“替考”入刑的法律思考
——以刑法修正案（九）為視角

黃本超

（華東政法大學(xué)，上海200042）

“替考”入刑的法律思考
——以刑法修正案（九）為視角

黃本超

（華東政法大學(xué)，上海200042）

“替考”的嚴(yán)重社會(huì)危害性是其入罪化的學(xué)理依據(jù)，規(guī)制“替考”行為其他防控措施的失靈，使得刑法得以發(fā)揮其屏障作用而又不違反其謙抑性；“替考罪”①“代替考試罪”簡(jiǎn)稱“替考罪”的犯罪構(gòu)成和罪數(shù)形態(tài)的辨明是分析此罪的基礎(chǔ)，與其他國(guó)家的相比，“替考罪”在罪質(zhì)上更加側(cè)重于對(duì)公共秩序約束性狀態(tài)的保護(hù)；雖然《刑法修正案（九）》將“替考”行為入刑并已實(shí)施，但司法實(shí)踐中仍面臨著一些問(wèn)題亟待解決。

替考；罪質(zhì)分析；司法適用

為了規(guī)制重大考試中的作弊行為，我國(guó)在《刑法修正案（九）》第二十五條中明確規(guī)定了四款有關(guān)規(guī)制考試作弊的條文。②《刑法修正案（九）》第二十五條規(guī)定“在刑法第二百八十四條后增加一條，作為第二百八十四條之一：在法律規(guī)定的國(guó)家考試中，組織作弊的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。為他人實(shí)施前款犯罪提供作弊器材或者其他幫助的，依照前款的規(guī)定處罰。為實(shí)施考試作弊行為，向他人非法出售或者提供第一款規(guī)定的考試的試題答案的，依照第一款的規(guī)定處罰。代替他人或者讓他人代替自己參加法律規(guī)定的國(guó)家考試的，處拘役或者管制，并處或者單處罰金?！?015年10月21日，最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國(guó)刑法》確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定（六）中將刑法二百八十四條之一第四款罪名規(guī)定為“代替考試罪”。2016年1月14日，北京市海淀區(qū)人民法院對(duì)虎某、侯某的考研替考案件以刑事速裁程序當(dāng)庭宣判。此系《刑法修正案（九）》將“替考”行為入刑并實(shí)施后，北京市法院審理的首例考研替考入刑案。

一、“替考”入刑的立法依據(jù)

（一）“替考”具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性

“替考”原本是在考試中缺乏誠(chéng)信的行為。立法者將考試作弊行為做犯罪化處理的本意是：“對(duì)于當(dāng)前社會(huì)欺詐橫行，誠(chéng)信缺失，社會(huì)信用體系面臨坍塌的嚴(yán)重情形，從而發(fā)揮刑法對(duì)公民行為價(jià)值取向的引領(lǐng)作用?！本S護(hù)社會(huì)倫理和保護(hù)法益是刑法的兩大機(jī)能。［1］臺(tái)灣著名刑法學(xué)者林山田曾對(duì)犯罪化做過(guò)表述：犯罪化是一不法行為對(duì)法益造成了破壞，基于刑事政策的深入思考，認(rèn)為在制裁上必須動(dòng)用刑罰不可。否則不能對(duì)惡害進(jìn)行有效的平衡或遏制。為了使不法行為得到刑罰處罰的效果，于是通過(guò)刑事立法從而實(shí)現(xiàn)對(duì)不法構(gòu)成要件的創(chuàng)設(shè)，使之成為刑法明文規(guī)定處罰的不法行為。

