàn)法律的嚴(yán)肅和權(quán)威，在立法技術(shù)上，對(duì)于這種損失往往以罰款的形式出現(xiàn)，并且通常與懲罰性處罰結(jié)合起來，例如作為處罰性罰款的計(jì)算基數(shù)。

(二)處罰的功能

確定涉水違法行為的法定成本，需要考慮對(duì)違法者的懲罰性、對(duì)潛在違法行為的遏制功能以及處罰的社會(huì)控制和矯正功能。懲罰性的處罰有時(shí)需要與賠償結(jié)合起來。例如，違法者未經(jīng)批準(zhǔn)擅自取水的，可以對(duì)其按推算取水量處以水資源費(fèi)數(shù)倍的罰款。這其中，一倍的罰款相當(dāng)于賠償了國(guó)家水資源于數(shù)量方面的損失，而超過一倍的部分基本上就是懲罰性質(zhì)。法定成本考慮對(duì)違法者的懲罰性，形成懲罰性處罰制度，除了實(shí)現(xiàn)賠償性功能以外，還能夠發(fā)揮對(duì)違法行為的制裁和遏制以及處罰的社會(huì)控制和矯正等功能。

美國(guó)是一個(gè)發(fā)達(dá)的資本主義國(guó)家，它的法院長(zhǎng)期主張，“懲罰性賠償可恰當(dāng)?shù)乇皇褂脕韽?qiáng)化一個(gè)州的懲罰非法行為和遏制其重復(fù)發(fā)生的合法利益的權(quán)力”。*王利明：《懲罰性賠償研究》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2000年第4期。從美國(guó)的法律實(shí)踐來看，對(duì)于懲罰性的賠償或者處罰，在州層面上，除了內(nèi)布拉斯加州完全禁止以及路易斯安那州、馬薩諸塞州、華盛頓州和新罕布什爾州四個(gè)州僅在法律明確允許時(shí)才允許外，大多數(shù)州都因其所具有的多種積極社會(huì)功能而予以肯定。*白江：《我國(guó)應(yīng)擴(kuò)大懲罰性賠償在侵權(quán)責(zé)任法中的適用范圍》，載《清華法學(xué)》2015年第3期。

預(yù)防為主和損害擔(dān)責(zé)都是我國(guó)環(huán)境和自然資源保護(hù)法律所遵循的重要原則。懲罰性處罰所具有的制裁和遏制違法行為的功能以及社會(huì)控制和矯正功能，要求在健全完善“違法成本>守法成本”機(jī)制時(shí)對(duì)它加以運(yùn)用，從而促進(jìn)水事政策法律目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。在確定對(duì)違法行為的懲罰性處罰幅度時(shí)，筆者認(rèn)為需要注意以下三點(diǎn)：

第一，在懲罰性的處罰與賠償結(jié)合的情形下，應(yīng)該確保處罰足以涵蓋基本的執(zhí)法成本以及違法行為給水資源所造成的損失。在東莞市環(huán)境保護(hù)局對(duì)東莞僑鋒電子公司生產(chǎn)廢水超標(biāo)排放違法行為進(jìn)行處罰的案件中，耗時(shí)四個(gè)多月，最后給予了處以罰款85.4元的行政處罰。*張鵬：《電子廠超標(biāo)排污 環(huán)保局開罰單85.4元》，載《南方都市報(bào)》2014年7月15日第DA10版。85.4元的罰款連執(zhí)法成本都遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，更談不上涵蓋對(duì)水資源所造成的損害和損失了。

第二，處罰幅度應(yīng)該足以令潛在的違法者望而生畏，讓處罰具有巨大的預(yù)防違法行為的一般功能。有學(xué)者認(rèn)為，“盡管美國(guó)環(huán)境法律中并沒有規(guī)定要對(duì)違法者實(shí)施與違法收益相當(dāng)?shù)牧P款，但在美國(guó)的具體執(zhí)法實(shí)踐中貫徹了‘按違法收益處罰違法行為’這一原則”。*秦虎、汪勁：《〈水污染防治法〉罰款設(shè)定方式評(píng)價(jià)——基于犯罪經(jīng)濟(jì)學(xué)理論》，載《公共管理與政策評(píng)論》2014年第1期。這是對(duì)美國(guó)環(huán)境法律的誤解。美國(guó)環(huán)境保護(hù)署在其1984年《民事處罰政策：環(huán)境保護(hù)署的一般執(zhí)法政策(第GM21號(hào))》中就明確指出：“如果一項(xiàng)處罰旨在實(shí)現(xiàn)威懾，就必須讓違法者和社會(huì)公眾確信：該項(xiàng)處罰將使違法者處于一種比及時(shí)守法者更為不利的地位。如果違法者能夠因其違法行為而保持一種整體上的優(yōu)勢(shì)地位的話，那么，無論是違法者還是社會(huì)大眾都不可能會(huì)相信這一點(diǎn)?！薄耙瞥`法行為所產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)收益僅能讓違法者處于假如他已經(jīng)及時(shí)守法情形下應(yīng)該處于的同等地位。無論是威懾還是基本公平，都要求處罰應(yīng)該包括一種額外的數(shù)目，從而確保違法者處于一種相較于他已經(jīng)守法情形下的更為不利的經(jīng)濟(jì)地位……此外，懲罰的幅度應(yīng)當(dāng)能夠阻止或者威懾其他潛在的違法者?！?US Environmental Protection Agency, Policy on Civil Penalties: EPA General Enforcement Policy #GM-21, EPA, 1984, p. 3.因此，對(duì)于已經(jīng)實(shí)施違法行為的人所給予的處罰，應(yīng)該足以讓其他人感到強(qiáng)大的震懾。也就是說，讓那些“‘目睹’別人為實(shí)施違法行為付出沉重代價(jià)的人，徹底意識(shí)到自己如果也實(shí)施同樣的違法行為，必然重蹈‘鄰人’的覆轍。其結(jié)果是這種‘鄰居效應(yīng)’會(huì)讓絕大多數(shù)可能的違法者從中吸取教訓(xùn)，轉(zhuǎn)而尋求守法的途徑，免得支付巨大的違法成本，這就挽救了一批可能(潛在的)違法者，實(shí)現(xiàn)了法律的目的”。*游勸榮：《違法成本論》，載《東南學(xué)術(shù)》2006年第5期。

