未生效合同三論

賈韶琦

（湘潭大學(xué)法學(xué)院，湖南湘潭411105）

未生效合同三論

賈韶琦*

（湘潭大學(xué)法學(xué)院，湖南湘潭411105）

學(xué)界關(guān)于未生效合同的論爭久且巨矣，焦點(diǎn)在于其法律地位是否獨(dú)立，法律責(zé)任如何定性以及責(zé)任形式的理解與適用三個問題。未生效合同的理論獨(dú)立地位應(yīng)當(dāng)說是毋庸置疑的，但在我國當(dāng)前的法治大環(huán)境中，其法律上的獨(dú)立地位猶有疑義。未生效合同受法律責(zé)任的保護(hù)，存在合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合理論可能。司法解釋所規(guī)定的兩種具體責(zé)任形式在理解與適用上應(yīng)特別注意與已有民事責(zé)任體系的對接。

未生效合同；獨(dú)立地位；法律責(zé)任；責(zé)任形式

統(tǒng)一合同法的頒布明確了合同的特殊生效規(guī)則，也使得現(xiàn)實(shí)生活中出現(xiàn)了生效時間滯后于成立時間的未生效合同。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱為《合同法解釋一》）第9條首次正式提出“合同未生效”這一概念，將其作為專門的法律術(shù)語在“法律”性文件中使用，但這并沒有平息學(xué)界對合同法所確立的異時生效規(guī)定的質(zhì)疑聲，反倒是將《合同法》有意未明文規(guī)定的問題從“幕后”推到“臺前”，引發(fā)了更大的爭議與更多的問題。

一、法律地位是否獨(dú)立

當(dāng)我們說一個合同未生效，也就是說這是個未生效合同。合同未生效分為法定合同未生效與約定合同未生效，前者如法定批準(zhǔn)生效，后者如約定附條件生效。有學(xué)者認(rèn)為“未生效僅是合同效力的中間階段，并非獨(dú)立的合同類型?！保?］依其邏輯，動態(tài)觀察未生效合同，或因合同生效得以履行，或因合同違法被判無效，或因未生效或不生效合同解除，因此不是一個獨(dú)立的合同類型。筆者以為，僅此意義來說，合同未生效雖不是穩(wěn)定、終局的合同狀態(tài)，但至少在理論上是獨(dú)立的。

問題在于，未生效合同既已成立，尚未生效，那么若有必要，該如何消滅雙方債權(quán)債務(wù)關(guān)系？清償、抵消、提存、免除、混同皆不可能，只剩下合同解除。［2］不少學(xué)者認(rèn)為解除，尤其是法定解除的對象只能是已生效的合同，但越來越多的學(xué)者主張合同解除的適用范圍應(yīng)隨著合同法的發(fā)展而擴(kuò)張，覆蓋未生效合同。

未生效合同作為一個獨(dú)立的法律術(shù)語，它是獨(dú)立于其他合同類型的。我國合同效力制度的演變史，也是一部合同有效情形不斷增加的擴(kuò)張史。［3］時至今日，我國合同效力體系從有效·無效的“兩分天下”發(fā)展至有效·無效·效力待定·可撤銷“四分法”的并存模式，到如今有效·無效·效力待定·可撤銷·未生效“五足鼎立”的并存模式。為方便展開論述，筆者制作了合同效力體系結(jié)構(gòu)示意圖，如下所示：

有學(xué)者認(rèn)為《合同法》第44條第1款：“依法成立的合同，自成立時生效”中的“依法”應(yīng)理解為既具備成立要件也具備生效要件，是以合同“自成立時生效”。［4］筆者以為不然，依文義解釋，這里的“依法”顯然是針對合同成立而言，無關(guān)生效與否，否則后半句就應(yīng)表述為“成立即生效”，而不是突出合同成立與生效僅是在時間上被視為同時發(fā)生。如圖所示，合同未生效乃相對于合同生效而言，與合同無效、可撤銷與效力待定非屬同一語境下的法律概念，［5］最大的區(qū)別就在于前者具備一般生效要件，后者不具備或不完全具備一般生效要件。

