立法權(quán)的憲法界限研究——以立法余地的正當(dāng)性為視角

趙一單

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立法權(quán)的憲法界限研究
——以立法余地的正當(dāng)性為視角

趙一單*

摘要：實踐中對于憲法實施的日益強調(diào)要求相應(yīng)理論構(gòu)建的進(jìn)一步精細(xì)化，其中一個重要的問題是立法權(quán)的憲法界限。傳統(tǒng)觀點對于立法余地正當(dāng)性的論證建立在憲法規(guī)范的框架秩序性質(zhì)和立法權(quán)的民主正當(dāng)性之上。但這并不足以為立法余地范圍的界定提供有效的指引。原則理論將憲法規(guī)范視為一種最佳化命令的主張既能為立法者提供有效的行為指引，又為其提供了必要的自由形成空間，從而能夠與傳統(tǒng)觀點中的合理之處有效兼容，構(gòu)成對于立法余地正當(dāng)性的完整論證。

關(guān)鍵詞：立法余地；憲法實施；原則理論；最佳化命令

一、問題的提出

黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》提出要“完善以憲法為核心的中國特色社會主義法律體系，加強憲法實施”?；仡櫲嗄陙砦覈鴳椃▽嵤┑倪^程，我們可以發(fā)現(xiàn)與西方側(cè)重通過司法性的憲法審查機(jī)制促成憲法實施的模式不同，將憲法規(guī)范予以具體化的立法實施是我國憲法實施的主要方式，官方話語稱之為“通過完備的法律推動憲法實施”*參見習(xí)近平：《在首都各界紀(jì)念現(xiàn)行憲法公布實施30周年大會上的講話》，載新華網(wǎng)http://news.xinhuanet.com/politics/2012-12/04/c_113907206_2.htm；張德江：《提高立法質(zhì)量落實立法規(guī)劃——在全國人大常委會立法工作會議上的講話》，載中國人大網(wǎng)http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/syxw/2013-11/05/content_1812644.htm，2015年3月30日訪問。。立法實施屬于法律化實施的范疇，《決定》所提出的一系列要求，實際上體現(xiàn)出我國的憲法實施逐漸從單一的政治化實施過渡到法律化實施與政治化實施并行的趨勢。*關(guān)于我國憲法實施的政治化實施與法律化實施的詳盡論述，參見翟國強：《中國憲法實施的雙軌制》，載《法學(xué)研究》2014年第3期。在這一大背景之下，立法權(quán)的憲法界限問題無疑將需在實踐中得到更多的重視，學(xué)理也勢必需要對此作出回應(yīng)，進(jìn)行更為精細(xì)的理論建構(gòu)。

之所以說相關(guān)的理論建構(gòu)需要更為精細(xì)化，是因為圍繞著憲法與立法的關(guān)系這一問題，學(xué)界的認(rèn)識長期以來都只停留在“憲法是國家的根本法，具有最高的法律地位、法律權(quán)威、法律效力”的粗淺層面，并由此得出“立法必須遵循憲法確立的制度和原則”的初步命題。至于這一命題以及憲法的“根本性”、“最高性”究竟具有何種規(guī)范內(nèi)涵，則未見系統(tǒng)而明晰的論述。當(dāng)面對實踐中的爭議之時，這樣一種粗淺的理論認(rèn)識自然無法作出有力的回應(yīng)，《物權(quán)法》草案的合憲性之爭即為最典型的代表。*《物權(quán)法》草案的合憲性之爭始于鞏獻(xiàn)田教授發(fā)表的公開信中所稱的草案刪去了《憲法》和《民法通則》中所規(guī)定的“社會主義的公共財產(chǎn)(國家財產(chǎn))神圣不可侵犯”的條款。參見鞏獻(xiàn)田：《一部違背憲法和背離社會主義基本原則的〈物權(quán)法(草案)〉——為〈憲法〉第12條和86年〈民法通則〉第73條的廢除寫的公開信》，載北大法律信息網(wǎng)http://article.chinalawinfo.com:81/Article_Detail.asp?ArticleID=32266，最后訪問時間：2015年4月13日。隨后則演變?yōu)槊穹▽W(xué)者與憲法學(xué)者之間關(guān)于憲法是否享有對民事立法的拘束力的爭論，民法學(xué)者主張“真正的私法只能從市民社會內(nèi)部生發(fā)和成長”，而不可能經(jīng)由屬于公法的憲法被創(chuàng)制出來，憲法學(xué)者則反對這一主張。相關(guān)文獻(xiàn)，可參見梁慧星：《物權(quán)法草案的若干問題》，載《中國法學(xué)》2007年第1期；趙萬一、周清林：《再論民法與憲法之間的關(guān)系——與童之偉教授商榷》，載《法學(xué)》2007年第4期；童之偉：《〈物權(quán)法(草案)〉該如何通過憲法之門——評一封公開信引起的違憲與合憲之爭》，載《法學(xué)》2006年第3期；童之偉：《再論物權(quán)法草案中的憲法問題及其解決路徑》，載《法學(xué)》2006年第7期等。

精細(xì)化意味著對于既有認(rèn)識的深耕。憲法所具有的“根本性”和“最高性”表明其對于所有國家權(quán)力都具有約束力，立法權(quán)自然也不能除外。憲法規(guī)范作為既有法秩序和法體系的內(nèi)容核心，不可避免地會影響、形塑乃至決定下位法律規(guī)范的內(nèi)容。但是這樣的一種約束和影響顯然又不可能是無止境的，否則憲法規(guī)范與下位法律規(guī)范將在實質(zhì)上形同一體，立法者的自主性也完全無從體現(xiàn)，由此即引出了“立法余地”*就概念使用而言，除“立法余地”之外，學(xué)界常使用的還有“立法裁量”、“立法形成空間”、“立法形成自由”等。對于不同用語之間的細(xì)致辨析，尤其是對于“立法裁量”一詞的反思，可參見城仲模：“關(guān)于公法學(xué)上‘裁量’之用語”，載施茂林主編：《當(dāng)代法學(xué)名家論文集：慶祝法學(xué)叢刊創(chuàng)刊四十周年》，法學(xué)叢刊雜志1996年版，第257頁以下；李建良：“論立法裁量之憲法基礎(chǔ)理論”，載氏著：《憲法理論與實踐》(二)，新學(xué)林出版股份有限公司2007年版，第359-360頁。的問題。顧名思義，立法余地所指的是在憲法對于立法權(quán)的規(guī)范與約束之下，立法者所享有的自由形成與自由決定的空間。不難看出，立法余地與立法權(quán)的憲法界限其實是一體兩面的問題，要實現(xiàn)憲法對于立法權(quán)的有效約束，就需要準(zhǔn)確地界定立法余地的范圍所在。