第三，在設(shè)定懲罰性處罰的幅度時(shí)，需要考慮涉水違法行為的有關(guān)情節(jié)或者情形。這些情節(jié)或者情形主要包括：(1)違法者是第一次還是已經(jīng)多次實(shí)施同類涉水違法行為。對(duì)于已經(jīng)多次實(shí)施同類涉水違法行為的違法者，應(yīng)該設(shè)定較高的處罰幅度。例如，美國(guó)環(huán)境保護(hù)署1984年《民事處罰政策：環(huán)境保護(hù)署的一般執(zhí)法政策(第GM21號(hào))》要求懲罰性的“額外處罰數(shù)目應(yīng)該反映違法行為的嚴(yán)重性”。*同前引〔12〕。巴西《1997年國(guó)家水資源政策法》第49條規(guī)定，對(duì)于再次違法行為，科以雙倍罰金。(2)實(shí)施違法行為的情節(jié)是否惡劣。例如，是否頂風(fēng)實(shí)施違法行為，是否連續(xù)實(shí)施違法行為。對(duì)于情節(jié)惡劣的，應(yīng)該設(shè)定較高的處罰幅度。例如澳大利亞塔斯馬尼亞州《1999年水管理法》對(duì)連續(xù)違法行為實(shí)施按日處罰的規(guī)定(第54和123條)。(3)違法者的違法收益情況。在針對(duì)營(yíng)利性的涉水違法行為設(shè)定處罰幅度時(shí)，總體上應(yīng)該剝奪違法者因違法行為而獲得的全部利益，并沒收實(shí)施違法行為的工具，讓違法者不僅不能因其違法行為而得到任何物質(zhì)利益，還會(huì)因之遭到損失乃至傾家蕩產(chǎn)。只有這樣，才能避免出現(xiàn)“坐牢一陣子，舒服一輩子”的不正常現(xiàn)象，促使經(jīng)濟(jì)人鑒于“違法成本>違法收益”而選擇守法，而不是因“違法成本<違法收益”而選擇實(shí)施涉水違法行為。*同前引〔13〕。

三、有效增大受罰概率

概率，又稱或然率、機(jī)會(huì)率、機(jī)率(幾率)、可能性，是對(duì)隨機(jī)事件發(fā)生的可能性的一種度量。在社會(huì)現(xiàn)實(shí)生活中，受多種因素的影響，并不是所有的違法行為都能夠得到處罰。也就是說，對(duì)違法行為的查處存在一定的隨機(jī)性，一項(xiàng)違法行為被查處是一個(gè)隨機(jī)事件。研究一個(gè)能夠定量刻畫這種隨機(jī)事件發(fā)生可能性的指標(biāo)，即受處罰概率，對(duì)于認(rèn)識(shí)違法行為這種社會(huì)現(xiàn)象、強(qiáng)化治理以及加強(qiáng)預(yù)防，具有重要的積極意義。所謂受罰概率，也可稱之為查處違法行為的概率，是指在一定時(shí)間段內(nèi)被執(zhí)法機(jī)關(guān)依法查明并且實(shí)施完全處罰的違法行為占該種違法行為實(shí)際發(fā)生數(shù)目的比率。*這里對(duì)受罰概率的定義借鑒了葉慰關(guān)于查處概率的下述定義，即，“所謂查處概率，是指執(zhí)法機(jī)關(guān)在某個(gè)時(shí)間段依法查明并實(shí)施處罰的違法行為占該種違法行為實(shí)際發(fā)生數(shù)的比率”；葉慰：《對(duì)違法行為的分類治理研究——從提高違法成本角度分析》，載《行政法學(xué)研究》2013年第1期。之所以使用“受罰概率”這一術(shù)語并在定義中強(qiáng)調(diào)“實(shí)施完全處罰”，是因?yàn)閳?zhí)法機(jī)關(guān)的查處活動(dòng)并不意味著違法行為人肯定會(huì)受到處罰，而且，即使進(jìn)行了處罰，也并不意味著肯定實(shí)施了完全處罰。也就是說，統(tǒng)計(jì)到“受罰概率”中被查處的違法行為，是指那些被給予了完全處罰的違法行為，而不包括查而未處罰、處罰但不完全的違法行為。

前已指出，根據(jù)公式(1)，在必然成本和法定成本確定的情形下，受罰概率的高低與違法成本之間具有正相關(guān)關(guān)系。查處概率高，則違法成本高；查處概率低，則違法成本低。但是，影響涉水違法行為是否能夠得到依法查處的因素很多，它們影響著受處罰概率。有人提出，查處概率受執(zhí)法人員數(shù)量、執(zhí)法頻率、違法捕獲技術(shù)水平、執(zhí)法程序要求、執(zhí)法意愿這5項(xiàng)因素的影響。*葉慰：《對(duì)違法行為的分類治理研究——從提高違法成本角度分析》，載《行政法學(xué)研究》2013年第1期。這是比較全面的，但是也存在一些缺漏。作者認(rèn)為，受處罰概率主要受違法行為線索、執(zhí)法人員數(shù)量和素質(zhì)、執(zhí)法程序要求、查處技術(shù)和設(shè)備水平、執(zhí)法意愿、外部監(jiān)督這六項(xiàng)因素的影響。