猶有疑問的是，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《合同法解釋二》）關(guān)于合同未生效的第8條規(guī)定引發(fā)關(guān)于其獨(dú)立法律地位的質(zhì)疑。該司法解釋將應(yīng)辦未辦批準(zhǔn)、登記的行為納入《合同法》第42條第3項(xiàng)所規(guī)定的“其他違背誠實(shí)信用原則的行為”調(diào)整范圍，使應(yīng)辦未辦批準(zhǔn)、登記的合同出現(xiàn)處于訂立階段未成立的可能。不僅如此，司法解釋還指出法院可以根據(jù)案情判決替代履行，這又使得此時合同似乎也可以有效，致使其獨(dú)立法律地位岌岌可危。

初衷為了進(jìn)一步明晰合同效力演變過程而創(chuàng)設(shè)的“未生效合同”，卻在關(guān)于其自身的法律規(guī)定中進(jìn)退維谷。當(dāng)它的存在不僅割裂了原合同成立與生效的健康“一體化”關(guān)系，而且造成理論認(rèn)識的混亂和裁判適用的糾結(jié)之時，我們亟待反思的是：是否有在承認(rèn)其理論上的獨(dú)立地位基礎(chǔ)上進(jìn)一步加以法律確認(rèn)的必要？

二、法律責(zé)任定性紛爭

學(xué)界對于未生效合同法律責(zé)任性質(zhì)的觀點(diǎn)雖大相徑庭，但仍有共同之處，筆者概括如下：所謂未生效合同的法律責(zé)任，是指合同當(dāng)事人一方或雙方在尚未履行法定登記、批準(zhǔn)義務(wù)或約定生效條件未成就、附起始期限未屆滿的合同狀態(tài)下，因其主觀上有過錯的行為致使對方利益因此受損所應(yīng)承擔(dān)的民事法律責(zé)任。

依王利明教授的劃分，合同法學(xué)界有關(guān)未生效合同的理論，有締約過失責(zé)任說、效力過失責(zé)任說、合同拘束力說以及合同有效說。［6］其中直接關(guān)乎法律責(zé)任定性的為締約過失責(zé)任說、效力過失責(zé)任說與合同有效說。

對未生效合同概念的界定將很大程度上影響對其法律責(zé)任性質(zhì)的判斷。追根溯源，其概念在法律文件（因我國特殊國情，司法解釋具有實(shí)質(zhì)上法律地位）上首次出現(xiàn)于1999年的《合同法解釋一》第9條，但該條對其含義、具體內(nèi)容、法律狀態(tài)、責(zé)任形式等均未作正面直接的規(guī)定。在筆者看來，學(xué)界之所以對其責(zé)任定性不一，關(guān)鍵在于如何看待合同特殊生效規(guī)則下，決定合同是否生效的合同內(nèi)容。若將其視為未生效合同中的獨(dú)立性條款，［7］或是區(qū)別于未生效狀態(tài)的“合同目的實(shí)現(xiàn)義務(wù)”的“合同準(zhǔn)備義務(wù)”，［8］皆視其有效，進(jìn)而將責(zé)任定性為違約責(zé)任；反之，若將其視為非生效條款，則往往得出締約過失責(zé)任說的結(jié)論。

影響力較大的締約過失責(zé)任說主要邏輯是：“雖然合同的成立是區(qū)分合同責(zé)任與締約過失責(zé)任的根本標(biāo)志”，但未生效合同在生效前沒有合同效力，在效果上等同于合同未成立。［9］效力過失責(zé)任說主張合同成立后至合同生效前，當(dāng)事人因違反合同預(yù)備義務(wù)依法應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任，與締約過失責(zé)任和違約責(zé)任有很大差別。因此，應(yīng)將其定性為獨(dú)立的責(zé)任形態(tài)，稱之為效力過失責(zé)任。［10］合同有效說直接抨擊“成立——未生效——生效——有效”這樣一個線性的邏輯關(guān)系，強(qiáng)調(diào)從始至終決定合同效力的是當(dāng)事人的意志。［11］