但從邏輯上而言，這一范圍的界定取決于立法余地存在的正當(dāng)性。換言之，在問題的分析層次上，需要先討論立法者何以享有立法余地，其在憲法上的正當(dāng)性究竟如何體現(xiàn)，然后才能基于這一正當(dāng)性理由來確定立法余地的范圍。因此，本文將以立法余地的正當(dāng)性問題作為視角，對立法權(quán)的憲法界限進(jìn)行一番初探，從結(jié)構(gòu)安排上來說，在第一部分提出問題之后，本文將在第二部分梳理主流觀點對于立法余地正當(dāng)性的論證，在第三部分反思其中的不足之處，并在第四部分中指出我們應(yīng)當(dāng)如何對這一不足進(jìn)行補強，形成對于立法余地正當(dāng)性的完整論證。在最后，本文將嘗試分析立法余地理論在當(dāng)下中國的實踐意義。

二、“框架秩序”理論與“功能最適”理論

從比較法上來看，有關(guān)立法余地的理論源于德國聯(lián)邦憲法法院的司法審查實踐，并經(jīng)由學(xué)者的闡述形成了系統(tǒng)的學(xué)說見解。除德國之外，日本、我國臺灣地區(qū)也積累了相當(dāng)豐富的研究成果，而內(nèi)地學(xué)界僅有零星的文獻(xiàn)涉及了這一問題。*內(nèi)地學(xué)界的文獻(xiàn)可參見秦前紅、涂云新：《經(jīng)濟(jì)、社會、文化權(quán)利的保障路徑及其選擇——在立法裁量與司法救濟(jì)之間》，載《交大法學(xué)》2013年第1期；李樣舉：《論國家立法對憲法的具體化》，中國人民大學(xué)2013年博士學(xué)位論文等。通過對于相關(guān)文獻(xiàn)的梳理，我們可以發(fā)現(xiàn)主流觀點對于立法余地正當(dāng)性的論證主要集中在憲法規(guī)范的性質(zhì)與立法權(quán)的功能屬性兩個方面。

(一)憲法規(guī)范的框架秩序性質(zhì)

立法余地所涉及的是憲法規(guī)范與下位法律規(guī)范之間的關(guān)系問題，對于其正當(dāng)性的追問自然需要回到憲法規(guī)范的性質(zhì)上來。在凱爾森(HansKelsen)的規(guī)范理論看來，上位規(guī)范與下位規(guī)范之間必然也必須存在著一定的落差，這一落差并不意味著上位規(guī)范放棄了對于下位規(guī)范的約束，恰恰相反，唯有通過開放這樣一種空間，才能夠真正落實上位規(guī)范對于下位規(guī)范的約束。與這一思路一脈相承，德國學(xué)者博肯福德(Ernst-WolfgangB?ckenf?rde)認(rèn)為，憲法規(guī)范是政治行動與決策過程的框架秩序，同時也是行使政治決定權(quán)力——尤其是制定法律的權(quán)力——的框架秩序。作為一種框架秩序，憲法規(guī)范的功能一方面在于劃定政治決定權(quán)力的界限，另一方面則在于提供政治行動與決定權(quán)力的方針規(guī)定。*SeeErnst-WolfgangB?ckenf?rde, State, SocietyandLiberty: StudiesinPoliticalTheoryandConstitutionalLaw,translatedbyJ. A. Underwood, BergPubLtd.基于此種框架秩序的性質(zhì)，憲法規(guī)范對于政治權(quán)力所劃定的界限需要進(jìn)一步被填充或者具體化才能夠成為可供適用的法律規(guī)范，至于這一填充和具體化的過程如何進(jìn)行，則屬于立法者的權(quán)限。總而言之，憲法的框架規(guī)定就是有意留給立法者在政治實踐過程中進(jìn)行填補和操作的余地，允許其綜合考慮情況和合目的性進(jìn)而采取不同的形成方式。*同前引〔6〕。另一位德國學(xué)者斯塔克(ChristianStarck)認(rèn)為，要厘清憲法與下位法律規(guī)范之間的關(guān)系，就必須從憲法規(guī)范的框架秩序性質(zhì)入手。憲法作為框架秩序，固然在一方面劃定了立法者所不得逾越的界限，但是另一方面框架之內(nèi)的內(nèi)容要如何具體填補，則是政治便宜性的問題，憲法并未預(yù)先對此作出規(guī)定，而是留給立法者一定的政策決定空間，由其通過政治運作過程來決定。*參見ChristianStarck：《憲法解釋》，李建良譯，載《憲法理論與實踐》(一)，新學(xué)林出版股份有限公司2003年版，第189頁以下。與博肯福德的觀點稍有不同的是，斯塔克在一定程度上接受將憲法規(guī)范視為法律原則，但是他仍將此時的原則視為一種低密度規(guī)范內(nèi)容的框架秩序。*關(guān)于將憲法規(guī)范視為框架秩序與法律原則這兩種觀點之間的對立，詳見本文第四部分。

我國臺灣地區(qū)學(xué)者亦認(rèn)為，憲法不可能預(yù)先為所有的生活事實提供安排或解決之道，也無意以現(xiàn)階段的秩序基礎(chǔ)，來完全地主宰未來的秩序走向，基于這種對未來持開放觀點的多元理念，憲法只能建構(gòu)出一種確保未來的決定都能夠完整兼顧各種社會利益的基礎(chǔ)框架秩序。*黃舒芃：《違憲審查中之立法形成空間》，載《月旦法學(xué)雜志》第185期(2010年10月)，第41頁。同時與一般法律相比較，憲法規(guī)定的內(nèi)容并不多，此種規(guī)范方式正是有意留給各憲法機(jī)關(guān)以必要的活動空間，至于在此空間中如何填補并充實框架秩序的內(nèi)容，則屬于所謂政治便宜性的范疇，應(yīng)由立法者權(quán)衡時代精神、參與立法程序者之理念、政黨綱領(lǐng)、黨團(tuán)協(xié)商等因素加以決定。*李建良：《論立法裁量之憲法基礎(chǔ)理論》，載《憲法理論與實踐》(二)，新學(xué)林出版股份有限公司2007年版，第361-362頁。總之，立法者之所有能夠享有廣闊的立法余地，是由于憲法對于諸多事項的規(guī)范僅僅作出了低密度的指示，保持了憲法規(guī)范的開放性所致。*蘇彥圖：《立法者的形成余地與違憲審查——審查密度理論的解析與探討》，臺灣大學(xué)法律研究所1998年碩士論文，第38頁。

