互聯(lián)網(wǎng)背景下反壟斷法實施理念研究

張 素 倫

(中國政法大學(xué) 博士后流動站，北京 100888)

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互聯(lián)網(wǎng)背景下反壟斷法實施理念研究

張 素 倫

(中國政法大學(xué) 博士后流動站，北京 100888)

在互聯(lián)網(wǎng)時代，知識產(chǎn)權(quán)保護與反壟斷的協(xié)調(diào)成為難題、網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)使競爭效果的評價更加困難、競爭平臺化使反壟斷分析更加復(fù)雜、互聯(lián)網(wǎng)動態(tài)性引發(fā)反壟斷法實施的爭議。對不同反壟斷法實施理念的比較分析表明，在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，我國應(yīng)確立謙抑性的反壟斷法實施理念，注重應(yīng)用新的分析工具和方法，并以消費者的利益作為干預(yù)的界限。

互聯(lián)網(wǎng)；反壟斷法；干預(yù)；理念

自我國1994年接入國際互聯(lián)網(wǎng)以來，互聯(lián)網(wǎng)對社會生產(chǎn)、居民生活產(chǎn)生了巨大的社會影響。近年來，隨著互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)競爭進一步加劇，越來越多的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)成為反壟斷法關(guān)注的目標，而龐大的全球性互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)則更可能招致執(zhí)法當(dāng)局和政策制定者的審查。在我國，即時通訊、搜索引擎等互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)市場呈現(xiàn)快速集中的發(fā)展趨勢，一些互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的壟斷行為也開始進入行政執(zhí)法和司法機關(guān)的視野。為了使自由市場得以運轉(zhuǎn)和消費者的選擇權(quán)得以實現(xiàn)，我國《反壟斷法》對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)壟斷行為的規(guī)制作出了一般性制度安排。然而，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的競爭與傳統(tǒng)行業(yè)有著巨大的不同，為提高反壟斷法的實施效果，避免造成反壟斷法在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的機械適用，亟待更新反壟斷法規(guī)制的理念和思路，以回應(yīng)和解決實踐中互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)快速發(fā)展所引發(fā)的壟斷問題。

一、互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟對反壟斷法實施的影響

互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟是以網(wǎng)絡(luò)為主要作用方式的經(jīng)濟現(xiàn)象，它具有服務(wù)免費化、多邊平臺化、動態(tài)競爭、網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)等特點?；ヂ?lián)網(wǎng)經(jīng)濟已經(jīng)對反壟斷法的實施構(gòu)成挑戰(zhàn)，使得競爭執(zhí)法機構(gòu)和法院在處理互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的壟斷問題時面臨一些爭議。

(一)知識產(chǎn)權(quán)保護與反壟斷的協(xié)調(diào)成為難題

處理保護知識產(chǎn)權(quán)和保護市場競爭的關(guān)系已成為各國反壟斷法實施時無法回避的問題。各國在實施反壟斷法時，不應(yīng)假定知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生顯著的市場力量，同樣也不能推斷“一個擁有知識產(chǎn)權(quán)并控制事實網(wǎng)絡(luò)標準的企業(yè)更可能具有這種市場力量”。對反壟斷法介入程度的把握已經(jīng)成為反壟斷部門面臨的難題之一，而互聯(lián)網(wǎng)無疑會使這一問題更具技術(shù)性和更加復(fù)雜化。如美國版權(quán)法承認互操作性的積極價值而且并不禁止接入程序源代碼，但是版權(quán)法本身沒有明確要求互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者披露這種源代碼。在反托拉斯法實施過程中，法院所確立的版權(quán)濫用原則與專利濫用原則并不一致，根據(jù)版權(quán)濫用原則，只要版權(quán)人對版權(quán)施加了除了單方拒絕許可之外的限制，就有可能構(gòu)成對反壟斷法的違反。這里的限制包括利用版權(quán)進行搭售或訂立排他性供應(yīng)合同。在美國微軟反壟斷案中，根據(jù)哥倫比亞特區(qū)巡回上訴法院的裁決，對操作系統(tǒng)添加新功能不再被視為濫用而應(yīng)被推定為合理使用。這一裁決進一步促進了反壟斷法和知識產(chǎn)權(quán)法的協(xié)調(diào)。然而，在歐盟微軟壟斷案中，歐盟委員會則認為，媒體播放器(WMP)是一個獨立存在的市場，由于搭售行為具有排擠競爭者的危險，消費者是否被強制購買或使用WMP已沒有實質(zhì)意義，從而駁回了微軟關(guān)于WMP已經(jīng)與操作系統(tǒng)融為一體的主張。