(一)違法行為線索

從處罰程序上看，一項(xiàng)涉水違法行為被處罰的第一步是執(zhí)法機(jī)關(guān)掌握了該項(xiàng)違法行為的線索。違法行為線索多少與受罰概率之間具有正相關(guān)關(guān)系。違法行為線索多，則查處概率高；違法行為線索少，則查處概率低。發(fā)現(xiàn)涉水違法行為線索的途徑主要有執(zhí)法機(jī)關(guān)在其檢查活動(dòng)中發(fā)現(xiàn)，社會(huì)舉報(bào)發(fā)現(xiàn)，其他執(zhí)法機(jī)關(guān)移送，執(zhí)法機(jī)關(guān)在政務(wù)信息以及社會(huì)活動(dòng)和媒介中發(fā)現(xiàn)。

(1)執(zhí)法機(jī)關(guān)在其檢查活動(dòng)中發(fā)現(xiàn)。執(zhí)法機(jī)關(guān)對(duì)涉水生產(chǎn)活動(dòng)企業(yè)進(jìn)行的檢查通常有定期檢查、不定期檢查和抽查。通過這些檢查活動(dòng)，執(zhí)法機(jī)關(guān)及其執(zhí)法人員可以發(fā)現(xiàn)涉水違法行為的線索。檢查頻率與通過檢查發(fā)現(xiàn)的涉水違法行為線索之間，具有一種辯證的關(guān)系。如果現(xiàn)場(chǎng)檢查設(shè)施設(shè)備先進(jìn)、能力和水平的較高，那么在必然成本與法定成本之和只要低于違法收益的情形下，經(jīng)過檢查頻率較高的一段時(shí)間之后，涉水違法行為線索會(huì)大大減少，因?yàn)檫`法者不敢再冒遭受處罰的較大概率風(fēng)險(xiǎn)；然而，如果現(xiàn)場(chǎng)檢查設(shè)施設(shè)備落后、能力和水平低下，那么只要必然成本與法定成本之和低于違法收益，涉及違法行為就不會(huì)減少(而且可能還會(huì)增加)，而涉水違法行為線索也不會(huì)有明顯增多，因?yàn)闄z查活動(dòng)很難發(fā)現(xiàn)涉水違法行為的線索，涉水違法行為的受罰概率非常低。有人認(rèn)為，“執(zhí)法頻率和查處概率之間具有正相關(guān)關(guān)系”*同前引〔17〕。；這一觀點(diǎn)顯然是片面的，是不完全正確的。根據(jù)中共中央關(guān)于建設(shè)法治國(guó)家的要求，現(xiàn)場(chǎng)行政檢查這種執(zhí)法行為將受到嚴(yán)格規(guī)范，次數(shù)將會(huì)減少許多。因此，執(zhí)法機(jī)關(guān)及其執(zhí)法人員必須提高現(xiàn)場(chǎng)檢查的能力和水平，加強(qiáng)非現(xiàn)場(chǎng)檢查活動(dòng)。

(2)社會(huì)舉報(bào)發(fā)現(xiàn)。社會(huì)舉報(bào)是發(fā)現(xiàn)涉水違法行為線索的非常重要的來源渠道，同時(shí)也是廣大人民群眾行使當(dāng)家作主權(quán)力而對(duì)執(zhí)法機(jī)關(guān)及其執(zhí)法人員進(jìn)行監(jiān)督的有效途徑。然而，我國(guó)絕大多數(shù)執(zhí)法機(jī)關(guān)要求實(shí)名舉報(bào)、對(duì)非實(shí)名舉報(bào)一概不理以及嚴(yán)重缺乏對(duì)舉報(bào)人的有效保護(hù)大大打擊了社會(huì)舉報(bào)的熱情。這是因?yàn)?，在涉水違法行為人往往處于強(qiáng)勢(shì)的情形下，特別是擬舉報(bào)者是違法廠商的工作人員的話，舉報(bào)人何敢實(shí)名舉報(bào)？筆者建議，執(zhí)法機(jī)關(guān)不應(yīng)當(dāng)將非實(shí)名舉報(bào)徹底封死，而是應(yīng)當(dāng)對(duì)證據(jù)比較確鑿的舉報(bào)線索認(rèn)真對(duì)待，著手進(jìn)行查處。

(3)其他執(zhí)法機(jī)關(guān)移送。其他機(jī)關(guān)包括本地或者異地檢察機(jī)關(guān)、監(jiān)察部門、政府及其他職能部門以及異地同類職能部門。對(duì)于它們移送過來的涉水違法行為線索，執(zhí)法機(jī)關(guān)及其執(zhí)法人員應(yīng)該認(rèn)真查處，并將查處情況進(jìn)行通報(bào)。

(4)執(zhí)法機(jī)關(guān)在政務(wù)信息以及社會(huì)活動(dòng)和媒介中發(fā)現(xiàn)。人類社會(huì)已經(jīng)進(jìn)入了信息時(shí)代，政務(wù)和非政務(wù)網(wǎng)絡(luò)、大眾媒介和個(gè)人媒介的信息量非常豐富，一些涉水違法行為的信息也會(huì)或明或暗地顯現(xiàn)出來。例如，魯抗醫(yī)藥公司的違法向水體中排放污染物等信息就是這樣明顯地顯現(xiàn)出來的。執(zhí)法機(jī)關(guān)及其執(zhí)法人員不能僅對(duì)經(jīng)有影響媒介披露而明顯顯現(xiàn)出來的涉水違法行為線索進(jìn)行查處，而對(duì)證據(jù)比較確鑿的其他涉水違法行為線索置之不理。通過現(xiàn)代信息處理系統(tǒng)，涉水違法行為的執(zhí)法機(jī)關(guān)完全可能發(fā)現(xiàn)大量的有價(jià)值的涉水違法行為線索。筆者建議涉水違法行為的中央執(zhí)法機(jī)關(guān)建立有關(guān)涉水違法行為線索發(fā)現(xiàn)信息系統(tǒng)和平臺(tái)。