上述學(xué)說雖見仁見智，但本身存在的值得推敲商榷之處不少。如過失效力說提出合同預(yù)備義務(wù)，將其界定為合同生效前的“先合同義務(wù)”，以此區(qū)別于合同成立前的先合同義務(wù)與合同義務(wù)。但不可否認(rèn)的是這樣的概念界定迥異于立法與學(xué)界通說關(guān)于先合同義務(wù)的界定，不盡妥當(dāng)。至于合同有效說，雖嚴(yán)守合同自由，突顯意思自治的核心地位，雖自圓其說，但“合同完全是當(dāng)事人雙方純粹的意思自治的場域”［11］的結(jié)論無疑與注重鼓勵交易、公序良俗原則的現(xiàn)行合同法精神存在重大出入。

一般認(rèn)為，《合同法解釋二》第8條實(shí)際上增加了締約過失責(zé)任說的權(quán)威性，將未生效合同責(zé)任定性為締約過失責(zé)任，但“這一解釋將請求權(quán)基礎(chǔ)定位在締約過失責(zé)任（《合同法》第42條）之上，等于將未生效合同與有效合同徹底分離?！保?1］最大的問題就在于“無視合同已經(jīng)成立的事實(shí)，回避了合同成立、合同生效與特別生效要件的關(guān)系問題，有強(qiáng)烈的人為斧鑿的痕跡?！保?1］

此外，常為人所忽略或混淆的一個問題是，未生效合同階段發(fā)生的法律責(zé)任與未生效合同責(zé)任并非同義詞，前者涵蓋后者所不包括的侵權(quán)責(zé)任。觀之我國傳統(tǒng)民事法律責(zé)任體系，締約過失責(zé)任適用于合同訂立階段，違約責(zé)任適用于合同生效后，而侵權(quán)責(zé)任適用范圍不僅僅限于合同。自合同的訂立開始，合同的整個生命過程中都存在適用侵權(quán)責(zé)任的可能性，如履行時的加害給付、締約時的侵犯商業(yè)秘密等。所侵何權(quán)？許多學(xué)者認(rèn)為是期待權(quán)，即當(dāng)事人基于未生效合同效力產(chǎn)生的法律地位已具有獨(dú)立權(quán)利的機(jī)能，當(dāng)事人憑借該權(quán)利，得以對抗來自相對人或第三人的侵害。［12］可期待權(quán)理論本身尚未統(tǒng)一，我國侵權(quán)責(zé)任法對此亦未做出明確規(guī)定，此說仍停留在理論學(xué)說層次。然而，可以明確的一點(diǎn)的是，且不論未生效合同法律責(zé)任究竟性質(zhì)如何，理論上存在與侵權(quán)責(zé)任競合的可能。

三、責(zé)任形式的理解與適用

學(xué)界通說認(rèn)為，締約過失責(zé)任形式只有賠償損失一種，但問題就在于強(qiáng)制履行是現(xiàn)實(shí)所需的責(zé)任形式且已被規(guī)定在《合同法解釋二》第8條中：“人民法院可以根據(jù)案件的具體情況和相對人的請求，判決相對人自己辦理有關(guān)手續(xù)”，這不免與其“屬于合同法第四十二條第（三）項(xiàng)規(guī)定的‘其他違背誠實(shí)信用原則的行為’”似欲表述的締約過失責(zé)任認(rèn)定自相矛盾。盡管可以說強(qiáng)制履行責(zé)任形式只不過是迫于現(xiàn)實(shí)的一種理論上的無奈突破之舉，但為何不予以注明以平息猜疑？又怎會是立法者在意區(qū)區(qū)幾字篇幅？有學(xué)者對此做出解釋，認(rèn)為這就是違約責(zé)任形式，依此邏輯，締約過失責(zé)任與違約責(zé)任客觀上于未生效合同中共存，使得合同未生效的法律責(zé)任越發(fā)撲朔迷離。從這一角度而言，《合同法解釋二》第8條既未厘清關(guān)系，也沒界明性質(zhì)，致使學(xué)界紛爭更甚。