因此，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)反壟斷最為重要的目標為“確保新技術(shù)和新產(chǎn)品的競爭不被窒息”。由于高科技市場的創(chuàng)新力量非常強大，經(jīng)營者往往以此為自己的行為辯護，他們認為該領(lǐng)域的市場進入很容易或者不可避免，因此持久的市場勢力或壟斷勢力是不可能取得的。有時候這種說法可能相當(dāng)有效，但要謹防過度使用，畢竟高技術(shù)行業(yè)并不能獲得反壟斷豁免。事實上，快速的技術(shù)進步并不等同于市場進入壁壘低，當(dāng)用戶發(fā)現(xiàn)轉(zhuǎn)向與現(xiàn)有技術(shù)不相兼容的新品牌的成本較高時，尤其如此。

(二)網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)使競爭效果的評價更加困難

網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)又稱網(wǎng)絡(luò)外部性，是指某種產(chǎn)品或服務(wù)的價值隨著使用該產(chǎn)品或服務(wù)的用戶增加而增加的現(xiàn)象。對互聯(lián)網(wǎng)平臺而言，一旦獲得更多的顧客，平臺就會為每一個顧客創(chuàng)造更多的價值。例如交易平臺電子港灣(eBay)和淘寶(Taobao)，因為它們擁有更多賣家所以對買家更有價值，反過來也可以說，因為它們擁有更多買家所以對賣家更有價值。而且，買家和賣家都欣賞這種能夠穿越國界到達對方的交易方式。

互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)使得大型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)能夠以更低的成本向消費者提供更高價值的商品和服務(wù)，往往導(dǎo)致互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的一些領(lǐng)域被幾家大企業(yè)在全國甚至全球范圍內(nèi)控制，從而呈現(xiàn)出“贏家通吃”的集中化趨勢。與其他行業(yè)相比，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的反壟斷政策更應(yīng)當(dāng)關(guān)注經(jīng)營者的商業(yè)策略，關(guān)注商業(yè)策略背后的動機和可能產(chǎn)生的影響，其最終目標是保護市場競爭，從而提高經(jīng)濟效率并增進消費者福祉。因為網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)意味著互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的壟斷可能會迅速完成，一旦經(jīng)營者取得壟斷地位，網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)會使新進入者超越市場領(lǐng)導(dǎo)者變得非常困難，這種困難遠遠大于其他缺乏網(wǎng)絡(luò)特性的行業(yè)。

由于網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)這一經(jīng)濟學(xué)現(xiàn)象的復(fù)雜性，在反壟斷分析和反壟斷法實施中，可能存在若干潛在錯誤。其中最為突出的錯誤表現(xiàn)在：由于在個案中識別反競爭行為以及將其與有利于競爭的行為相區(qū)分十分困難，致使法院和監(jiān)管機構(gòu)得出所涉企業(yè)行為具有反競爭性的錯誤結(jié)論。而且，法官一般沒有經(jīng)過經(jīng)濟學(xué)訓(xùn)練，如果要求他們作出日益復(fù)雜的經(jīng)濟決定，錯誤有時會難以避免。這往往不是因為經(jīng)濟學(xué)理論存在顯而易見的錯誤或者經(jīng)濟學(xué)理論不夠充分，而是因為他們進行反壟斷分析時依據(jù)的是不適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟學(xué)理論[1]。在經(jīng)濟學(xué)原理的選擇出現(xiàn)錯誤的情況下，往往難以保證分析結(jié)果的公允。因此，任何評估壟斷的分析框架所面臨的關(guān)鍵挑戰(zhàn)是將有利于競爭行為和反競爭行為區(qū)分開來。在反壟斷法實施中，必須將一個壟斷者實施的反競爭行為與“優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品、商業(yè)智慧或歷史偶然導(dǎo)致的成長或發(fā)展”區(qū)分開來，但是這種區(qū)分十分困難，在新興的、充滿不確定性的創(chuàng)新性行業(yè)尤其如此。

(三)競爭平臺化使反壟斷分析更加復(fù)雜

互聯(lián)網(wǎng)促進了一些交易平臺的發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的關(guān)鍵特征被經(jīng)濟學(xué)家稱為“多邊平臺”或“雙邊平臺”?！岸噙吰脚_”為兩個或多個不同的消費群體提供商品和服務(wù)，這些消費群體在一定程度上相互依賴并以平臺為媒介進行交易[2]。所以，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的多邊平臺往往服務(wù)于幾個不同但是相互依存的客戶群體，并能夠減少買家聯(lián)系賣家和雙方進行交易的成本。以谷歌為例，谷歌服務(wù)于搜索網(wǎng)頁的互聯(lián)網(wǎng)用戶、希望向這些用戶傳送信息的廣告主，以及使用谷歌軟件開發(fā)配套產(chǎn)品的應(yīng)用軟件開發(fā)商。雙邊平臺的特性幾乎影響了反壟斷分析的各個方面，從相關(guān)市場界定到卡特爾、單一企業(yè)行為和績效的分析[3]。