(二)執(zhí)法人員數(shù)量和素質(zhì)

(1)執(zhí)法人員數(shù)量。查處任何一起涉水違法行為，都需要一定數(shù)量的執(zhí)法人員。就直接辦案人員來說，查處一起涉水違法行為至少需要2名具有執(zhí)法資格的人員，還需要相應(yīng)的后勤保障人員。如果負(fù)責(zé)查處涉水違法行為的執(zhí)法人員增多，這類違法行為被發(fā)現(xiàn)和查處的可能性就會(huì)增加，受處罰概率就會(huì)提高。也就是說，執(zhí)法人員數(shù)量的充足與否與受罰概率之間具有正相關(guān)關(guān)系。*同前引〔17〕。執(zhí)法人員數(shù)量充足，則查處概率高；執(zhí)法人員缺乏，則查處概率低。因此，為了提高涉水違法行為的受罰概率，需要配備適當(dāng)數(shù)量的執(zhí)法人員。否則，過少的執(zhí)法人員配置，將會(huì)導(dǎo)致過低的受罰概率，在客觀上會(huì)鼓勵(lì)實(shí)施涉水違法行為。

(2)執(zhí)法人員素質(zhì)。執(zhí)法人員素質(zhì)的高低對(duì)于涉水違法行為能否受到完全處罰具有重要影響。如果執(zhí)法人員素質(zhì)低下，就難以發(fā)現(xiàn)涉水違法行為的線索、對(duì)發(fā)現(xiàn)的線索作出誤判而不查處、漏取關(guān)鍵證據(jù)、貪贓循私玩忽職守、不能全面認(rèn)定違法事實(shí)和正確適用法律。執(zhí)法人員素質(zhì)的高低與受罰概率之間具有正相關(guān)關(guān)系。執(zhí)法人員素質(zhì)高，則查處概率高；執(zhí)法人員素質(zhì)低，則查處概率低。筆者建議，應(yīng)該從立法質(zhì)量、執(zhí)法培訓(xùn)、政紀(jì)法紀(jì)教訓(xùn)等方面提高或者促進(jìn)執(zhí)法人員素質(zhì)。例如，就立法質(zhì)量而言，需要加強(qiáng)相關(guān)水事法律之間的協(xié)調(diào)統(tǒng)一，避免混亂和選擇法律執(zhí)法?！端ā放c《水污染防治法》之間就存在不協(xié)調(diào)統(tǒng)一的問題。認(rèn)真對(duì)比分析，可以發(fā)現(xiàn)：(1)《水法》的第67條第1款與《水污染防治法》的第75條第1款都是針對(duì)在飲用水水源保護(hù)區(qū)內(nèi)設(shè)置排污口的違法行為而規(guī)定處罰的種類和幅度；(2)《水法》的第67條第2款與《水污染防治法》的第75條第3款都是針對(duì)未經(jīng)依法同意在江河、湖泊新建、改建、擴(kuò)建排污口的違法行為而規(guī)定處罰的種類和幅度，但是兩部法律的規(guī)定之間并不協(xié)調(diào)和統(tǒng)一。

(三)執(zhí)法程序要求

科學(xué)的執(zhí)法程序及其嚴(yán)格遵守是法治社會(huì)的應(yīng)有和必要之義。2014年《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問題的決定》要求“完善執(zhí)法程序，建立執(zhí)法全過程記錄制度。明確具體操作流程，重點(diǎn)規(guī)范行政許可、行政處罰、行政強(qiáng)制、行政征收、行政收費(fèi)、行政檢查等執(zhí)法行為”。然而，“執(zhí)法程序越復(fù)雜、執(zhí)法機(jī)關(guān)越是按程序辦事，相應(yīng)違法行為的查處概率就越小。一方面，遵守程序會(huì)影響到辦案效率”；“另一方面，遵守程序可能會(huì)使部分違法者逃脫制裁”。*同前引〔17〕。就此而論，執(zhí)法程序簡(jiǎn)便程度與查處概率之間存在負(fù)相關(guān)關(guān)系。執(zhí)法程序簡(jiǎn)便，則查處概率高；執(zhí)法程序繁瑣，則查處概率低。

正義是法治的原始出發(fā)點(diǎn)，公正是法治社會(huì)的核心訴求。在執(zhí)法程序繁瑣而不科學(xué)的情況下，查處某一違法行為可能需要三位執(zhí)法人員花費(fèi)五天時(shí)間，但是在科學(xué)而簡(jiǎn)便的執(zhí)法程序下，借助現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)只需要兩位執(zhí)法人員人花費(fèi)三天時(shí)間。執(zhí)法機(jī)關(guān)的人員有限、執(zhí)法人員的時(shí)間和精力也有限，對(duì)平均每起涉水違法行為的查處時(shí)間的增加，意味著查處涉水違法行為案件數(shù)量的減少。在涉水違法行為查處程序方面，應(yīng)該在確保正義和公正的前提下，科學(xué)簡(jiǎn)化執(zhí)法機(jī)關(guān)查處涉水違法行為的手續(xù)、流程和程序。