(二)立法權(quán)的功能屬性

對于立法余地正當(dāng)性的另一條論證進(jìn)路所著眼的是立法權(quán)與司法權(quán)之間的界分。德國在法治國(Rechtsstaat)思想的影響之下，將立法權(quán)視為整個國家法秩序的核心，并由此嚴(yán)格區(qū)分了“法制定”(Rechtsetzung)與“法適用”(Rechtsanwendung)兩類活動。這一區(qū)分不僅成為界分立法權(quán)與司法權(quán)的關(guān)鍵，更為整個法學(xué)方法論的發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。然而隨著德國聯(lián)邦憲法法院的憲法解釋活動的不斷發(fā)展，尤其是在著名的“呂特案”判決中明確德國《基本法》所規(guī)定的基本權(quán)利具有“客觀價值秩序”的面向之后*張翔：《呂特案》，載張翔主編：《德國憲法案例選釋 第一輯：基本權(quán)利總論》，法律出版社2012年版。，其擁有的權(quán)力不可避免地日漸擴(kuò)張，在相當(dāng)程度上已經(jīng)改變了司法權(quán)(違憲審查權(quán))與立法權(quán)之間的關(guān)系。此種背景之下，學(xué)者們認(rèn)為聯(lián)邦憲法法院的憲法解釋活動日趨向“法制定”活動靠攏，傳統(tǒng)的“法制定”與“法適用”之界分在憲法解釋領(lǐng)域已經(jīng)日益模糊，進(jìn)而主張?zhí)鲞@一傳統(tǒng)界分的思路，尋求厘清立法權(quán)與司法權(quán)之間界限的新方案。

“功能最適”理論正是這一反思的產(chǎn)物，其所著眼的是權(quán)力分立體制下不同國家機(jī)關(guān)之間的功能分配。所謂的“功能最適”，指的是國家權(quán)力功能的分配應(yīng)當(dāng)充分考慮不同國家機(jī)關(guān)的組織結(jié)構(gòu)、權(quán)限行使方式、決策程序等因素，經(jīng)由對于這些因素的充分考慮來判斷哪個國家機(jī)關(guān)最有資格、最適合也最有可能在特定的爭議領(lǐng)域中作出正確的決定。*黃舒芃：《“功能最適”原則下司法違憲審查權(quán)與立法權(quán)的區(qū)分——德國功能法論述取向之問題與解套》，載《政大法律評論》第91期(2006年6月)，第118頁。在這一思維框架之下，立法機(jī)關(guān)由于是全體選民投票選出其成員，在組織結(jié)構(gòu)上具有普遍而廣泛的民意基礎(chǔ)，其議事程序又具有充分的民主性與公開性，因而被認(rèn)為相較于違憲審查機(jī)關(guān)而言更適合擔(dān)當(dāng)形成重大政治決定的功能。因此，“功能最適”理論主張違憲審查機(jī)關(guān)在特定領(lǐng)域中應(yīng)當(dāng)尊重立法機(jī)關(guān)的政策判斷*日本學(xué)者的類似觀點，可參見[日]戶松秀典：《立法裁量論》，有斐閣1992年版，第3頁；[日]戶松秀典：《憲法訴訟》，有斐閣2000年版，第245頁；[日]矢口俊昭：《立法裁量論》，載[日]大石真、石川健治主編：《憲法の爭點》，有斐閣2008年版，第256頁等。，而聯(lián)邦憲法法院也在1979年“勞工參與企業(yè)案”的判決中，運用這一理論提出了“明顯性審查”、“可支持性審查”、“強烈內(nèi)容審查”的三階審查密度。*有關(guān)該案的介紹，參見蘇彥圖：《立法者的形成余地與違憲審查——審查密度理論的解析與探討》，臺灣大學(xué)法律研究所碩士論文，1998年，第76-85頁；李建良：“論立法裁量之憲法基礎(chǔ)理論”，載氏著：《憲法理論與實踐》(二)，新學(xué)林出版股份有限公司2007年版，第314-316頁。

不難看出，在“功能最適”理論之下，立法權(quán)的功能屬性在很大程度上表現(xiàn)為民主正當(dāng)性，通過對此的強調(diào)，立法者被認(rèn)為在特定事務(wù)領(lǐng)域中享有抵御違憲審查權(quán)的自治空間，而這一自治空間正是所謂的“立法余地”。經(jīng)由這樣一種論證，立法余地的存在被認(rèn)為是在“民主立法”與“違憲審查”的對立之下，立法權(quán)基于“人民公意”所獲取的管轄領(lǐng)域。以至于有學(xué)者直截了當(dāng)?shù)胤Q：“立法裁量之始也，為司法審查之終也；反之，立法裁量之終也，則為司法審查之始也”。*李建良：《論立法裁量之憲法基礎(chǔ)理論》，載于《憲法理論與實踐》(二)，新學(xué)林出版股份有限公司2007年版，第302頁。

從更深的層次而言，這一論證進(jìn)路所涉及的其實是憲法與政治之間的緊張關(guān)系。*張翔：《憲法釋義學(xué)：原理·技術(shù)·實踐》，法律出版社2013年版，第29-37頁。在憲法走向司法保障之后，憲法學(xué)就走向了實證主義的技術(shù)化，在此種背景之下，學(xué)者不免擔(dān)憂現(xiàn)代技術(shù)作為一種假定的中立力量，將會取消意味著恒在的沖突可能性的政治。*[美]約翰·麥考密克：《施米特對自由主義的批判》，徐志躍譯，華夏出版社2005年版，第5頁。而立法作為一種創(chuàng)制法律規(guī)范的“法律政治”活動，在很大程度上取決于政治判斷，因此立法權(quán)與司法權(quán)之間的潛在張力從本質(zhì)上而言源于憲法是否會取消政治的擔(dān)心。學(xué)者們對于立法權(quán)民主正當(dāng)性的強調(diào)，其實正是對于政治所具有的形成社會共同體意志的功能空間的強調(diào)，而立法余地概念的提出，也由此可以被視為是憲法宣示不會取消政治功能空間的產(chǎn)物。

三、對主流觀點的反思

如前所述，主流觀點通過強調(diào)憲法規(guī)范的“框架秩序”性質(zhì)與立法權(quán)的功能屬性來論證立法余地的正當(dāng)性所在。從表面上看起來，這一論證思路并不存在什么問題，但是正如筆者在前文所交代的，之所以要討論立法余地的正當(dāng)性問題，關(guān)鍵在于這一正當(dāng)性理由是確定其自身范圍的邏輯前提。如果著眼于這一點，那么“框架秩序”理論和“功能最適”理論是否能夠為界定立法余地的范圍提供有效的指引就需要進(jìn)一步分析了。

(一)“框架秩序”理論的問題

“框架秩序”理論的核心主張是憲法對于立法權(quán)的約束表現(xiàn)為劃定立法者不得逾越的界限，在此界限之內(nèi)則為立法者自由形成與決定的余地所在。據(jù)此，博肯福德認(rèn)為在憲法教義學(xué)上必須區(qū)分哪些事項是憲法規(guī)范已經(jīng)明確規(guī)定的，哪些事項則是憲法尚未規(guī)定而留有余地的，這一區(qū)分的意義在于違憲審查機(jī)關(guān)的權(quán)限僅限于審查立法者是否遵守了憲法規(guī)范所設(shè)定的框架界限。斯塔克則更為明確地指出，既然在框架秩序之內(nèi)立法者享有如何具體填補內(nèi)容的余地，那么違憲審查機(jī)關(guān)就只能審查立法者所制定的法律是否符合憲法規(guī)范，而不能夠?qū)彶榱⒎ㄕ呤侨绾尉唧w化這一憲法規(guī)范的，因為后者已經(jīng)是立法余地的范疇所在。