被寄予厚望的《合同法解釋二》第8條沒有將問題真正解決，但卻并不意味著第8條規(guī)定完全不合理，其確立的具體裁判處理方式可以說確是對現(xiàn)實(shí)裁判需求的正確反映，但置于理論體系中卻前后矛盾，漏洞百出，得出這樣的結(jié)論本身就發(fā)人深省。第8條明文規(guī)定了代替履行與損害賠償兩種責(zé)任形式，然而這不代表學(xué)界對這兩種責(zé)任形式再無疑異。

（一）強(qiáng)制履行的可能性與限制

強(qiáng)制履行，指在違約方不履行合同時，由法院強(qiáng)制違約方繼續(xù)履行合同債務(wù)的違約責(zé)任形式。［13］上述司法解釋無疑是肯定了代替履行，卻未對其他強(qiáng)制履行方式做出明文規(guī)定。但我們應(yīng)當(dāng)注意到的是，在無義務(wù)人配合的情況下，相對人若要直接申辦手續(xù)的難度普遍較大，也還存在審批機(jī)關(guān)是否認(rèn)可的問題。因此，在實(shí)際裁判中，不宜直接判令相對人替代履行，否則有權(quán)利義務(wù)混淆之虞。有學(xué)者認(rèn)為《合同法解釋二》基于上述擔(dān)心已放棄在義務(wù)人拒不履行裁判確定的義務(wù)后對其采取合法適當(dāng)?shù)拿袷聫?qiáng)制措施，一味適用代替執(zhí)行。［14］實(shí)則不然，豈不見該條原文用詞“可以”而非“應(yīng)當(dāng)”。

對于判令強(qiáng)制義務(wù)人履行申報(bào)義務(wù)，以促成合同生效，應(yīng)視具體情形，綜合考量多種因素而定。如義務(wù)人是一方、雙方抑或是牽扯第三方；合同是否屬于繼續(xù)性合同或合作性合同，失了信任是否還有報(bào)批的必要；合同是否具有從給付義務(wù)的可履行性等等。

（二）損害賠償范圍的界定難題

《合同法解釋二》第8條對于賠償損害范圍的表述為“對方當(dāng)事人對由此產(chǎn)生的費(fèi)用和給相對人造成的實(shí)際損失”，其中“費(fèi)用”即指法院判令相對人代義務(wù)人履行義務(wù)的花費(fèi)，明白無誤；對于“實(shí)際損失”存在理解上的分歧，僅從字面上而言，似乎違約責(zé)任與締約過失責(zé)任都可適用。

違約責(zé)任中的損害賠償范圍見《合同法》第113條第1款，此句三個意群，依次體現(xiàn)完全賠償原則、可得利益賠償原則與可預(yù)見原則。締約過失責(zé)任中的損害賠償范圍確定于《合同法》及相關(guān)司法解釋中并無直接規(guī)定。但通說認(rèn)為，締約過失責(zé)任的損害賠償范圍僅限于信賴?yán)?。信賴?yán)娴馁r償包括訂約費(fèi)用，準(zhǔn)備履行所需費(fèi)用等因締約過失行為導(dǎo)致信賴人的直接財(cái)產(chǎn)損失，也包括喪失訂約機(jī)會所帶來的應(yīng)增加未增加的利益。