為了同時滿足多個不同顧客群體，互聯(lián)網(wǎng)平臺往往采用“全業(yè)務(wù)”(envelopment)模式，對競爭對手表現(xiàn)為掠奪性(predation)傾向。在互聯(lián)網(wǎng)生態(tài)圈中，多邊平臺像一群行走在其他生物身上的笨拙巨獸[4]。雖然互聯(lián)網(wǎng)平臺可能有意排斥競爭者，但這種排斥也可能是合法定價和商業(yè)構(gòu)思的副產(chǎn)品，這種副產(chǎn)品從經(jīng)濟學(xué)上來看也是合乎常情的。因此，對于互聯(lián)網(wǎng)多邊平臺的商業(yè)行為，有時競爭執(zhí)法機構(gòu)和法院也難以確定排斥競爭與促進競爭的界限[5]。盡管競爭的平臺化趨勢使得互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的反壟斷分析更加具有不確定性，但可以預(yù)見的是，排斥競爭對手的搭售、捆綁和定價策略將引起競爭執(zhí)法機構(gòu)的調(diào)查和訴訟。

(四)互聯(lián)網(wǎng)動態(tài)性引發(fā)反壟斷法實施的爭議

互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)發(fā)展具有動態(tài)性特點，在1998年美國發(fā)生微軟案時，我們很難預(yù)測Linux對微軟的威脅、谷歌的成長、iPod的商業(yè)成功、移動計算機處理技術(shù)的變革作用以及其他有利于社會福利的創(chuàng)新。與其他行業(yè)相比較，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)是新興的和年輕的行業(yè)，一些領(lǐng)先的企業(yè)甚至成立不到十年。這些領(lǐng)先企業(yè)能否保持其市場領(lǐng)導(dǎo)者地位，其他平臺能否通過產(chǎn)品和服務(wù)差異化而獲得生存，都尚有待觀察?；ヂ?lián)網(wǎng)行業(yè)的市場領(lǐng)導(dǎo)者是不斷變化的，電子港灣(eBay)和雅虎(Yahoo)已經(jīng)失去其昔日看似堅不可摧的領(lǐng)導(dǎo)者地位，這一事實說明互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的市場支配地位是轉(zhuǎn)瞬即逝的。

互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)是一種動態(tài)產(chǎn)業(yè)，在動態(tài)產(chǎn)業(yè)進行靜態(tài)分析具有巨大缺陷。例如，為了形成和保持一定的用戶安裝基礎(chǔ)，網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的定價策略通常是高度動態(tài)的，以至于一些學(xué)者認為，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟發(fā)展過快，互聯(lián)網(wǎng)救濟措施難以奏效[6]。在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)這一動態(tài)產(chǎn)業(yè)，可以說“創(chuàng)新為王”。但是從反壟斷法實施角度來看，創(chuàng)新因素的存在可能會擴大反壟斷法干預(yù)的社會成本。一方面，創(chuàng)新通常涉及新的商業(yè)策略和新的產(chǎn)品，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)過去沒有處理過關(guān)于新的商業(yè)策略或創(chuàng)新產(chǎn)品的案例。另一方面，創(chuàng)新使反壟斷法進行錯誤干預(yù)的可能性更大。因為經(jīng)濟學(xué)家往往對價格競爭耳熟能詳，而對競爭、創(chuàng)新和消費者福利之間的關(guān)系卻知之甚少。

互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的動態(tài)性已經(jīng)引發(fā)反壟斷法實施的爭議。有人認為，在新經(jīng)濟中，反競爭的濫用行為更可能窒息競爭和損害消費者，因此反壟斷實施者在這種市場中應(yīng)尤其活躍[7]。相反的觀點則認為，將反壟斷法適用于動態(tài)市場中的創(chuàng)新性企業(yè)通常是一種危險的建議，盡管從經(jīng)濟學(xué)和法學(xué)上看這種實施具有一定積極意義?；ヂ?lián)網(wǎng)市場以創(chuàng)新、快速技術(shù)變化和高度依賴知識產(chǎn)權(quán)為特征，將在這一市場中進行競爭的成功企業(yè)作為反壟斷法特別關(guān)注的目標是有問題的[8]。不可否認，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)正經(jīng)歷快速的技術(shù)變革，整個行業(yè)的競爭呈現(xiàn)高度動態(tài)化。但是，這并不意味著反壟斷法實施者就是互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的局外人，并放任互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)進行技術(shù)和標準之爭。相反，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)要確保大型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)不濫用其市場勢力阻礙技術(shù)進步，同時必須謹慎適用反壟斷法以避免損及普遍存在于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的健康的競爭活力。應(yīng)該說，反壟斷法的基本原理仍能夠適用于動態(tài)的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，只是有時要借助經(jīng)濟學(xué)工具，將動態(tài)績效和創(chuàng)新效果納入到傳統(tǒng)的反壟斷分析之中。