“替考”入刑，在于其行為本身具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。首先：破壞了國(guó)家正常的考試秩序、考試功能和人才選拔機(jī)制。我國(guó)的考試模式和功能雖然屢遭非議，但不可否認(rèn)是，在現(xiàn)行制度下，考試仍是最為公平的選拔人才的手段。其次，“替考”也破壞了社會(huì)的誠(chéng)信體系，對(duì)公平競(jìng)爭(zhēng)造成嚴(yán)重破壞。人無(wú)信不立，誠(chéng)信自古是中華民族的傳統(tǒng)美德，現(xiàn)在也是社會(huì)主義核心價(jià)值體系中的重要內(nèi)容之一。在大型考試中，替考者通過(guò)“替考”造假，欺瞞他人和社會(huì)，不僅是自身人格的自貶，也違背了我們所宣揚(yáng)的誠(chéng)信的道德品質(zhì)?！疤婵肌钡乃僚埃瑫?huì)漸漸影響到他人，其他人在“替考”的不公和利益的巨大反差下，區(qū)衡利弊，拋棄道德觀念，進(jìn)而加入“替考”行列，逐步對(duì)整個(gè)考試的誠(chéng)信造成惡劣影響，在這種惡性循環(huán)下，社會(huì)誠(chéng)信體系將造成嚴(yán)重破壞，社會(huì)的公平競(jìng)爭(zhēng)秩序也將會(huì)蕩然無(wú)存。貝卡利亞說(shuō)過(guò)“我們已經(jīng)看到，什么是衡量犯罪的真正標(biāo)尺，即犯罪對(duì)社會(huì)的危害?！保?］基于“替考”的嚴(yán)重社會(huì)危害性，立法者才將此行為納入到刑法的評(píng)價(jià)體系中。

（二）規(guī)制“替考”行為的其他方法失效

《刑法修正案（九）》出臺(tái)以前。我國(guó)沒(méi)有制定《考試法》，對(duì)于考生作弊行為的定性分為三種：違紀(jì)、違規(guī)、違法。對(duì)考試作弊的規(guī)制方法主要是規(guī)章或者行政法規(guī)①規(guī)制考試作弊的部門規(guī)章例如司法部頒布的《國(guó)家司法考試違紀(jì)行為處理辦法》，財(cái)政部頒布的《注冊(cè)會(huì)計(jì)師全國(guó)統(tǒng)一考試違規(guī)行為處理辦法》等，均對(duì)考試作弊行為作出了相應(yīng)的處罰規(guī)定。行政法規(guī)如我國(guó)的《治安管理處罰法》第二十三條規(guī)中規(guī)定：擾亂、事業(yè)單位秩序，致使教學(xué)、科研工作不能正常進(jìn)行的，尚未造成嚴(yán)重?fù)p失的，處警告或者二百元以下罰款；情節(jié)較重的，處五日以上十日以下拘留，并可以處五百元以下罰款。。在《國(guó)家教育考試違規(guī)處理辦法》中，對(duì)重大考試中替考人員的處理方式是開(kāi)除學(xué)籍，其他人員可予以行政處分并將記錄備案。由此可見(jiàn)，對(duì)于“替考”行為，我國(guó)的立法機(jī)關(guān)并沒(méi)有制定專門的法律。

在我國(guó)，對(duì)考試作弊的規(guī)制方法目前已經(jīng)是捉襟見(jiàn)肘，具體分析如下：（1）行政立法的滯后，比如1988年頒布的《高等教育自學(xué)考試暫行條例》，這是對(duì)自學(xué)教育的規(guī)定。但自從“暫行”頒布，至今未更新。（2）行政處罰整體偏輕而且體系混亂。比如對(duì)資格考試而言，我國(guó)的《國(guó)家司法考試違紀(jì)行為處理辦法》中第8、9條規(guī)定：考試作弊嚴(yán)重，給予當(dāng)年考試成績(jī)無(wú)效或者2年內(nèi)不得參加司法考試的規(guī)定。對(duì)于處罰權(quán)，國(guó)家將此項(xiàng)權(quán)力下放給了學(xué)校或者單位等，這造成處罰權(quán)分散而又不統(tǒng)一。

雖然刑法具有謙抑性，對(duì)于不正當(dāng)行為，當(dāng)用其他手段可以規(guī)制時(shí)，就絕不動(dòng)用刑法［3］，但是目前的規(guī)制手段處罰力度已經(jīng)與“替考”的社會(huì)危害性不相適應(yīng)。行政規(guī)章制裁的不利和其他立法的缺位，使得不動(dòng)用刑法已經(jīng)難以達(dá)到對(duì)“替考”行為的有效規(guī)制。當(dāng)社會(huì)現(xiàn)象危害性極度膨脹，在其他的防控措施規(guī)避失靈時(shí)，刑法作為國(guó)家的最后一道保護(hù)屏障，應(yīng)該予以規(guī)制。