《合同法解釋二》第8條所確立的強(qiáng)制履行自不用多言，非是締約過失責(zé)任形式，更不是法定八種侵權(quán)責(zé)任形式之一，只可能是違約責(zé)任形式。而其損害賠償雖在理論上為多數(shù)學(xué)者認(rèn)為是締約過失責(zé)任形式，但依文義解釋，仍有疑義。最基本的問題就是該條所涉損失是否僅限于信賴?yán)鎿p失，能否擴(kuò)張至履行利益范疇？關(guān)鍵在于對“實(shí)際損失”的認(rèn)定。有學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)相對人訴請義務(wù)人履行義務(wù)并賠償損失的，由于合同此時還存在發(fā)展為有效合同的可能，因此不宜將其視為合同的履行，賠償損失范圍限定信賴?yán)?。從另一方面而言，如果訴請是解除合同，則一旦法院予以支持，合同不可能有效，此時繼續(xù)嚴(yán)守締約過失責(zé)任無疑對于義務(wù)人太寬容，賠償范圍應(yīng)擴(kuò)至履行利益，但為避免重復(fù)填補(bǔ)，應(yīng)去掉可得利益部分且單獨(dú)適用。［14］上述觀點(diǎn)得到了不少人的支持，但最大的問題在于損害賠償?shù)姆秶皇且榔渌鶎俚呢?zé)任而明確，而是介于締約過失責(zé)任與違約責(zé)任之間來回游走，依據(jù)未生效合同所謂的特殊性，交由法官根據(jù)公平、誠信原則自由裁量加以判斷；雖有狗尾續(xù)貂般的機(jī)智，但難免尷尬。損害賠償范圍界定的難題直接折射出未生效合同責(zé)任定性的不明，敦促人們予以重視，加以反思。

四、結(jié)語

本文從層層遞進(jìn)的三個方面對未生效合同進(jìn)行反思，其中不乏引用介紹了不少名家精辟言論，這似乎給人以一種未生效合同制度已經(jīng)建立，即將建全甚至已經(jīng)完美的錯覺。恰恰相反，我們必須清醒的認(rèn)識到的是，關(guān)于未生效合同理論探討的問題越重要，法律法規(guī)及司法解釋越少，表述也越模糊化，類推解釋的比重越大。學(xué)界對具體問題的探究越深入，越為司法實(shí)踐重視，爭議反而越激烈。當(dāng)“我們將未生效合同的概念與規(guī)則運(yùn)用于裁判實(shí)務(wù)的時候，卻發(fā)現(xiàn)除了能給相關(guān)合同以‘死緩’的待遇之外，具體該如何‘定性量刑’，仍然無從下手?！保?1］究其原因，“雜亂無章的法律規(guī)定并未以參考和借鑒其他相關(guān)法條為制定基礎(chǔ)，導(dǎo)致其之間難以形成和諧的邏輯關(guān)系?！保?1］顯然，以上種種觀點(diǎn)只能說是盡量基于一種合理的假設(shè)下的邏輯推論，何其無奈。退一萬步講，前述觀點(diǎn)哪怕完美，目前也不可能為司法統(tǒng)一適用。

《合同法解釋二》第8條似是給日益激烈的爭議帶去了一絲曙光，可模糊的表述卻讓人琢磨不透，以至于讓越來越多的學(xué)者以為“對于責(zé)任性質(zhì)的探究，若過于追求概念體系之完美，恐難以厘清?！保?4］于是持折中立場的人漸多。其為取得實(shí)益的目的與考慮固然可取，但筆者以為，怎可對如此重要的問題于理論上將其輕易放過？對未生效合同責(zé)任性質(zhì)的探究，嚴(yán)謹(jǐn)?shù)母拍铙w系反成阻礙，是不符合邏輯的。由是，就目前來看，尚未做好充分理論準(zhǔn)備便被司法解釋匆匆正名的未生效合同需要理清的理論問題還有很多。

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［責(zé)任編輯：吳宛芝］

DF418

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1008-8628（2016）04-0038-04

2016-05-13

賈韶琦（1992-），男，湖南衡陽人，湘潭大學(xué)法學(xué)院2014級民商法碩士研究生。