二、互聯(lián)網(wǎng)背景下反壟斷法實施理念之爭

(一)不同學(xué)派的反壟斷法實施思路

關(guān)于市場失靈和政府干預(yù)的關(guān)系，有自由市場觀點和不完全市場觀點之分。自由市場觀點認為不必存在政府干預(yù)，秉持該理念的經(jīng)濟學(xué)家深信不受政府介入的市場是實現(xiàn)經(jīng)濟效率的最佳方式；不完全市場觀點認為，競爭是有限的且信息是不完全的，因而需要至少是有選擇的政府干預(yù)，持這種觀點的經(jīng)濟學(xué)家對私人市場在放任自流的情況下能夠產(chǎn)生在經(jīng)濟上有效率的結(jié)果表示懷疑[9]。由于完全市場只是經(jīng)濟學(xué)家的一種理想假設(shè)，當(dāng)這些假設(shè)不能得到滿足時，市場經(jīng)濟可能不是最有效率的。所以，我們面對的主要不是“反壟斷干預(yù)是否必要”的問題，而是“如何進行反壟斷干預(yù)”的問題。

1．哈佛學(xué)派提倡嚴格實施反壟斷法

哈佛學(xué)派是20世紀50年代在美國出現(xiàn)的一個產(chǎn)業(yè)組織學(xué)派，以貝恩(Bain)和曼恩(Mann)等為代表。哈佛學(xué)派的基本理論體系由市場結(jié)構(gòu)(structure)、市場行為(conduct)和市場績效(performance)三個基本范疇構(gòu)成，形成了著名的SCP范式。哈佛學(xué)派的結(jié)構(gòu)主義強調(diào)市場結(jié)構(gòu)對市場行為和市場績效的影響，認為市場結(jié)構(gòu)是決定廠商不同行為和市場績效的主要因素，只有通過公共政策來干預(yù)市場結(jié)構(gòu)和市場行為，才能取得理想的市場績效，因而提倡實行嚴厲的反壟斷政策。哈佛學(xué)派的觀點曾經(jīng)對美國政府20世紀六七十年代的競爭政策產(chǎn)生了深刻影響，一度成為把握美國反壟斷執(zhí)法尺度的主導(dǎo)經(jīng)濟思想。在這一時期，美國的反壟斷法的主要精神是經(jīng)濟效率讓位于“分散權(quán)力”目標，反托拉斯當(dāng)局對企業(yè)合并及優(yōu)勢地位企業(yè)行為的控制十分嚴厲，對合謀及縱向限制競爭行為基本上采取了嚴格控制精神的本身違法原則。

雖然哈佛學(xué)派的結(jié)構(gòu)主義對反壟斷法的發(fā)展曾作出重要的基礎(chǔ)性貢獻，但由于突出市場結(jié)構(gòu)、市場行為和市場績效這三個要素之間的單向因果關(guān)系，對壟斷的成因進行靜態(tài)的、機械的分析，該學(xué)派受到不少學(xué)者的反對和抨擊，如認為哈佛學(xué)派缺乏嚴謹?shù)慕?jīng)濟學(xué)邏輯基礎(chǔ)，挫傷了高效率企業(yè)的積極市場行，導(dǎo)致了行政或者司法對經(jīng)濟的過多干預(yù)等等。在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，市場支配地位的形成大多緣于優(yōu)異的產(chǎn)品、先進的技術(shù)、商業(yè)觀察的敏銳等優(yōu)勢，市場份額在市場支配地位認定中的重要性有所降低，即使經(jīng)營者具有市場支配地位也由于潛在競爭的威脅而無法保持過高利潤。因此，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的特殊市場結(jié)構(gòu)和動態(tài)競爭特性表明，該行業(yè)不宜適用哈佛學(xué)派結(jié)構(gòu)主義的單向的、靜態(tài)的分析方法。