(四)查處技術(shù)和設(shè)備水平

查處涉水違法行為的技術(shù)和設(shè)備水平，是指執(zhí)法機(jī)關(guān)和執(zhí)法人員將所能夠使用的查處技術(shù)和設(shè)備運(yùn)用于查處過程的能力和水平。查處技術(shù)和設(shè)備水平的高低與受罰概率之間具有正相關(guān)關(guān)系。能夠運(yùn)用于查處的技術(shù)和設(shè)備先進(jìn)，執(zhí)法人員的運(yùn)用水平高，則查處概率高；能夠運(yùn)用于查處的技術(shù)和設(shè)備落后，或者執(zhí)法人員的運(yùn)用水平低，則查處概率低。

提高查處涉水違法行為的技術(shù)和設(shè)備水平，最典型的做法是更多地使用先進(jìn)的科技設(shè)備，建立相關(guān)信息平臺(tái)系統(tǒng)。例如，建立江河湖泊水量和水質(zhì)信息平臺(tái)系統(tǒng)，科學(xué)地分布和設(shè)立監(jiān)測(cè)站點(diǎn)，將所有監(jiān)測(cè)站點(diǎn)的數(shù)據(jù)通過信息處理系統(tǒng)進(jìn)行實(shí)時(shí)處理，使異常情況能夠得到及時(shí)顯示、發(fā)出警告，執(zhí)法人員能夠憑借現(xiàn)代交通工具及時(shí)趕赴現(xiàn)場(chǎng)，使用先進(jìn)的檢測(cè)設(shè)備進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)檢測(cè)、運(yùn)用先進(jìn)的設(shè)備記錄現(xiàn)場(chǎng)執(zhí)法全過程。再如，各涉水違法行為執(zhí)法機(jī)關(guān)之間應(yīng)該建立執(zhí)法信息共享平臺(tái)或者機(jī)制，相互之間及時(shí)而有效地傳遞有關(guān)涉水違法行為的信息，做到既分工明確又合作配合，實(shí)現(xiàn)查處涉水違法行為的無縫銜接，讓涉水違法者無漏洞可鉆。*胡德勝、潘懷平、許勝晴：《創(chuàng)新流域治理機(jī)制應(yīng)以流域管理政務(wù)平臺(tái)為抓手》，載《環(huán)境保護(hù)》2012年第13期。

(五)執(zhí)法意愿

執(zhí)法意愿是指執(zhí)法機(jī)關(guān)及其執(zhí)法人員對(duì)于查處涉水違法行為的態(tài)度，是積極行動(dòng)還是消極對(duì)待，是主動(dòng)出擊還是被動(dòng)行事，是認(rèn)真查處還是敷衍了事。“執(zhí)法意愿強(qiáng)，表示執(zhí)法機(jī)關(guān)及其執(zhí)法人員將積極主動(dòng)地搜尋、審查并處罰有關(guān)違法行為；執(zhí)法意愿弱，表示執(zhí)法機(jī)關(guān)及其執(zhí)法人員不愿意真正花精力去搜尋有關(guān)違法行為，甚至在明知違法行為存在時(shí)消極對(duì)待，爭(zhēng)取‘大事化小、小事化了’”。*同前引〔17〕。執(zhí)法意愿的強(qiáng)弱與查處概率之間存在正相關(guān)關(guān)系。執(zhí)法意愿強(qiáng)，則查處概率高；執(zhí)法意愿弱，則查處概率低。它“極大地影響著查處概率，從某種程度上說，它甚至具有決定性的影響——如果執(zhí)法機(jī)關(guān)對(duì)于某類違法行為因欠缺執(zhí)法意愿而拒絕予以處罰，那么其他影響查處概率的因素都將歸于無效，查處概率始終是零”。*同前引〔17〕。

執(zhí)法意愿的強(qiáng)弱受許多因素的影響。一是執(zhí)法機(jī)關(guān)及其執(zhí)法人員本身的初衷、想法或者意識(shí)，二是本級(jí)政府及其領(lǐng)導(dǎo)成員、上級(jí)政府和執(zhí)法機(jī)關(guān)及其領(lǐng)導(dǎo)成員、本執(zhí)法機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)成員的公開和私下意見，三是是否存在貪贓或者徇私枉法的情況，四是立法監(jiān)督、執(zhí)法監(jiān)督、部門間監(jiān)督和社會(huì)監(jiān)督的強(qiáng)弱。為了提高執(zhí)法意愿，需要提高執(zhí)法人員的質(zhì)量，嚴(yán)禁本級(jí)政府及其領(lǐng)導(dǎo)成員、上級(jí)政府和執(zhí)法機(jī)關(guān)及其領(lǐng)導(dǎo)成員、本執(zhí)法機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)成員對(duì)涉水違法行為查處活動(dòng)進(jìn)行非法干預(yù)，嚴(yán)厲打擊影響正常查處涉水違法行為的受賄、利益輸送、循私等問題，通過加強(qiáng)立法監(jiān)督、執(zhí)法監(jiān)督、部門間監(jiān)督和社會(huì)監(jiān)督促進(jìn)、倒逼和迫使執(zhí)法機(jī)關(guān)提高自身質(zhì)量、排除非法干預(yù)、不敢貪贓或者循私枉法，受涉水法律所保護(hù)的利益驅(qū)動(dòng)而不是基于自身利益而驅(qū)動(dòng)，進(jìn)而提高執(zhí)法意愿。只有執(zhí)法意愿提高了，《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問題的決定》指出的“不作為作為”和“懶政、怠政”問題才能得到解決，“法定職責(zé)必須為”和“勇于負(fù)責(zé)、敢于擔(dān)當(dāng)”的局面才能形成。