從中我們不難發(fā)現(xiàn)，“框架秩序”理論似乎更側(cè)重于為違憲審查機(jī)關(guān)設(shè)定行為方式的指引，生怕其“侵入”了立法者所享有的立法余地的范圍。這其實也不難理解，因為該理論的代表性人物博肯福德同時也是最早對德國聯(lián)邦憲法法院的權(quán)限擴(kuò)張進(jìn)行批判的學(xué)者之一，他在區(qū)分“解釋”與“具體化”兩種活動的基礎(chǔ)上直指憲法法院的憲法解釋活動已經(jīng)進(jìn)入了“具體化”的范疇，甚至憂心忡忡地認(rèn)為憲法法院權(quán)限的日漸強化會導(dǎo)致從“國會領(lǐng)導(dǎo)的立法國”轉(zhuǎn)變?yōu)椤皯椃ǚㄔ核I(lǐng)導(dǎo)的司法國”的結(jié)果。*黃舒芃：《憲法解釋的“法適用”性格——從德國公法上法學(xué)方法論傳統(tǒng)對“法適用”與“法制訂”的區(qū)分探討聯(lián)邦憲法法院解釋活動的本質(zhì)》，載《政大法律評論》第81期(2004年10月)，第82-86頁。但是這樣的一種偏向不可避免地導(dǎo)致“框架秩序”理論缺失對于立法者行為方式的有效指引，在筆者看來這樣的一種缺失主要體現(xiàn)在三個方面。

第一，“框架秩序”理論的立論前提是我們能夠準(zhǔn)確地識別出憲法規(guī)范所設(shè)定的“框架”或“界限”之所在。然而，我們不得不承認(rèn)這只是一種理想狀態(tài)，受限于我們認(rèn)識能力的局限，我們并非總能確定哪些事項是憲法明確命令或禁止的，哪些事項則是憲法為立法者留有余地的。更進(jìn)一步來說，在經(jīng)驗層面我們對于特定憲法規(guī)范所涉及的經(jīng)驗性事實的認(rèn)識存在著不確定性，而在規(guī)范層面我們對于特定憲法規(guī)范重要性程度的認(rèn)識也存在著不確定性，這一經(jīng)驗與規(guī)范層面的雙重不確定性導(dǎo)致“框架秩序”理論的立論前提在實踐中并不總能成立，而其并沒有言明立法者在此種不確定條件之下應(yīng)當(dāng)如何行動。

第二，“框架秩序”理論認(rèn)為違憲審查機(jī)關(guān)只能審查立法者的決定是否符合憲法規(guī)范，換言之立法者的義務(wù)僅限于符合憲法規(guī)范。但是問題在于實踐中立法者所制定的法律不可能只涉及一個憲法規(guī)范，絕大多數(shù)情況下都會牽涉到兩個甚至多個憲法規(guī)范，而不同的憲法規(guī)范之間可能存在著對立*最為常見的情形自然是基本權(quán)利規(guī)范及其限制條款，如我國《憲法》第51條規(guī)定：“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利?！保掀渲心骋粦椃ㄒ?guī)范的立法者之決定完全有可能違背另一憲法規(guī)范的要求，而“框架秩序”理論同樣沒有言明此時立法者應(yīng)當(dāng)行動才能達(dá)成“符合憲法規(guī)范”之要求。

第三，與前一個問題緊密相關(guān)，既然立法者的立法行為不可避免地會涉及到兩個甚至多個相互對立的憲法規(guī)范，那么“框架秩序”理論所主張的“是否符合憲法規(guī)范”與“如何具體化憲法規(guī)范”的區(qū)分在實踐中也就不可避免地相對化了。這也就意味著立法者的義務(wù)事實上不可能僅限于“符合憲法規(guī)范”，而必然進(jìn)一步延展至“如何具體化憲法規(guī)范”，換言之，“框架”之內(nèi)并非全然任憑立法者的自由形成與決定，仍有著一定的界限與規(guī)范之所在。立法余地范圍的真正確定，需要借助于對這些內(nèi)在界限與規(guī)范的明確，而“框架秩序”理論依然沒有對此作出有效的指引。

通過以上的分析我們可以發(fā)現(xiàn)，“框架秩序”理論的核心問題在于其所界定的立法余地范圍是一個絕對的、靜止的存在，這種界定方式一方面無法有效地解決立法者認(rèn)識能力局限性的問題，另一方面也忽視了立法者在這一“存在”之中并非絕對的自由。立法者在“框架秩序”之中的行為會進(jìn)一步形塑立法余地的范圍，后者其實是一個相對的、動態(tài)的存在，而“框架秩序”理論正是由于缺失了此種情形下對于立法者行為的規(guī)范指引，從而沒有能夠界定一個合理的立法余地范圍。

(二)“功能最適”理論的問題

由此觀之，相較于“框架秩序”理論而言，“功能最適”理論的主張強調(diào)探究爭議所發(fā)生領(lǐng)域的特征，分析這一特征與不同國家機(jī)關(guān)功能屬性之間的關(guān)系，恰好能夠與立法余地的相對性和動態(tài)性之間形成有效的銜接，似乎更能夠為立法余地范圍的有效界定提供理論支撐。而我們也可以看到，德國聯(lián)邦憲法法院確實在實踐中基于“功能最適”的原理提出了三階審查密度，區(qū)分了不同情形之下違憲審查機(jī)關(guān)對于立法的審查強度，事實上也就是界定了立法者在不同領(lǐng)域中所享有的自由形成空間的大小。但是，疑問并未就此完全消除。

確實，正如聯(lián)邦憲法法院自身所稱的，“三階審查密度”的立論前提在于爭議領(lǐng)域的特征、不同國家機(jī)關(guān)作出正確判斷的可能性等因素決定了立法者與憲法法院之間的權(quán)限界分，因此這一標(biāo)準(zhǔn)體現(xiàn)了強烈的“功能最適”理論色彩。但在實際的運用中，聯(lián)邦憲法法院的審查重點仍然落在了憲法規(guī)范尤其是其中的基本權(quán)利規(guī)范的重要性上，某一基本權(quán)利規(guī)范的重要性被認(rèn)定的越高，立法者也就會隨之被憲法法院科以更高的義務(wù)和更重的負(fù)擔(dān)。換言之，在實踐中決定了憲法法院究竟采取何種審查密度的關(guān)鍵因素，往往并非其自身所稱的不同國家機(jī)關(guān)的功能屬性，而仍然是實體法層面的憲法規(guī)范。因此，有學(xué)者直截了當(dāng)?shù)刂赋觯叭A審查密度”并不能被視為是“功能最適”理論的產(chǎn)物，毋寧說仍然是傳統(tǒng)的實體法取向下的結(jié)果。