（三）其他規(guī)制“替考”措施的借鑒

自實(shí)行科舉制以來(lái)，考場(chǎng)作弊就層出不窮，“替考”最為嚴(yán)重的作弊形式之一，中國(guó)歷代的法典令條不乏對(duì)這種作弊行為的嚴(yán)厲懲治。在《新唐書·選舉志》中有對(duì)“科舉不實(shí)”規(guī)定有嚴(yán)厲的懲處。明朝對(duì)“替考”的懲罰是遠(yuǎn)謫戍邊。清朝的《欽定大清會(huì)典事例》規(guī)定不管是受雇替別人考試者，還是請(qǐng)人代考者，都要面臨被發(fā)配至邊遠(yuǎn)煙瘴地區(qū)充軍的懲罰［4］。《光緒文獻(xiàn)通考》中規(guī)定“如查有替代情弊將雇請(qǐng)之人與替代之人一并治罪”。古代刑罰雖然嚴(yán)峻，但對(duì)科舉考試的作弊行為起到了強(qiáng)大的震懾作用。

其他國(guó)家和地區(qū)對(duì)“替考”也有著較為嚴(yán)厲的規(guī)定。臺(tái)灣的“妨害考試罪”規(guī)定：在依法進(jìn)行的考試之中通過(guò)詐術(shù)或者其他方法而使考試結(jié)果發(fā)生偏差的，處以一年以下有期徒刑、拘役或者300新臺(tái)幣以下罰金。［5］香港的《刑事罪行條例》對(duì)“替考”按照“虛假文書犯罪”論處，具體可判14年的監(jiān)禁。日本和美國(guó)也對(duì)“替考”有著嚴(yán)厲的規(guī)定，在日本，被按照“偽造文書罪”，處以3個(gè)月以上5年以下的有期徒刑。在美國(guó)，嚴(yán)重時(shí)甚至可以以危害國(guó)家安全罪論處。這些國(guó)家和地區(qū)將替考行為上升到刑法評(píng)價(jià)的體系當(dāng)中，對(duì)我們?nèi)绾我?guī)制“替考”具有重要的借鑒意義。

二、“替考罪”的學(xué)理評(píng)析

（一）“替考罪”之犯罪構(gòu)成分析

“替考”行為破壞國(guó)家正常的考試秩序、考試功能和人才選拔機(jī)制，造成社會(huì)誠(chéng)信體系的坍塌?！疤婵甲铩本唧w的犯罪構(gòu)成揭示了此罪的本質(zhì)特征。為了深入理解“替考罪”，我們?cè)诖擞斜匾獙?duì)它的犯罪構(gòu)成進(jìn)行分析：（1）主體方面：“代替他人考試或者讓他人代替自己參加法律規(guī)定的國(guó)家考試”的主體只能是自然人。即凡是達(dá)到法定刑事責(zé)任年齡，具備刑事責(zé)任能力即可滿足替考的主體的構(gòu)成要件。（2）主觀方面：“替考罪”的罪過(guò)方式只能由直接故意構(gòu)成，因?yàn)樵凇疤婵肌毙袨橹?，行為人在認(rèn)識(shí)要素上具有“明知”條件，他們對(duì)自己的替考行為性質(zhì)以及替考可能造成的社會(huì)危害有著明確的認(rèn)識(shí)。在意志要素上，行為人持“希望”態(tài)度，對(duì)“替考”造成的社會(huì)危害結(jié)果持積極的追求的心態(tài)。具體表現(xiàn)為行為人明知是讓他人替考或者明知自己實(shí)施的是替考的行為，積極追求犯罪結(jié)果的發(fā)生。（3）客體方面：“替考罪”侵犯的客體是國(guó)家公平的考試制度和公平考試權(quán)。替考行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，替考行為將直接對(duì)“考試制度”和考生的“公平考試權(quán)利”這兩種法益造成了嚴(yán)重的侵害。（4）客觀方面：“替考罪”的表現(xiàn)方式為兩種基本形式：一是自己代替別人考試，二是別人代替自己考試［6］。只要在法律規(guī)定的國(guó)家考試中出現(xiàn)了這兩種行為，即可滿足替考罪的客觀方面的構(gòu)成要件。至于其他具體的考量因素，不影響客觀方面的認(rèn)定。