2．芝加哥學(xué)派倡導(dǎo)反壟斷法實施寬松化

20世紀70年代以后，芝加哥學(xué)派興起并在美國取得主流地位，該學(xué)派以波斯納(Posner)、斯蒂格勒(Stigler)等為代表。芝加哥學(xué)派的行為主義認為，反壟斷分析不能拘泥于市場份額和市場集中度等結(jié)構(gòu)性指標，而應(yīng)以經(jīng)濟效率為標準對市場支配力和市場行為進行考察，主張在沒有政府法規(guī)限制的情況下形成的市場結(jié)構(gòu)是企業(yè)效率狀況的反映。正如波斯納等人所言，如果市場集中度高的產(chǎn)業(yè)中的領(lǐng)先企業(yè)獲得高于競爭水平的利潤的話，會吸引新的競爭者進入該行業(yè)，從而將產(chǎn)業(yè)集中度和利潤率拉低。這樣的話，就沒有必要進行反壟斷。當(dāng)然，某些行業(yè)的領(lǐng)先企業(yè)保持其市場份額或集中度不變，可能是由于這些行業(yè)因其規(guī)模經(jīng)濟效應(yīng)而無法為新的企業(yè)進入提供市場空間，或者這些行業(yè)中的企業(yè)不斷降低生產(chǎn)成本或改進生產(chǎn)以對抗新的市場進入者的市場競爭。但這些情況都不能成為反壟斷干預(yù)的理由，因為前者反映了規(guī)模經(jīng)濟的合理性，后者說明市場有競爭存在[10]。

芝加哥學(xué)派盛行標志著美國競爭政策由“嚴厲管制”轉(zhuǎn)向“放松管制”、由結(jié)構(gòu)主義轉(zhuǎn)向行為主義。芝加哥學(xué)派一方面指出，由于壟斷造成了凈損失和尋租成本，因此反壟斷具有合理基礎(chǔ)；另一方面，他們也強調(diào)了市場自我修正(self-correcting)的力量。雖然芝加哥學(xué)派的觀點并沒有完全否定政府在反壟斷方面的作用，但也提醒了反壟斷機構(gòu)：壟斷可能威脅市場競爭，但是反壟斷本身作為政府介入市場的手段，如果不合理發(fā)揮作用，也會威脅市場競爭。因此，政府在反壟斷方面的作用應(yīng)限定為市場力量不足以自我修正時的補充。但是對于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的反壟斷而言，芝加哥學(xué)派亦存在其不足之處。如芝加哥學(xué)派倡導(dǎo)價格理論分析，遵循靜態(tài)的價格—產(chǎn)出分析框架，顯然難以適用于推行免費模式的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)。

3．后芝加哥學(xué)派主張溫和的反壟斷法干預(yù)

盡管芝加哥學(xué)派的思想被發(fā)揮到極致，美國還是在20世紀80年代后期出現(xiàn)了現(xiàn)代產(chǎn)業(yè)組織理論。該理論產(chǎn)生的動因是對芝加哥學(xué)派的不足進行修正，由于該理論后于芝加哥學(xué)派產(chǎn)生，因此也被形象地稱為“后芝加哥學(xué)派”，該學(xué)派以夏皮羅、泰勒爾等為代表。后芝加哥學(xué)派不僅推翻了哈佛學(xué)派的分析方法，而且也對芝加哥學(xué)派所倡導(dǎo)的克制的反壟斷政策提出了挑戰(zhàn)。后芝加哥學(xué)派強調(diào)的目標是革新或創(chuàng)新，隨著美國高科技產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，創(chuàng)新作為反壟斷法一個目標的重要性日益顯現(xiàn)，這已經(jīng)表現(xiàn)在一些重要的反壟斷案例中。如在美國微軟壟斷案中，原告的核心觀點為微軟的行為妨礙了計算機操作系統(tǒng)和互聯(lián)網(wǎng)瀏覽器市場上的創(chuàng)新。因此，在引入博弈論和信息經(jīng)濟學(xué)理論后，一些在芝加哥學(xué)派看來是非理性的行為，可能被認為具有合理性；而一些芝加哥學(xué)派看來有利于提高經(jīng)濟效率的競爭行為，卻可能被判定為非法。后芝加哥學(xué)派的興起標志著美國的反壟斷政策從前一時期的過于寬松逐步轉(zhuǎn)向溫和的干預(yù)。

后芝加哥學(xué)派提出了策略主義，其對效率的分析采用更加動態(tài)的策略行為分析模型。策略主義認為，有著市場勢力的企業(yè)或者卡特爾企業(yè)可能采取低價策略，通過提高競爭對手的成本來排除競爭。在消費者被鎖定的情況下，經(jīng)營者即使沒有市場勢力，消費者也得被迫在其下游市場或者服務(wù)市場上支付壟斷性高價。在存在網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的市場比如計算機操作系統(tǒng)或者電信市場上，有著壟斷勢力的企業(yè)可以通過捆綁交易輕而易舉地排擠競爭對手，這種排擠不是由于其產(chǎn)品或者技術(shù)的優(yōu)越性，而是因為競爭對手的產(chǎn)品不能與相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)相兼容[11]?？梢?，后芝加哥學(xué)派強調(diào)反壟斷法的技術(shù)創(chuàng)新目標，主張對企業(yè)的各種競爭策略進行深入分析，這恰恰契合了互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)反壟斷分析的需要。但由于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的復(fù)雜性，反壟斷法在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的實施將面臨更多難題。