在筆者看來，這一批評將“功能最適”理論與傳統(tǒng)的實體法取向之間的對立過于絕對化了。誠然，“功能最適”理論的提出建立在對傳統(tǒng)的實體法取向之下“法制定”與“法適用”之區(qū)分的反思之上，但是從根本上而言，其所著眼的仍然是如何更好地界分立法者與憲法法院之間的權(quán)限，因此不可能與憲法法院解釋和適用憲法規(guī)范的活動作截然的切割。換言之，并不能因為“三階審查密度”在實踐中的運用偏重于對憲法規(guī)范的審查，就認(rèn)為其并非“功能最適”理論的產(chǎn)物。*有學(xué)者進(jìn)一步指出，我們應(yīng)當(dāng)從聯(lián)邦憲法法院就功能而言最適合、也最有資格擔(dān)任保障基本權(quán)利的角色這一點出發(fā)，認(rèn)為憲法法院在基本權(quán)利的保護(hù)上相較于立法者更具備“功能最適”的條件。如此，“三階審查密度”與“功能最適”理論之間完全可以兼容。參見黃舒芃：《“功能最適”原則下司法違憲審查權(quán)與立法權(quán)的區(qū)分——德國功能法論述取向之問題與解套》，載《政大法律評論》第91期(2006年6月)，第125頁。事實上，這一批評給予我們的真正啟示在于，何以憲法法院從“功能最適”的設(shè)想出發(fā)，在實踐中卻仍然不可避免地回歸了實體法層面的考量？不難看出，問題的癥結(jié)仍然在于有效指引的缺失?！肮δ茏钸m”理論固然提出了“尋找對于特定爭議領(lǐng)域而言功能最適的國家機(jī)關(guān)”這一思路，卻并沒有提供一個明確的標(biāo)準(zhǔn)來判斷究竟何為“功能最適”。我們充其量只能說相對而言立法者更具有實現(xiàn)民主的能力，憲法法院更具有保障基本權(quán)利的能力，卻難以斷言在某一特定領(lǐng)域中兩者究竟誰的功能“更適合”，也正是由于這樣一種客觀標(biāo)準(zhǔn)的缺失，在實踐中憲法法院不得不回歸到實體法的層面來作出相應(yīng)的判斷。

在方法論的層面，“功能最適”理論還隱含著一個更大的問題。如果執(zhí)著于追問立法機(jī)關(guān)和違憲審查機(jī)關(guān)究竟何者“功能最適”，最終其實就會導(dǎo)向究竟應(yīng)該尊重哪一方的價值判斷的追問，而這在無形間已經(jīng)遮蔽了違憲審查的重點所在。所謂的“違憲審查”，審查的乃是“法律是否違憲”，因此真正具有拘束力的既不是立法機(jī)關(guān)的價值判斷，也不是違憲審查機(jī)關(guān)的價值判斷，而應(yīng)該是憲法規(guī)范本身。換言之，違憲審查的重點并不在于追問或者糾結(jié)應(yīng)該尊重哪一方的價值判斷，而在于不管采取哪種價值判斷，都能夠在憲法規(guī)范上找到相應(yīng)的依據(jù)。因此，“功能最適”理論真正的問題在于將立法余地視為立法機(jī)關(guān)與違憲審查機(jī)關(guān)“對抗”之下的產(chǎn)物，將立法余地范圍的大小置換為違憲審查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在多大程度上尊重立法機(jī)關(guān)的問題。由此不難理解，為何學(xué)理上對于立法余地正當(dāng)性的論證往往會聚焦在立法權(quán)的民主正當(dāng)性上，進(jìn)而主張違憲審查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)盡可能尊重立法機(jī)關(guān)基于“民主”而享有的特殊憲法地位。殊不知，如果僅僅依靠“民主”就可以證立立法余地的存在，則立法者的任何決定都將由于體現(xiàn)了“民主”而豁免于違憲審查*黃舒芃：《違憲審查中之立法形成空間》，載《月旦法學(xué)雜志》第185期(2010年10月)，第40頁。，所謂的立法“余地”將變成一片一望無際的“空地”。

(三)小結(jié)

通過以上的分析我們可以看出，盡管“框架秩序”理論和“功能最適”理論能夠論證立法余地的正當(dāng)性所在，但是對于立法余地范圍的界定都缺乏有效的指引，“框架秩序”理論缺失了對于立法者在“框架”之內(nèi)行為方式的規(guī)范，“功能最適”理論則有可能導(dǎo)致立法權(quán)憑借對于民主正當(dāng)性的片面強調(diào)而獲得不受制約的自由決定空間，因此，在筆者看來以這兩種理論為代表的主流觀點對于立法余地正當(dāng)性的論證是不完整的。

“不完整”在很大程度上是由于主流觀點過分偏重立法余地的概念內(nèi)涵中“立法者自由”的一面。誠然，立法余地所指的是立法者所享有的自由形成與自由決定的空間，但是正如筆者在本文伊始就指出的那樣，立法余地和立法權(quán)的憲法界限是一體兩面的問題，立法者所享有的這一自由形成空間仍是處在憲法約束之下的。如果忽視了立法余地的概念內(nèi)涵中所包含的約束立法者的一面，那么憲法的“根本性”和“最高性”在實踐中不免淪為空談。筆者之所以要分析“框架秩序”理論和“功能最適”理論所存在的不足，并非意在推翻它們的主張，而是在承認(rèn)其合理性的基礎(chǔ)上，尋求與這一合理之處的有效銜接，對其進(jìn)行操作層面的補強。換言之，在筆者看來，對于立法余地正當(dāng)性的完整論證，應(yīng)當(dāng)既能夠解釋立法者何以受到憲法的約束，又能夠在此基礎(chǔ)上闡明其仍享有必要的自由形成空間。

四、對正當(dāng)性的完整論證

(一)“法制定”與“法適用”關(guān)系的再認(rèn)識

在前一節(jié)對于“功能最適”理論所存在的問題的分析中我們已經(jīng)看到，盡管德國聯(lián)邦憲法法院基于該理論的構(gòu)想提出了三階審查密度，但是這一審查標(biāo)準(zhǔn)在實踐中的運用仍然“不由自主”地回到傳統(tǒng)的實體法軌道上。事實上這已經(jīng)提醒我們，無論是對于立法余地范圍的準(zhǔn)確界定，還是對于其正當(dāng)性的完整論證，都需要回到憲法規(guī)范這一最終的客觀法(objektiv-rechtlich)根據(jù)上來。但是，這一回歸究竟又意味著什么呢？