《刑法修正案（九）》將“替考罪”歸屬于社會(huì)管理秩序的章節(jié)，并且作為第二百八十四之一納入第二百八十四的“非法適用竊聽(tīng)、竊照專用器材罪”，作為了其附屬性條款。通過(guò)對(duì)“替考罪”犯罪構(gòu)成的分析，有利于我們正確考量立法者對(duì)這種刑法體例設(shè)置的妥當(dāng)與否。

（二）“替考罪”之罪數(shù)形態(tài)認(rèn)定

罪數(shù)形態(tài)是一罪或數(shù)罪的各種類型化的犯罪形態(tài)［7］。對(duì)“替考罪”的罪數(shù)形態(tài)認(rèn)定的前提是明晰“替考罪”一罪的既遂。既遂犯是充足構(gòu)成要件的行為。既遂的成立應(yīng)當(dāng)以刑法分則的犯罪構(gòu)成予以認(rèn)定。根據(jù)法條對(duì)“替考罪”的定義。筆者認(rèn)為替考罪應(yīng)當(dāng)屬于行為犯。即“替考罪”的既遂以行為符合刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件為標(biāo)準(zhǔn)，不考慮危害結(jié)果或者危險(xiǎn)狀態(tài)。

根據(jù)罪數(shù)形態(tài)，在替考行為中，會(huì)出現(xiàn)以下幾種情況：（1）不經(jīng)過(guò)偽造證件，而直接參與替考。這種情況下行為人具有一個(gè)罪過(guò)，實(shí)施了一個(gè)行為，符合一個(gè)犯罪構(gòu)成。處罰時(shí)按照“替考罪”一罪處理。（2）以實(shí)現(xiàn)“替考”為目的而出現(xiàn)偽造準(zhǔn)考證件、身份證件的行為。這時(shí)可能同時(shí)觸犯“偽造、編造居民身份證罪”或者偽造“偽造、編造、買賣國(guó)家機(jī)關(guān)公文、證件、印章罪”。行為人出于“替考”的目的，分別實(shí)施了偽造證件和替考的兩種行為，這兩種行為上存在行為和目的上的牽連性，這時(shí)應(yīng)當(dāng)按照刑法規(guī)定的牽連犯進(jìn)行“從一重”處罰。（3）在替考過(guò)程中出現(xiàn)了類似對(duì)前來(lái)阻止或者抓捕的工作人員打傷或其他情況，此時(shí)，行為人具有替考和故意傷害的多個(gè)獨(dú)立的罪過(guò)，并且實(shí)施了替考和暴力傷害工作人員的多種行為，具備了多種犯罪構(gòu)成。此時(shí)應(yīng)當(dāng)按數(shù)罪并罰處理。

（三）中外“替考罪”之罪質(zhì)比較

在國(guó)外，因?yàn)楦鱾€(gè)國(guó)家的考試存在著類別與性質(zhì)的不同，加之刑法理論和刑事司法的差異，具體體現(xiàn)在替考的罪質(zhì)也有所不同。英美法系中，“替考”多被定性為侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)利的犯罪。以美國(guó)為例，當(dāng)考試組織機(jī)構(gòu)組織的考試滿足信用性、排他性和損失的可估量性的三個(gè)特征時(shí)，即可認(rèn)定考試具有財(cái)產(chǎn)性的權(quán)益。在美國(guó)的一起托?？荚囍?，一名來(lái)自中東的考生通過(guò)非法的中介找到槍手代替考試，最終被聯(lián)邦法院認(rèn)定為其利用欺詐手段侵犯了托福考試機(jī)構(gòu)的財(cái)產(chǎn)性利益，并最終以“郵件欺詐罪”對(duì)他進(jìn)行判刑。在大陸法系中，“替考”則被劃歸到偽造文書類的犯罪體系中，這種作弊行為所侵犯的法益被具體表現(xiàn)為文書背后的公共信用。典型如日本，試題的答案在他們國(guó)家里屬于證明學(xué)歷水平的一種憑證。這種明顯的能夠證明有關(guān)事實(shí)的文書不許名義人以外的人制作。①本刑法第159條中規(guī)定：有以行使為目的，偽造文書的，處無(wú)期或者三年以上懲役。一旦出現(xiàn)這種在不合法的狀態(tài)下進(jìn)行的制作行為，在日本應(yīng)當(dāng)被判為“有形偽造罪”［8］即無(wú)論是文書名義人的假冒，還是文書名義人的假冒，實(shí)質(zhì)上是降低了文書的證明能力，是對(duì)文書公共信用的侵犯。