(二)不同司法轄區(qū)的反壟斷法實施理念

1．美國相對寬容的反壟斷法實施理念

美國相對寬容的反壟斷法實施理念緣于其對動態(tài)效率的肯定和對科技創(chuàng)新的推崇，無論是理論界還是反壟斷法實施部門，都表達了對反壟斷法實施的這種寬容理念的認可。事實上，喬治·布什政府后期的美國司法部已經(jīng)受到埃文斯和施馬蘭西所概括的反壟斷分析方法的顯著影響。負責(zé)反壟斷部門前助理檢察長托馬斯·巴尼特(Thomas O.Barnett)提出了幾種類型的效率：盡量減少無謂損失的靜態(tài)效率；運用現(xiàn)存技術(shù)減少產(chǎn)品成本的增量動態(tài)效率(incremental dynamic efficiency)；通過全新的產(chǎn)品或服務(wù)的生產(chǎn)方法來產(chǎn)生收益的“跨越式”動態(tài)效率(“l(fā)eapfrog” dynamic efficiency)[12]。通過分析可知，巴尼特所稱的“跨越式”動態(tài)效率就是指埃文斯和施馬蘭西所提出的跨越式創(chuàng)新(“drastic” innovation)。在討論蘋果將其iPod與iTunes音樂分銷系統(tǒng)搭售時，巴尼特認為，蘋果的音樂分銷系統(tǒng)解決了如何建立一個消費者喜歡但又合法而有利可圖的系統(tǒng)，用于從互聯(lián)網(wǎng)下載音樂。蘋果提供創(chuàng)新性音樂分銷系統(tǒng)的動力在于其通過搭售能夠獲得經(jīng)濟回報，即這種搭售安排提升了蘋果銷售高定價iPod的能力。根據(jù)巴尼特的觀點，從能夠產(chǎn)生跨越式競爭后果的動態(tài)效率考慮，這種搭售安排是合情合理的[13]。

在微軟壟斷案中，美國哥倫比亞巡回上訴法院對平臺軟件排除適用本身違法原則，也是對動態(tài)效率觀點的支持。法院認為，對平臺軟件添加新功能能夠促進平臺之間的競爭。盡管微軟當(dāng)時是個人計算機操作系統(tǒng)的唯一壟斷者，但是其必須努力保持這種壟斷，即通過不斷改進產(chǎn)品質(zhì)量、將新的和吸引消費者的功能整合至操作系統(tǒng)以保持其優(yōu)勢。這種結(jié)論顯然沿襲了芝加哥學(xué)派的分析思路，芝加哥學(xué)派傾向于認為，新經(jīng)濟行業(yè)的經(jīng)營者雖然具有很高的市場份額，但由于缺少組織競爭者進入的市場壁壘而不會實施其市場力量。因為在芝加哥學(xué)派看來，利潤的提高會吸引競爭者進入市場，而現(xiàn)代產(chǎn)業(yè)組織所說的資本壁壘、產(chǎn)品差異壁壘等不會起到多大的阻止作用。

2．歐盟相對嚴厲的反壟斷法實施理念

與美國的做法不同，歐盟競爭法在新興行業(yè)的實施表現(xiàn)得相對嚴厲，這是因為歐盟對被美國奉為圭臬的“動態(tài)效率”往往持質(zhì)疑態(tài)度。研究表明，歐盟競爭執(zhí)法機構(gòu)并不贊成對具有網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的新經(jīng)濟行業(yè)采取特別有利的反托拉斯措施。相反，歐盟競爭執(zhí)法機構(gòu)傾向于將網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)看成是對競爭的阻礙，并將反壟斷執(zhí)法看成抵消網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的行動。歐盟委員會和歐盟初審法院在微軟案中明確反對了埃文斯和施馬蘭西提出的動態(tài)效率理論。歐盟的反壟斷方法似乎建立在如下假設(shè)之上：微軟競爭對手隨后進行的創(chuàng)新將大大超出對微軟創(chuàng)新努力的抑制作用。因此，歐盟競爭執(zhí)法機構(gòu)認為，沒有必要讓反壟斷規(guī)則做出讓步或者通過其他方式修改正常的反壟斷規(guī)則以激勵新經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)中的創(chuàng)新。