如前所述，“功能最適”理論的提出建立在對傳統(tǒng)的“法制定”與“法適用”之區(qū)分的反思之上，這一反思的核心論點是“法制定”與“法適用”的區(qū)分在憲法解釋領(lǐng)域已經(jīng)日漸模糊和相對化。如果考究學(xué)術(shù)史，這一思想的源流可以追溯到凱爾森的個別規(guī)范(individuelleNormen)理論上來。在凱爾森看來，“法律的創(chuàng)造”和“法律的適用”并不像傳統(tǒng)理論所假定的那樣是絕對的對立物，每個行為通常既是創(chuàng)造法律的行為又是適用法律的行為，就司法行為而言，當(dāng)法院作出一個判決之時，確實是在適用著制定法的一般規(guī)范(generelleNormen)，但與此同時法院也創(chuàng)造了規(guī)定對一定的人執(zhí)行一定制裁的個別規(guī)范。*[奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，商務(wù)印書館2013年版，第205-207頁。正是基于對司法行為本質(zhì)的這種認(rèn)知方式，凱爾森主張違憲審查制的建立并不會違反權(quán)力分立原則，相反當(dāng)違憲審查機(jī)關(guān)宣告法律違憲之時，其實已經(jīng)是在從事一種“消極立法”的活動。由此看來，凱爾森的觀點似乎與“功能最適”理論的主張并無二致。

但是細(xì)致探究起來，我們會發(fā)現(xiàn)盡管凱爾森認(rèn)為立法活動和司法活動在本質(zhì)功能上存在著共通性，但其主張仍然是建立在區(qū)分“法制定”與“法適用”的基礎(chǔ)之上。雖然違憲審查機(jī)關(guān)被凱爾森視為是“消極立法者”，但是透過“消極”與“積極”的對比，凱爾森指出違憲審查機(jī)關(guān)的“消極立法”功能是直接被憲法所決定的，必須通過對于憲法規(guī)范的“適用”來進(jìn)行，而立法者的“積極立法”活動則屬于“法制定”的范疇。與“功能最適”理論不同，凱爾森在區(qū)分“消極立法”和“積極立法”之后仍然回到了憲法規(guī)范本身，指出這一區(qū)分的意義在于表明憲法對違憲審查機(jī)關(guān)和立法者的拘束方式是不同的：違憲審查機(jī)關(guān)必須從其權(quán)力的“法適用”屬性出發(fā)，通過對于憲法規(guī)范的解釋，運用涵攝的方法將解釋結(jié)果適用到個案爭議中去，因此是被憲法所直接決定的；而立法者基于其權(quán)力的“法制定”屬性，則只需在憲法所給定的框架秩序之中妥善地處理不同利益與價值之間的沖突即可，所受到的僅是憲法在程序?qū)用媸┘拥木惺?黃舒芃：《憲法解釋的“法適用”性格——從德國公法上法學(xué)方法論傳統(tǒng)對“法適用”與“法制訂”的區(qū)分探討聯(lián)邦憲法法院解釋活動的本質(zhì)》，載《政大法律評論》第81期(2004年10月)，第73-74頁。

經(jīng)由對于凱爾森前述主張的深入認(rèn)識，我們進(jìn)一步明確了論證的方向，回歸憲法規(guī)范的核心意圖在于探究憲法規(guī)范的性質(zhì)究竟是以怎樣的方式來拘束立法者的，在這種拘束之下的立法余地又是如何表現(xiàn)出來的。這就需要我們跳出“框架秩序”說來重新審視憲法規(guī)范的性質(zhì)。

(二)原則理論的引入

通過追尋學(xué)術(shù)史，我們會發(fā)現(xiàn)框架秩序理論同樣不是孤立存在的，而是在很大程度上建立在對于原則理論批判的基礎(chǔ)之上。原則理論所涉及的是對于法律原則概念與性質(zhì)的討論，在這一理論的代表性人物阿列克西(RobertAlexy)看來，與表現(xiàn)為一種“確定性命令”的法律規(guī)則不同，法律原則是一種“最佳化命令”(optimizationrequirement)，其要求某事在事實上和法律上可能的范圍內(nèi)盡最大可能被實現(xiàn)。法律原則的特征在于其能夠以不同的程度被實現(xiàn)，實現(xiàn)的強制程度不僅取決于事實因素，也取決于法律上的可能性，后者的范圍則取決于與其相沖突的原則和規(guī)則。*SeeRobertAlexy, ATheoryofConstitutionalRights, translatedbyJulianRiver, NewYork, OxfordUniversityPress, pp47-48.這就意味著，在適用法律原則之時必須考慮到與其相沖突的其他原則才能夠決定其實現(xiàn)的程度，因此法律原則的典型適用方式是權(quán)衡。

框架秩序理論所批判的，正是原則理論將憲法規(guī)范視為一種最佳化命令的主張。在這些學(xué)者看來，如果憲法規(guī)范被視為一種最佳化命令，就意味著立法者在對其進(jìn)行具體化的過程中，必須尋找到一個妥當(dāng)?shù)乜紤]到不同原則與觀點的“唯一正確答案”*SeeErnst-WolfgangB?ckenf?rde, State, SocietyandLiberty: StudiesinPoliticalTheoryandConstitutionalLaw,translatedbyJ. A. Underwood, BergPubLtd.，立法者對于憲法規(guī)范的實現(xiàn)方式將會被固定在一個“最高實現(xiàn)方式”或者說“理想點”之上，其自主性余地也將由此喪失。更為關(guān)鍵的是，在憲法規(guī)范中最為核心的基本權(quán)利規(guī)范被視為一種“客觀價值秩序”的背景之下*參見張翔：《基本權(quán)利的雙重性質(zhì)》，載《法學(xué)研究》2005年第3期。，憲法規(guī)范的作用范圍已經(jīng)不再局限于傳統(tǒng)的“公民——國家”關(guān)系，而進(jìn)一步擴(kuò)散至私法領(lǐng)域。最佳化命令的主張也就意味著整個法律體系的實質(zhì)內(nèi)容已經(jīng)預(yù)先包含在憲法規(guī)范之中，法律體系將呈現(xiàn)出一種“實質(zhì)憲法化”的態(tài)勢。

對于“框架秩序”理論所提出的上述批判，首先我們應(yīng)當(dāng)注意到，現(xiàn)實中的憲法往往具有一種“實體與程序相混合的特征”(amixedsubstantive-proceduralcharacter)，它既不同于完全由組織與程序性規(guī)范所構(gòu)成的“純粹程序模式”(purelyproceduralmodel)，也不同于完全由實體性規(guī)范所構(gòu)成的“純粹實體模式”(purelysubstantivemodel)，而是介于這兩種理想型之間。*SeeRobertAlexy, ATheoryofConstitutionalRights, translatedbyJulianRiver, NewYork, OxfordUniversityPress, pp349-350.因此，憲法規(guī)范對于法律體系的實質(zhì)內(nèi)容總會有或多或少的影響，后者的“憲法化”其實是不可避免的，關(guān)鍵的問題在于這一“憲法化”的程度。因此準(zhǔn)確來講，框架秩序理論所擔(dān)憂和批判的是法律體系和法律秩序的“過分憲法化”，而得出這一論斷的前提是其對于最佳化命令的理解，亦即“最佳”意味著“唯一”。問題就在于，這樣的一種理解方式是正確的嗎？