通過(guò)比較分析，筆者認(rèn)為英美法系對(duì)“替考”的評(píng)價(jià)側(cè)重于行為方式上，即替考具有欺詐的性質(zhì)。而大陸國(guó)家則將對(duì)“替考”非難的重點(diǎn)體現(xiàn)在犯罪對(duì)象的試題答案的性質(zhì)。在我國(guó)，《刑法修正（九）》將“替考罪”具體規(guī)定在了刑法第二百八十四條之一的第四款中，按照立法者的初衷和刑法體例的編排，我們可以分析出立法者非難替考和被替考，認(rèn)為其侵犯的法益是公共管理秩序。筆者認(rèn)為，公共管理秩序代表的是具有規(guī)范性質(zhì)的約束性狀態(tài)。相對(duì)于其他國(guó)家而言，我國(guó)的立法本意更突出的是對(duì)這種約束性狀態(tài)的保護(hù)。

三、“替考罪”司法適用的不足與完善

（一）明晰界定“國(guó)家考試”的范圍

“替考”入刑是針對(duì)當(dāng)前“替考”這一現(xiàn)象極度泛濫的情況而專門提出的，這彌補(bǔ)了現(xiàn)行刑法罪名體系的一大盲區(qū)。雖然《刑法修正案（九）》將“法律規(guī)定的國(guó)家考試”規(guī)定在刑法條文中。但目前并沒(méi)有明確的立法對(duì)“國(guó)家規(guī)定的考試”做出解釋，“國(guó)家考試”仍處于法無(wú)據(jù)狀態(tài)。所以，即使《刑法修正案（九）》通過(guò)，由于對(duì)“國(guó)家考試”沒(méi)有一個(gè)立法的準(zhǔn)確和詳細(xì)的定義，在現(xiàn)實(shí)中對(duì)“代考”進(jìn)行追責(zé)時(shí)將很難施展，這也關(guān)系到刑罰圈的劃定。因此，立法有必要明確對(duì)“國(guó)家考試”作出具體解釋?？荚囀窃谝欢ǖ男问较?，根據(jù)一定的要求和目的，通過(guò)一定人員對(duì)另一些人進(jìn)行的綜合能力或者某方面的能力和素質(zhì)進(jìn)行甄別和測(cè)評(píng)的一種行為活動(dòng)。［9］我國(guó)現(xiàn)有的考試有200余種，《中華人民共和國(guó)教育法》中第20條規(guī)定，國(guó)家教育考試的種類由國(guó)務(wù)院規(guī)定［10］，根據(jù)考試的性質(zhì)，我們將考試分為六種。第一是水平資格考試，比如大學(xué)英語(yǔ)四級(jí)、計(jì)算機(jī)等級(jí)等；二是高等教育考試，比如高考、考研；第三是資格考試，目的是獲得某種特定職業(yè)的資格。比如注冊(cè)會(huì)計(jì)師資格、精算師資格等；四是公務(wù)員考試，比如國(guó)家公務(wù)員考試，目的是獲得擔(dān)任國(guó)家職務(wù)資源；五是教育機(jī)構(gòu)自己組織的考試，比如學(xué)校的周考試、期中考試；六是其他考試。［11］但是對(duì)何種考試應(yīng)該納入刑法的評(píng)價(jià)體系，刑法沒(méi)有明確做出規(guī)定。