例如，在甲水電站違法取水并銷售的事例中，由于違法的甲水電站是當(dāng)?shù)厥∷麖d直屬單位，省水利廳違法要求該水電站所在地的市水利局不得對(duì)甲水電站進(jìn)行處罰，市水利局于是就不對(duì)該違法取水并銷售的違法行為進(jìn)行查處。*同前引〔21〕。這是執(zhí)法機(jī)關(guān)因上級(jí)執(zhí)法機(jī)關(guān)違法干預(yù)而喪失執(zhí)法意愿的一起事例。再如，在東莞市環(huán)境保護(hù)局查處東莞僑鋒電子公司生產(chǎn)廢水超標(biāo)排放違法行為的過程中，該局于2012年8月24日發(fā)現(xiàn)企業(yè)的生產(chǎn)廢水超標(biāo)排放違法行為，作出限期治理的行政處罰決定后便不再過問；治理期限屆滿后，再到企業(yè)檢查，發(fā)現(xiàn)企業(yè)沒有履行限期治理的行政處罰決定，于是在2013年2月5日對(duì)企業(yè)按2012年8月24日檢查時(shí)發(fā)現(xiàn)的生產(chǎn)廢水超標(biāo)排放數(shù)據(jù)對(duì)企業(yè)作出了予以罰款85 .4元的行政處罰決定。*同前引〔10〕。事實(shí)上，受處罰企業(yè)卻在2012年8月24日至2013年2月5日期間繼續(xù)超標(biāo)或超總量排污?？梢哉f，東莞市環(huán)境保護(hù)局或其執(zhí)法人員在此案中執(zhí)法意愿很低或者說根本就沒有執(zhí)法意愿，對(duì)東莞僑鋒電子公司生產(chǎn)廢水超標(biāo)排放違法行為的這一處罰，根本構(gòu)不成受罰概率公式中要求的完全處罰，是一種查而未處罰或者處罰但不完全的處罰。

(六)外部監(jiān)督

對(duì)涉水違法行為依法進(jìn)行查處是執(zhí)法機(jī)構(gòu)及其執(zhí)法人員的法定職責(zé)，既是人民通過立法機(jī)關(guān)授予其的權(quán)力，也是其應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)。法國(guó)哲學(xué)家孟德斯鳩指出：“自古以來的經(jīng)驗(yàn)表明，一切被授予權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力”；“從事物的性質(zhì)來說，要防止濫用權(quán)力，就必須以權(quán)力約束權(quán)力”。*[法]孟德斯鳩：《論法的精神》，張雁深譯，商務(wù)印書館1978年版，第150、20頁。英國(guó)思想史學(xué)家阿克頓勛爵(1834—1902)指出：“權(quán)力導(dǎo)致腐敗，絕對(duì)權(quán)力導(dǎo)致絕對(duì)的腐敗。”*[英]阿克頓：《自由與權(quán)力》，侯健等譯，商務(wù)印書館2001年版，第342頁。為了促進(jìn)、迫使和確保執(zhí)法機(jī)構(gòu)及其執(zhí)法人員依法查處涉水違法行為，就需要有來自外部的監(jiān)督權(quán)力。外部監(jiān)督強(qiáng)弱與查處概率之間具有正相關(guān)關(guān)系。外部監(jiān)督強(qiáng)，則查處概率高；外部監(jiān)督弱，則查處概率低。

這種外部監(jiān)督主要包括：(1)立法監(jiān)督——來自直接授權(quán)機(jī)構(gòu)的監(jiān)督。在我國(guó)通常表現(xiàn)為立法機(jī)構(gòu)開展的法律實(shí)施情況檢查和立法后評(píng)估。例如，2015年5～6月，全國(guó)人大常委會(huì)組織5個(gè)檢查組分赴6省(市)進(jìn)行水污染防治法實(shí)施情況的檢查，同時(shí)還委托其他25個(gè)省(區(qū)、市)人大常委會(huì)對(duì)本行政區(qū)水污染防治法實(shí)施情況進(jìn)行檢查。(2)執(zhí)法監(jiān)督——來自執(zhí)法監(jiān)督機(jī)構(gòu)或者部門的專門執(zhí)法監(jiān)督。如來自檢察機(jī)關(guān)、監(jiān)察部門以及執(zhí)法機(jī)關(guān)內(nèi)設(shè)監(jiān)督部門的監(jiān)督。(3)部門間監(jiān)督——來自其他執(zhí)法部門的監(jiān)督。涉水事務(wù)管理涉及水行政、環(huán)境保護(hù)等多個(gè)部門，它們之間既有分工也有合作；分工合作在某種程度上意味著制約和監(jiān)督。例如，水行政主管部門對(duì)違法取用水的違法行為缺乏監(jiān)督，造成江河湖泊水量減小，水體納污能力下降，導(dǎo)致江河湖泊發(fā)生水污染事件。環(huán)境保護(hù)部門查明原因，就會(huì)形成對(duì)不履行或者不正確履行查處違法行為的水行政主管部門的監(jiān)督。(4)社會(huì)監(jiān)督——來自最根本權(quán)力來源的監(jiān)督。我國(guó)《憲法》第2條明確規(guī)定“一切權(quán)力屬于人民”，人民有權(quán)力對(duì)包括涉水執(zhí)法部門在內(nèi)的任何國(guó)家機(jī)關(guān)、政府部門及其工作人員進(jìn)行監(jiān)督，這種監(jiān)督的廣泛表現(xiàn)形式就是社會(huì)監(jiān)督。根據(jù)“陽光政府”的原則，廣大人民群眾有權(quán)通過要求執(zhí)法部門及其執(zhí)法人員查處涉水違法行為。