如前所述，原則理論認(rèn)為法律原則的典型適用方式是權(quán)衡，因為在適用原則之時必須考慮到與其相沖突的其他原則才能夠決定其實現(xiàn)的程度。從這一角度重新審視立法的過程，我們會發(fā)現(xiàn)法律(準(zhǔn)確地來說是法律規(guī)范中的規(guī)則)其實就是立法者對于相互沖突的憲法規(guī)范進(jìn)行權(quán)衡之后的產(chǎn)物。在框架秩序理論看來，原則理論所主張的最佳化命令意味著立法者的這樣一種權(quán)衡已經(jīng)被預(yù)先決定，權(quán)衡的結(jié)果有且只有一個，這也就意味著經(jīng)由相互沖突的憲法規(guī)范能且只能得出一條正確的下位法律規(guī)范。因此框架秩序理論自身的主張在某種意義上而言正是一種與此截然相對的“權(quán)衡懷疑論”，其認(rèn)為權(quán)衡在方法論上沒有任何理性和客觀性可言，完全取決于主觀的判斷，因此立法者無論采取何種方式對于憲法規(guī)范進(jìn)行填充或者具體化，都是為憲法所允許的。但是通過對于原則理論的深入分析，我們會發(fā)現(xiàn)真正的權(quán)衡其實是能夠在這兩種極端之間取得一個平衡點的。

對于權(quán)衡具體應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行，阿列克西提出了權(quán)衡法則(LawofBalancing)：“某一原則不被實現(xiàn)或被侵害的程度越高，則(與之相沖突的)另一原則實現(xiàn)的重要性也應(yīng)該隨之越高”*SeeRobertAlexy, ATheoryofConstitutionalRights, translatedbyJulianRiver, NewYork, OxfordUniversityPress, p102.。從立法者的角度來看，當(dāng)其面對憲法中兩個相互沖突的原則之時，首先應(yīng)當(dāng)判斷在特定條件(C)之下某一原則(P1)不被實現(xiàn)或者被侵害的程度(IP1,I:Interference)，以及所欲實現(xiàn)的另一與之相沖突的原則(P2)在這一特定條件之下的重要性(WP2,W:Weight)，通過對于這兩者權(quán)重的衡量，最終得出一條特定的規(guī)則。IP1有可能大于WP2，此時立法者所制定的規(guī)則的規(guī)范內(nèi)涵表現(xiàn)為“在特定條件(C)之下，應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)原則(P1)(不應(yīng)當(dāng)侵害原則(P1))”；IP1也有可能小于WP2，此時立法者所制定的規(guī)則的規(guī)范內(nèi)涵表現(xiàn)為“在特定條件(C)之下，可以不實現(xiàn)原則(P1)(限制原則(P1))”。在這兩種情形之下，立法者權(quán)衡的結(jié)果確實是唯一的，但是還有一種情形，當(dāng)IP1恰巧等于WP2之時，立法者無論是選擇實現(xiàn)原則(P1)還是原則(P2)，都是被憲法所允許的。*此處僅僅是一個極精簡的描述，在《基本權(quán)利理論》一書出版之后，阿列克西又在隨后的一系列論文中通過進(jìn)一步細(xì)分I與W的具體程度，以及引入“抽象重力”和“經(jīng)驗性前提的確定性程度”兩個新的變量，建構(gòu)出了一個更為精密的“重力公式”。對此，阿列克西在為《基本權(quán)利理論》英譯本專門撰寫的后記中進(jìn)行了簡要的介紹，SeeRobertAlexy, ATheoryofConstitutionalRights, translatedbyJulianRiver, NewYork, OxfordUniversityPress, postscript,p405-414.相關(guān)中文文獻(xiàn)可參見陳顯武：《論法學(xué)上規(guī)則與原則之區(qū)分——由非單調(diào)邏輯之觀點出發(fā)》，載《臺灣大學(xué)法學(xué)論叢》第34卷第1期(2005年1月)，第24-34頁；王鵬翔：《論基本權(quán)的規(guī)范結(jié)構(gòu)》，載《臺灣大學(xué)法學(xué)論叢》第34卷第2期(2005年3月)，第24-28頁；雷磊：《法律規(guī)范的同位階沖突及解決——以法律規(guī)則與法律原則的關(guān)系為出發(fā)點》，載氏著：《規(guī)范理論與法律論證》，中國政法大學(xué)出版社2012年版，第32-41頁。但由于基本的思路是一致的，故此處不再展開論述。換言之，在此處立法者享有了自由形成與自由決定的空間，有學(xué)者即基于此提出了如下的命題：“立法者所追求的目的(P1)的具體重要性(IP1)，雖然不必超過，但是至少必須要平衡基本權(quán)利(P2)被限制的程度(WP2)，立法者才得以對P2采取限制措施”*參見王鵬翔：《基本權(quán)作為最佳化命令與框架秩序——從原則理論初探立法余地問題》，載《東吳法律學(xué)報》第18卷第3期(2007年4月)，第29頁。文字表述略有變動。。

通過這一分析我們可以看出，最佳化命令并不意味著具體化憲法規(guī)范的最終結(jié)果被固定在一個“最高實現(xiàn)方式”或者說“理想點”之上，當(dāng)對相互沖突的兩個憲法規(guī)范所進(jìn)行的權(quán)衡出現(xiàn)“平局”之時，立法者即享有權(quán)衡的余地，選擇究竟實現(xiàn)其中哪一方。而根據(jù)原則理論的理解，這一選擇實質(zhì)上也就是確定如何具體化或者填充某一憲法規(guī)范。即便是在權(quán)衡并未達(dá)成“平局”的情況之下，權(quán)衡結(jié)果的唯一性也不能被理解為權(quán)衡結(jié)果的預(yù)先決定性，因為權(quán)衡不同原則的過程在本質(zhì)上仍然是一個權(quán)衡不同價值的過程，阿列克西所提出的權(quán)衡法則固然為這一過程注入了理性化與精確化的因素，卻并不能為其提供一個唯一客觀的保障，立法者仍然享有必要的自由。但是另一方面，相較于框架秩序理論所主張的“權(quán)衡懷疑論”而言，原則理論所提供的權(quán)衡法則又指明了在憲法明文規(guī)定與明文禁止的框架之內(nèi)進(jìn)行原則權(quán)衡之時需要考慮哪些因素，從而避免了前文所分析的框架秩序理論缺失立法者行為指引的弊病。權(quán)衡法則或者說原則理論的真正精到之處正在于此。