筆者認(rèn)為，此處的“國(guó)家考試”應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)國(guó)家公權(quán)力的掌控和實(shí)施。因此“國(guó)家考試”當(dāng)定義為由國(guó)家機(jī)關(guān)及其授予的單位組織實(shí)施的職業(yè)資格、考試者學(xué)歷等的公開(kāi)進(jìn)行，涉面廣闊，影響程度大，體現(xiàn)機(jī)會(huì)均等和教育公平的資格考試。但具體哪些考試應(yīng)當(dāng)納入“國(guó)家考試”的范圍，仍需要立法者通過(guò)法律解釋進(jìn)一步做出明確的規(guī)定。

（二）實(shí)現(xiàn)刑罰與其他處罰的合理銜接

“替考”入刑前，規(guī)制代替考試的處罰措施是紀(jì)律處分、規(guī)章或行政法規(guī)所規(guī)定的處罰。其中對(duì)“替考”處罰最為嚴(yán)厲的是行政處罰。所以對(duì)于實(shí)現(xiàn)刑罰和其他處罰的銜接，筆者著重分析的是刑罰和行政處罰的銜接。

《刑法修正案（九）》規(guī)定了“替考罪”后，替考行為承擔(dān)責(zé)任的主要方式變成了刑罰和行政處罰。而在司法實(shí)踐中，我國(guó)對(duì)刑罰和行政處罰的適用規(guī)則不甚明晰，規(guī)則不明將會(huì)導(dǎo)致司法實(shí)踐中替考行為處理的模糊性。關(guān)于刑罰與行政處罰的銜接的適用，主要是指當(dāng)兩者出現(xiàn)競(jìng)合關(guān)系（即對(duì)于一種行為，同時(shí)觸犯刑罰和行政處罰）時(shí)，司法者應(yīng)當(dāng)如何處理。對(duì)此，學(xué)術(shù)界曾有三種不同的觀點(diǎn)，分別是：一元主義、合并主義和免除代替主義。第一種強(qiáng)調(diào)了刑罰和行政處罰不能同時(shí)適用，他們認(rèn)為：刑事不法和行政不法兩者在責(zé)任承擔(dān)上皆屬于公法領(lǐng)域。若將兩者并科處罰，既會(huì)導(dǎo)致刑罰的倚重和不當(dāng)，也不符合處罰經(jīng)濟(jì)的原則。在這種理論之下，一元主義論者在“從輕原則”指導(dǎo)下提出只需要行政處罰和刑事處罰單種處罰。而合并主義認(rèn)為：刑事處罰和行政處罰兩者性質(zhì)不同，單處任何一種處罰都不能有效的規(guī)制行政犯罪的效果。因此主張同時(shí)追究?jī)煞N責(zé)任，而免除代替主義主張是：兩種處罰可以并科，但主張兩種處罰在執(zhí)行一個(gè)后，認(rèn)為沒(méi)有必要再執(zhí)行時(shí)候，另外一種可以免除執(zhí)行。［12］

筆者認(rèn)為，在替考行為的適用上，應(yīng)該是將合并主義與選擇替代主義相合并。即在出現(xiàn)刑罰和行政處罰出現(xiàn)競(jìng)合時(shí)，以“合并主義”的疊加適用為主原則，以代替主義的適用為例外。即通常情況下施以行政處罰和刑罰，特殊情況下，如果實(shí)施了其中一種處罰，另一種處罰則不再進(jìn)行。理由如下：（1）行政犯罪具有雙重違法性，替考行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。對(duì)應(yīng)雙重違法性，只有將刑罰和行政處罰同時(shí)適用。才能有效達(dá)到預(yù)防和懲治犯罪的效果。（2）在對(duì)替考“替考”的行政處罰或者處分中，多是取消考試資格，開(kāi)除學(xué)籍等處罰，與刑罰并不存在銜接上的沖突。當(dāng)然我們不能忽略“代替主義”的例外情況，理由是一旦行政處罰和刑罰在罰則上存在銜接的情況①行政處罰和刑罰處罰則銜接主要體現(xiàn)在金錢罰和自由罰這兩種類別中，分別是罰金與罰款的銜接；沒(méi)收財(cái)產(chǎn)刑與沒(méi)收違法所得、沒(méi)收非法財(cái)物的銜接；自由刑與人身自由罰的銜接。當(dāng)其中一種處罰施行后，即不再適用另一種處罰。理由在于：一是兩者功能的相似，二是避免重復(fù)評(píng)價(jià)。。此時(shí)則不宜重復(fù)評(píng)價(jià)，只采取一種處罰即可。