例如，最高人民檢察院2015年3月發(fā)布《全國(guó)檢察機(jī)關(guān)開展“破壞環(huán)境資源犯罪專項(xiàng)立案監(jiān)督活動(dòng)”和“危害食品藥品安全犯罪專項(xiàng)立案監(jiān)督活動(dòng)”的工作方案》，要求各級(jí)環(huán)境保護(hù)部門以“破壞環(huán)境資源犯罪專項(xiàng)立案監(jiān)督活動(dòng)”為契機(jī)，健全行政執(zhí)法和刑事司法銜接機(jī)制，主動(dòng)與公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)聯(lián)合開展統(tǒng)一行動(dòng)，集中解決一批嚴(yán)重污染環(huán)境、群眾反映強(qiáng)烈的突出問題。這就是來自檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督。再如，環(huán)境保護(hù)部2015年4月明確了行政處罰信息的公開方式，要求各級(jí)環(huán)境保護(hù)部門必須在20個(gè)工作日內(nèi)向社會(huì)公開環(huán)境行政處罰決定書全文，做到查處一起、公開一起，以求通過信息公開來強(qiáng)化外部監(jiān)督的力度，將行政處罰行為放置于紀(jì)檢、檢察機(jī)關(guān)及全社會(huì)的共同監(jiān)督下，通過“陽光執(zhí)法”倒逼環(huán)境執(zhí)法行為規(guī)范化的提升。

四、辨證處理法定成本與受罰概率之間的關(guān)系

涉水違法行為猖獗的經(jīng)濟(jì)原因在于“違法成本<違法收益”，而由此產(chǎn)生的“違法成本<守法成本”還能夠使違法者獲得市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中的優(yōu)勢(shì)地位。因此，從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度，根據(jù)經(jīng)濟(jì)人假設(shè)理論，要遏制涉水違法行為，就必須讓涉水違法者的違法成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于因違法行為所獲得的違法收益。分析關(guān)于違法成本構(gòu)成的公式(1)可以發(fā)現(xiàn)，在決定違法成本的三項(xiàng)因素中，必然成本基本上屬于不變量，而法定成本與受罰概率則是相互影響的兩個(gè)變量。關(guān)于這兩個(gè)變量之間的關(guān)系，這里從變量間關(guān)系以及社會(huì)治理關(guān)系兩個(gè)角度進(jìn)行討論。

(一)法定成本與受罰概率之間的變量關(guān)系

關(guān)于違法凈收益、違法收益、必然成本、法定成本、受罰概率之間的關(guān)系，可以用下列公式表示：

NB=B -(A+X×Y)〔公式(2)〕

式中：NB表示違法凈收益；B表示違法收益；A表示必然成本；X表示法定成本；Y表示受罰概率。

如果NB為正數(shù)，則表明涉水違法者可以獲得凈收益，說明實(shí)施涉水違法行為即使在受到完全處罰的情形下也是符合經(jīng)濟(jì)理性的。NB的值越大，意味著違法凈收益越高，則經(jīng)濟(jì)人選擇實(shí)施涉水違法行為的積極性越高；相反，NB的值越小，意味著違法凈收益越低，則經(jīng)濟(jì)人選擇實(shí)施涉水違法行為的積極性越低。

在違法收益B一定的情形下，只要提高法定成本X或者受罰概率Y，將A+X×Y提高到大于B的程度，使違法凈收益NB的值小于0，潛在的涉水違法者作為經(jīng)濟(jì)人就會(huì)不選擇實(shí)施違法行為。但是，在法定成本X和受處概率Y這兩個(gè)方面，不宜有過分的偏廢；否則，就會(huì)影響違法凈收益NB的值。這是因?yàn)椋瑑H重視法定成本X的嚴(yán)厲程度而不注重受罰概率Y，往往難以阻止經(jīng)濟(jì)人實(shí)施涉水違法行為的積極性。例如，假定違法收益NB的值為200萬元、必然成本A為20萬元、法定成本為處以違法收益的5倍的罰款、受罰概率為10%的話，那么涉水違法行為凈收益為NB=200 -(20+1000×10%)= 80(萬元)。顯然，看似很高的法定成本，由于缺乏相匹配的受罰概率，違法者仍然可以從涉水違法行為中獲得收益，因?yàn)榻?jīng)濟(jì)理性會(huì)讓作為經(jīng)濟(jì)人的涉水廠商選擇實(shí)施涉水違法行為。這樣，涉水違法行為只會(huì)是屢禁不止。

同樣，如果僅注重受罰概率而不提高法定成本，也難以遏制涉水違法行為日益嚴(yán)重或者增多。例如，假定違法收益NB的值同樣為200萬元、必然成本A同樣為20萬元、法定成本為處以100萬元的罰款、受罰概率為80%，那么涉水違法行為凈收益為NB=200 -(20+100×80%)= 100(萬元)。顯然，看似很高的受罰概率，由于缺乏相匹配的法定成本，違法者也仍然可以從涉水違法行為中獲得可觀的收益，因?yàn)榻?jīng)濟(jì)理性會(huì)讓作為經(jīng)濟(jì)人的涉水廠商選擇實(shí)施涉水違法行為。這樣，涉水違法行為仍然會(huì)是屢禁不止。

(二)法定成本與受罰概率之間的社會(huì)關(guān)系

就受罰概率而言，針對(duì)涉水違法行為的高受罰概率意味著過分高昂的執(zhí)法成本。因?yàn)樗馕吨仨毠蛡蚶碚撋夏軌虿樘幩猩嫠`法行為所需要的最大數(shù)量的執(zhí)法人員，配備足夠而且先進(jìn)的執(zhí)法設(shè)施裝備設(shè)備并不時(shí)更新，形成過分龐大的執(zhí)法機(jī)器，從而造成在涉水違法行為數(shù)量減少時(shí)的巨大執(zhí)法成本浪費(fèi)。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來說，它是低效率的。從市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下的政府管理理論來講，它不符合“小政府、大社會(huì)”的市民社會(huì)理念。