(三)小結(jié)

至此我們可以看到，“框架秩序”理論對于原則理論的批判并不能夠成立，相反，其自身的缺陷在很大程度上正是源于誤讀原則理論進(jìn)而過分偏向了立法者自由的一面。將憲法秩序視為一種最佳化命令的原則理論通過對于權(quán)衡的精細(xì)化處理，向我們展現(xiàn)了憲法規(guī)范對于立法者的拘束究竟是如何實現(xiàn)的，為立法者在“框架”之內(nèi)提供了相對精確化和理性化的行為指引，同時又在此基礎(chǔ)上為立法者提供了必要的自由形成空間，并為“功能最適”理論的進(jìn)入提供了合理的時間點，恰好能夠與主流觀點之中的合理之處相兼容。因此筆者認(rèn)為，對于立法余地正當(dāng)性的完整論證應(yīng)當(dāng)建立在講憲法規(guī)范理解為最佳化命令的基礎(chǔ)之上，進(jìn)而結(jié)合“框架秩序”理論和“功能最適”理論來進(jìn)行。

五、結(jié)語：立法余地理論在我國的實踐前景

筆者在本文伊始經(jīng)由四中全會決定中有關(guān)加強憲法實施的論述提出了本文的論題，但是在梳理完立法余地的正當(dāng)性問題之后再回頭去審視這一理論在我國的實踐意義，我們會發(fā)現(xiàn)其中似乎存在些許問題。誠如前文所述，立法余地理論源于德國聯(lián)邦憲法法院的違憲審查實踐，學(xué)者們的共識也是若無司法違憲審查，則討論立法余地就沒有多大意義。而反觀我國的情況，無論是四中全會決定中的相關(guān)論述，還是憲法的原始條文，所規(guī)定的都是全國人大及其常委會的憲法監(jiān)督制度，在這樣一種立法者“自我審查”的體制之下，討論立法余地的問題似乎有些“與虎謀皮”的味道。對此，筆者嘗試著提出以下幾點思路，以求教于方家。

首先，從宏觀層面而言，誠如張翔教授在回應(yīng)中國憲法教義學(xué)的前提問題時所指出的那樣，“只要有依據(jù)憲法判斷爭議的需要，憲法教義學(xué)就是必不可少的”*張翔：《憲法教義學(xué)初階》，載《中外法學(xué)》2013年第5期。。筆者認(rèn)為這一論斷同樣適用于立法余地理論，包括《物權(quán)法》草案的合憲性之爭在內(nèi)，我國實踐中圍繞著立法所產(chǎn)生的諸多爭議都指向了立法權(quán)的憲法界限問題，其中確實交織著大量的價值紛爭甚至于政治爭議，但是在全面推進(jìn)依法治國的大背景之下，我們對于這些爭議的解決就不可能再一味地付諸于價值判斷和政治判斷，而必須從爭議所指向的法律文本和憲法規(guī)范出發(fā)，運用法律推理進(jìn)行符合法治要求的規(guī)范判斷。既然如此，那么旨在界定立法者所享有的自由形成空間的立法余地理論就是必要的，就是有其實踐意義所在的。

其次，筆者同樣承認(rèn)如果沒有一套實際運作的違憲審查制度，立法余地理論的實踐意義確實十分有限。那么問題就在于我國憲法規(guī)定的、四中全會決定中強調(diào)要予以健全和完善的憲法監(jiān)督制度是否真的無法發(fā)揮這一作用呢？我國《憲法》第62條第2項規(guī)定：“全國人民代表大會行使下列職權(quán)：(二)監(jiān)督憲法的實施”，第67條第1項規(guī)定：“全國人民代表大會常務(wù)委員會行使下列職權(quán)：(一)解釋憲法，監(jiān)督憲法的實施”。誠然，這兩條規(guī)定中的主體是作為立法者的全國人民代表大會及其常務(wù)委員會，但是筆者認(rèn)為更為關(guān)鍵的用語是第67條第1項中的“解釋”，這就為此時全國人大常委會所行使的職權(quán)的屬性作出了一個明確的定位——“解釋和適用憲法”，而這恰好能與前文所介紹的德國法學(xué)理論中“法制定”與“法適用”之區(qū)分相對應(yīng)。因此，我們或許不應(yīng)當(dāng)將全國人大及其常委會抽象成一個物理學(xué)意義上的“質(zhì)點”，而應(yīng)當(dāng)注意到其所行使的職權(quán)屬性是相當(dāng)多樣化的。當(dāng)然，對于這一論點的深入探討有待于對包括《憲法》第67條第1項在內(nèi)的諸多憲法規(guī)范的詳盡論證，此處只能是先提出一個大致的思路。

再次，立法余地理論是否真的就與我國的司法機(jī)關(guān)“無緣”，在筆者看來恐怕也不盡然。關(guān)鍵仍然在于如何解釋《憲法》第67條第1項的規(guī)定，如果將其解釋為是確立了全國人大常委會的專屬憲法解釋權(quán)，那么我國的法院確實無法適用憲法。但是如果將《憲法》第5條第4款中的“一切國家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律”的規(guī)定納入考慮，就完全可以將第67條第1項中的“解釋憲法”作目的限縮性解釋，理解為全國人大常委會享有“終局性的憲法解釋”，從而釋放出法院的憲法解釋空間。*黃卉：《合憲性解釋及其理論檢討》，載《中國法學(xué)》2014年第1期。如此，我國的法院在司法裁判過程中負(fù)有合憲性解釋義務(wù)，在所適用的法律存有多種可能的解釋之時，應(yīng)始終優(yōu)先選擇最能符合憲法原則的解釋方式，立法余地理論也將能在司法裁判過程中得到應(yīng)用。當(dāng)然同樣的，如何具體應(yīng)用這一理論仍有待深入的探討。

最后，筆者認(rèn)為立法余地理論對于立法者自身而言也有著不可忽視的意義。誠然，立法永遠(yuǎn)也不可能像概念法學(xué)所設(shè)想的那樣達(dá)致完美無缺的程度，甚至將法官矮化為“自動售貨機(jī)”。但是在承認(rèn)立法局限性的前提之下，我們?nèi)匀豢梢砸矐?yīng)當(dāng)追求立法的科學(xué)化和規(guī)范化，追求新制定出來的法律規(guī)范與既有法律體系和法律秩序在邏輯上的統(tǒng)一，進(jìn)而為司法機(jī)關(guān)適用法律提供盡可能準(zhǔn)確的指引。而在筆者看來，立法余地理論恰好承擔(dān)了這一立法規(guī)范化的邏輯起點之功能，對于進(jìn)一步完善以憲法為核心的中國特色社會主義法律體系無疑具有重要的作用。

*作者簡介：趙一單，中國人民大學(xué)法學(xué)院博士研究生。