當(dāng)然，實(shí)現(xiàn)刑罰與行政處罰的合理銜接還體現(xiàn)在當(dāng)兩者出現(xiàn)競(jìng)合時(shí)的程序銜接。筆者認(rèn)為，此時(shí)應(yīng)當(dāng)按照“刑事先理”的處理原則，先解決行為人的刑事責(zé)任，再解決其行政責(zé)任。另外，當(dāng)行政機(jī)關(guān)在對(duì)行政違法活動(dòng)查處時(shí)，如果發(fā)現(xiàn)行為人構(gòu)成犯罪的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)先將此案件移交司法機(jī)關(guān)處理。理由是：（1）在承擔(dān)責(zé)任的位階上，刑事責(zé)任高于行政責(zé)任，（2）司法機(jī)關(guān)的優(yōu)先處理更有利于證據(jù)的調(diào)取和案件的查明。

（三）加強(qiáng)“社區(qū)矯正”和“緩刑”的適用

《刑法修正案（九）》第二十五條第四款對(duì)“替考罪”的刑罰是處拘役或者管制，并處或者單處罰金，輕于前三款將作弊行為的刑罰。對(duì)于一般考試作弊行為，處3年以下有期徒刑或拘役；對(duì)嚴(yán)重的作弊情節(jié)的，處3年以上到7年以下有期徒刑。因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)中，對(duì)于一般的作弊情況，3年的有期徒刑足以達(dá)到對(duì)犯罪分子的懲罰和教育作用，但如果影響惡劣，社會(huì)危害性則更大，只有處以更高的刑罰才能有效遏制犯罪。

筆者認(rèn)為“替考”涉及人員在于代考者與應(yīng)考者之間，其社會(huì)危害性相對(duì)較小，期待可能性相對(duì)較低?！疤婵甲铩痹谛塘P設(shè)置上與罪狀保持了一致，符合罪行相當(dāng)原則，刑罰配置得當(dāng)。

“替考罪”中規(guī)定了管制刑和拘役刑。我國(guó)刑法規(guī)定對(duì)于實(shí)行管制的犯罪分子可以進(jìn)行社區(qū)矯正。社區(qū)矯正避免了對(duì)犯罪分子進(jìn)行監(jiān)禁，適合于罪行較輕的犯罪分子。當(dāng)對(duì)犯罪分子進(jìn)行改造后，如果其態(tài)度誠(chéng)懇，有悔改表現(xiàn)，可以在社區(qū)中對(duì)他們進(jìn)行針對(duì)性的教育管理。而緩刑適用的條件又滿足“替考罪”中的拘役刑。緩刑的適用，既是國(guó)家對(duì)犯罪分子和犯罪行為的否定，同時(shí)體現(xiàn)了對(duì)犯罪分子的寬容［13］。這在維護(hù)原刑罰效力的基礎(chǔ)上，體現(xiàn)了對(duì)犯罪分子提供悔過(guò)自新的機(jī)會(huì)，體現(xiàn)了刑法的人道主義精神。

筆者認(rèn)為，“替考”行為罪行較輕，主觀惡性小，符合社區(qū)矯正的適用特點(diǎn)，如果社區(qū)矯正運(yùn)用得當(dāng)，將會(huì)有效發(fā)揮它對(duì)“替考”的思想教育作用。而緩刑的運(yùn)用，必將鼓勵(lì)“替考”者積極改過(guò)自新，樹(shù)立新的誠(chéng)信觀念，這符合發(fā)揮刑法對(duì)“替考”的教育和引導(dǎo)作用的初衷。也有利于其改過(guò)自新，發(fā)揮刑法的教育功能。

結(jié)語(yǔ)