從法定成本來看，也不意味著越高越好。這是因?yàn)?，首先，?duì)涉水違法行為進(jìn)行制裁、處罰和懲罰的目的不是為了制裁而制裁、為處罰而處罰、為懲罰而懲罰，其第一位的目的在于通過威懾而教育潛在的涉水違法者放棄實(shí)施涉水違法行為的選擇。其次，對(duì)涉水違法行為進(jìn)行制裁、處罰和懲罰的第二位的目的是通過制裁、處罰和懲罰使遭受損害的水資源得到恢復(fù)、治理或者賠償，并讓守法者不因?yàn)槭胤ǘ幱诓焕母?jìng)爭(zhēng)地位，讓違法者處于比守法者有些不利但通常不是特別不利的競(jìng)爭(zhēng)地位(除非情節(jié)特別惡劣、后果特別嚴(yán)重)。正如美國(guó)環(huán)境保護(hù)署1984年《民事處罰政策：環(huán)境保護(hù)署的一般執(zhí)法政策》所指出的：“如果一項(xiàng)處罰旨在發(fā)揮威懾力量，就必須讓違法者和社會(huì)公眾確信：該項(xiàng)處罰將使違法者處于一種比及時(shí)守法者更為不利的地位”。*同前引〔12〕。因此，讓涉水違法者承擔(dān)遠(yuǎn)高于違法利益的成本或代價(jià)，并不意味著讓違法者付出的代價(jià)越高越好，更不意味著讓違法者因自己的違法行為承擔(dān)無限的成本或代價(jià)。*同前引〔13〕。

美國(guó)最高法院前大法官奧利弗·溫德爾·霍姆斯認(rèn)為，“法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)”。*Oliver Wendell Holmes, The Common Law, Little Brown, 1963, p. 5.在任何國(guó)家或其歷史上，犯罪和違法行為從來都沒有絕跡過，即使是重刑、重罰和“嚴(yán)打”時(shí)期也是如此。而且，過高的法定成本有時(shí)還可能引發(fā)不必要的暴力抗法行為。

《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問題的決定》承認(rèn)：“法律的生命力在于實(shí)施，法律的權(quán)威也在于實(shí)施”。有效實(shí)施的核心和重點(diǎn)應(yīng)該是社會(huì)大眾自覺的普遍遵從，而不是高壓下的廣為遵守。矯枉可以過正，但是不宜過度過正，否則就會(huì)出現(xiàn)不正義。關(guān)于法定成本與受罰概率之間的關(guān)系，作者認(rèn)為應(yīng)該辨證地處理，追求通過法定成本和受罰概率之間的有機(jī)結(jié)合，產(chǎn)生一種使違法成本適度的形成機(jī)制。具體而言：

(1)受罰概率應(yīng)該維持在40%～50%之間。主要理由有兩 個(gè)。首先，這一幅度使涉水違法行為的受罰概率幾乎是一半，理性的經(jīng)濟(jì)人一般不會(huì)冒這么高受罰概率的風(fēng)險(xiǎn)。其次，按這一幅度配置執(zhí)法人員和配備執(zhí)法設(shè)施裝備設(shè)備，通常不會(huì)產(chǎn)生執(zhí)法人員無事可做、執(zhí)法設(shè)施裝備設(shè)備閑置的問題。而且，縣級(jí)層次的綜合執(zhí)法體制可以增強(qiáng)不同涉水執(zhí)法機(jī)關(guān)及其執(zhí)法人員執(zhí)法活動(dòng)的協(xié)作，提高執(zhí)法設(shè)施裝備設(shè)備的綜合利用效率。

(2)違法成本應(yīng)該適度，但是應(yīng)該至少能夠涵蓋下列成本或者產(chǎn)生下列效果中的前四項(xiàng)：(1)執(zhí)法成本；(2)恢復(fù)、治理或者彌補(bǔ)水資源的損害或者損失；(3)能夠使涉水違法者的“違法成本>違法收益”；(4)能夠形成一種“違法成本>守法成本”的整體社會(huì)效果；(5)讓涉水違法者承擔(dān)一些懲罰性的損失。

五、結(jié)語

生態(tài)環(huán)境和自然資源利用領(lǐng)域內(nèi)數(shù)量上不斷增多、程度上日趨嚴(yán)重的違法行為，不僅破壞生態(tài)環(huán)境、阻礙自然資源的可持續(xù)利用，而且扭曲市場(chǎng)在自然資源配置中的決定性作用、妨礙公平競(jìng)爭(zhēng)。國(guó)家需要運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)上的激勵(lì)原理，從科學(xué)確定違法行為的法定成本、有效增大受罰概率、辨證處理法定成本與受罰概率兩者之間的關(guān)系這三個(gè)方面，促進(jìn)讓市場(chǎng)在資源配置中起決定性作用和更好發(fā)揮政府作用兩者之間的有機(jī)統(tǒng)一，完成從“違法成本<違法收益”、“違法成本<守法成本”惡機(jī)制向“違法成本>守法成本”、“違法成本>守法成本”良機(jī)制的轉(zhuǎn)變，促成預(yù)防治理和末端治理的結(jié)合，實(shí)現(xiàn)基于良法的生態(tài)環(huán)境和自然資源保護(hù)法治，推動(dòng)生態(tài)文明建設(shè)。

基金項(xiàng)目：本文系國(guó)家社科基金重大項(xiàng)目《基于人水和諧理念的最嚴(yán)格水資源管理制度體系研究》( 項(xiàng)目編號(hào)：12&ZD215)之階段性研究成果。

*作者簡(jiǎn)介：胡德勝，西安交通大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。