因此，盡管美國和歐盟都強調(diào)新經(jīng)濟行業(yè)的動態(tài)效率，但是兩個司法轄區(qū)進行反壟斷分析的切入點并不相同，并在微軟壟斷案中出現(xiàn)了較大分歧。美國主要沿襲芝加哥學(xué)派的觀點，歐盟則基本采納了后芝加哥學(xué)派的主張。在歐盟微軟壟斷案中，針對微軟公司組織競爭產(chǎn)品與其“視窗”相兼容的行為，歐盟委員會作出了如下裁決：鑒于微軟公司的濫用行為已經(jīng)對世界軟件市場的競爭造成了損害，歐盟委員會對微軟開出了最大的罰單，決定對微軟處以4.79億歐元的罰款；歐盟委員會采取強制許可的救濟措施，要求微軟公司在120天之內(nèi)向競爭對手公開更多的界面信息，必須與競爭者“共享秘密編程資料”，以實現(xiàn)軟件產(chǎn)品之間的互操作性；針對微軟公司捆綁媒體播放器的濫用行為，歐盟委員會要求微軟公司必須在90天內(nèi)向個人電腦生產(chǎn)企業(yè)提供沒有捆綁媒體播放軟件的“視窗”版本。歐盟委員會在裁決中考慮了網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)所產(chǎn)生的路徑依賴和用戶鎖定效應(yīng)，從而對市場進入壁壘形成了不同于芝加哥學(xué)派的認識。

三、互聯(lián)網(wǎng)時代反壟斷法實施理念的確立

對不同學(xué)派反壟斷法實施思路的分析和對不同司法轄區(qū)反壟斷法實施理念的考察表明，在“市場運行不完全”的前提下，市場失靈提示了反壟斷干預(yù)的可能作用，但并不必然意味著反壟斷干預(yù)就能使之有所改善。在高度動態(tài)和復(fù)雜的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，法院和競爭執(zhí)法當(dāng)局應(yīng)保持足夠謹慎，以在保護長遠社會福利和制止反競爭策略之間取得平衡。

(一)網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)是激勵創(chuàng)新還是妨礙進入

在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)往往表現(xiàn)出正反饋(positive feedback)，這種正反饋是指大型網(wǎng)絡(luò)往往對用戶更具有吸引力，并因此傾向于變得更大。雖然互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)并不必然導(dǎo)致壟斷，但是往往會使得互聯(lián)網(wǎng)主導(dǎo)企業(yè)傾向于限制特定領(lǐng)域的成長型企業(yè)。網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)對市場競爭的影響具有兩面性，一方面能夠激勵創(chuàng)新，另一方面也會產(chǎn)生進入障礙。謹慎干預(yù)的反壟斷執(zhí)法理念既要明確網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)對創(chuàng)新的激勵，也要防范網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)對市場進入的妨礙。

首先，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)與激勵創(chuàng)新的關(guān)系。網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)促進技術(shù)創(chuàng)新的作用是對“熊彼特式競爭”的詮釋。著名的哈佛大學(xué)的經(jīng)濟學(xué)家約瑟夫·熊彼特設(shè)想了一種相當(dāng)不同的壟斷競爭形式。他發(fā)現(xiàn)，在不同時期，不同市場均由具有技術(shù)優(yōu)勢的廠商所控制。隨著新的創(chuàng)新取代原有技術(shù)，主導(dǎo)廠商經(jīng)常面臨對其技術(shù)優(yōu)勢的競爭。即使主導(dǎo)廠商沒有被另一家廠商所取代，進入的威脅也使它時刻保持警惕。當(dāng)一家具有技術(shù)優(yōu)勢的企業(yè)控制一個市場時，它的行為如同其他壟斷廠商一樣，保持其邊際收益等于邊際成本，并使得其產(chǎn)量低于完全競爭下的水平。然而，若主導(dǎo)廠商要維護其地位，就必須把一部分利潤再次投資到新產(chǎn)品、新技術(shù)和新工藝的研究和開發(fā)當(dāng)中。按照熊彼特的設(shè)想，不完全市場引起的壟斷問題——產(chǎn)量的降低——徹底能夠被上述利潤所推動的研發(fā)活動的優(yōu)點所抵消[14]。網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)使競爭者之間的競爭轉(zhuǎn)變?yōu)閷χ涞匚坏母偁?competition for dominance)，或者“為市場”的競爭(competition “for” the market)。正如熊彼特式競爭的支持者所言，這種情形下的競爭是一種“為市場”的競爭，而不是一種“在市場”的競爭(competition within the market)。這種“為市場”的競爭承載著較大回報的前景，激勵著企業(yè)進行高度創(chuàng)新的研究。由于微軟正在進行著回報巨大的“為市場”競爭，微軟具有極大的動力通過開發(fā)技術(shù)優(yōu)良的操作系統(tǒng)來維持支配地位。