《刑法修正案（九）》將“替考”入刑的立法初衷是為了發(fā)揮刑法對(duì)公民行為價(jià)值取向的引導(dǎo)作用，確保社會(huì)有序發(fā)展，推動(dòng)社會(huì)誠(chéng)信體系的建設(shè)?！疤婵肌毙袨榫哂袊?yán)重的社會(huì)危害性，它的泛濫折射了當(dāng)今社會(huì)信用的缺失。行政制裁的不利和相關(guān)立法的滯后又對(duì)“替考”起到了推波助瀾的作用?！缎谭ㄐ拚福ň牛穼ⅰ疤婵肌比胄?，總體是值得肯定的。伯爾曼說(shuō)過(guò)“法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)”。對(duì)于“替考”入刑的法律思考，我們可以繼續(xù)從立法和司法層面對(duì)“替考”入刑的相關(guān)問(wèn)題進(jìn)行評(píng)析，但是《刑法修正案（九）》已經(jīng)將替考入罪，那么我們就不應(yīng)再一味去指責(zé)和批判立法缺乏理性，當(dāng)務(wù)之急是要通過(guò)進(jìn)一步的法律解釋，確保“替考罪”在實(shí)踐中能夠有效的理解和適用。

希望“替考罪”會(huì)成為規(guī)制考試作弊的有利手段，激揚(yáng)清波，滌蕩瑕穢，還考試以公正和誠(chéng)信。但冰凍三尺，非一日之寒，刑罰之外，社會(huì)上應(yīng)當(dāng)倡導(dǎo)正氣之風(fēng)，樹(shù)誠(chéng)立信。另一方面，我們也應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)的教育體制，避免只將考試分?jǐn)?shù)作為評(píng)價(jià)教育結(jié)果的唯一標(biāo)準(zhǔn)。

［1］靳寧.替考行為犯罪化的學(xué)理評(píng)析［J］.東方法學(xué)，2015年第6期。

［2］［意］貝卡利亞.論犯罪與刑罰［M］.黃風(fēng)譯，北京:中國(guó)法制出版社2002年版，第81頁(yè)。

［3］陳興良.本體刑法學(xué)［M］.北京:商務(wù)印書館，2001年版，第76頁(yè)。

［4］周丹.重大考試舞弊行為的法律思考［D］.長(zhǎng)沙；湖南師范大學(xué)2009年優(yōu)秀碩士論文，第19頁(yè)。

［5］徐文華.關(guān)于替考入刑的思考［J］.法制博覽，2015年第12期。

［6］趙秉志，劉志偉，袁彬.關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法修正案（九）〉新增及修改罪名的意見(jiàn)［J］.法學(xué)雜志，2015年第10期。

［7］王志祥，姚兵.罪數(shù)形態(tài)研究述評(píng)［J］.河北法學(xué)，2008年第11期。

［8］［日］山口厚.從新判例看刑法［M］.付立慶，劉雋譯，北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第262頁(yè)。

［9］肖祖法.大規(guī)模選拔性教育考試作弊問(wèn)題研究［D］.廈門大學(xué)2002優(yōu)秀碩士論文，第2頁(yè)。

［10］周凌，趙金金.代替考試罪的刑法規(guī)制路徑及其完善［J］.中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)研究生學(xué)報(bào)》，2015年第5期。

［11］葉良芳，應(yīng)家赟.考試作弊及其相關(guān)行為的刑法規(guī)制探討［J］.法治研究，2015年第3期。

［12］葉群聲.行政處罰與刑罰的適用銜接［J］.江西社會(huì)科學(xué)，2003第3期。

［13］劉憲權(quán).刑法學(xué)（下冊(cè)）［M］.上海:上海人民出版社2012年版，第326頁(yè)。

［責(zé)任編輯：蔣慶紅］

The Criminal Regulation thinking of the“Instead of others or let others Test Exam”——from the Perspective of Criminal Law Amendment（nine）

HUANG Ben-chao

（East China University of Political Science and Law Shanghai200042）

DF611

A

1008-8628（2016）04-0101-05

2016-05-11

黃本超（1991-），男，華東政法大學(xué)法律學(xué)院刑法學(xué)在讀碩士。