其次，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)與進入障礙的關(guān)系。當(dāng)一種產(chǎn)品或服務(wù)產(chǎn)生網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)時，它就會具有先發(fā)優(yōu)勢(first mover advantages)，該產(chǎn)品的生產(chǎn)者或服務(wù)的提供者往往擁有最大的市場份額。以微軟操作系統(tǒng)為例，微軟的成功正是受益于其操作系統(tǒng)產(chǎn)生的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)。網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)往往會形成良性循環(huán)，當(dāng)應(yīng)用軟件開發(fā)商為視窗操作系統(tǒng)開發(fā)更多的應(yīng)用軟件時，視窗操作系統(tǒng)對消費者更加具有吸引力，這進一步激勵應(yīng)用軟件開發(fā)商為市場操作系統(tǒng)提供更多的應(yīng)用軟件。這種相輔相成的效果使微軟在個人計算機操作系統(tǒng)市場具有近乎壟斷(near monopoly)的地位，并產(chǎn)生了操作系統(tǒng)市場的進入障礙(entry barriers)，使得競爭性操作系統(tǒng)開發(fā)者難以挑戰(zhàn)微軟的支配地位。在歐盟微軟壟斷案中，歐盟委員會和初審法院都傾向于認為，網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)一般是反競爭的。他們認為網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)并不是市場開發(fā)某些類型產(chǎn)品的固有途徑，相反這一效應(yīng)造成了市場競爭過程的扭曲，競爭主管機構(gòu)則有義務(wù)盡可能地控制這種扭曲。

(二)對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)應(yīng)當(dāng)積極干預(yù)還是消極干預(yù)

對于反壟斷法在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的實施，在我國主要存在兩種相互對立的觀點：一種觀點主張對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)進行積極的反壟斷法干預(yù)，如《中國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)壟斷狀況調(diào)查及對策研究報告》指出，“壟斷可能對一切網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟活動的自由構(gòu)成限制”，“互聯(lián)網(wǎng)壟斷損害了公平競爭秩序”，“互聯(lián)網(wǎng)壟斷抑制技術(shù)創(chuàng)新”[15]；另一種觀點認為不需要對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)進行反壟斷法干預(yù)，甚至將互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的反壟斷訴訟比喻成“荒唐的鬧劇”。針對上述兩種聲音，我們建議，對反壟斷法在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的實施問題應(yīng)秉持中性態(tài)度，反壟斷法對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)應(yīng)進行有限干預(yù)或謹慎干預(yù)。謹慎干預(yù)理念的提出一方面是出于避免或減少“錯誤成本”(error costs)的目的，另一方面也是出于對監(jiān)管者和法院認知局限的擔(dān)憂。對國外謹慎干預(yù)理念的解讀是下文構(gòu)建謙抑性反壟斷政策的基礎(chǔ)。

反壟斷法對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的謹慎干預(yù)，首先是基于錯誤成本的考慮。近年來，通過對濫用市場支配地位行為發(fā)動調(diào)查，并對包括Qualcomm、英特爾和微軟在內(nèi)的企業(yè)課以巨額罰款，歐盟委員會已經(jīng)成為對單方行為實施反壟斷法的積極領(lǐng)導(dǎo)者。而在美國反托拉斯法的最近實施過程中，出現(xiàn)了兩個十分明顯的特點，一是反壟斷法更多地集中在高技術(shù)產(chǎn)業(yè)的創(chuàng)新性公司，二是反壟斷法錯誤干預(yù)會阻礙經(jīng)濟發(fā)展的顧慮被弱化了。將反壟斷法實施集中在高技術(shù)產(chǎn)業(yè)是危險的，而且對錯誤干預(yù)的擔(dān)憂不應(yīng)被輕描淡寫地忽略[8]。目前美國反托拉斯法的實施主要集中于高技術(shù)產(chǎn)業(yè)的創(chuàng)新性企業(yè)，引發(fā)了人們對反托拉斯法干預(yù)錯誤的憂慮，即反托拉斯法對有利于競爭的創(chuàng)新活動和商業(yè)行為的成功干預(yù)將妨礙經(jīng)濟發(fā)展。因此，在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，由于識別一般企業(yè)行為尤其是創(chuàng)新行為的競爭后果十分困難，“錯誤成本”已經(jīng)成為過去十多年來反壟斷政策的主要考慮因素。

其次是監(jiān)管者和法院具有很強的認知局限。畢竟，對一些法律術(shù)語的界定很可能存在疏忽，尤其是在將經(jīng)濟學(xué)理論轉(zhuǎn)化為司法意見的時候。針對微軟案中操作系統(tǒng)平臺存在進入障礙并構(gòu)成反競爭效果的結(jié)論，有的學(xué)者認為，法院的結(jié)論依據(jù)的是相互矛盾的經(jīng)濟學(xué)理論文獻，而缺乏必要的實證分析[8]。因此，盡管我們知道網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)作為一些產(chǎn)品的內(nèi)在屬性有時能夠被有效控制，也知道技術(shù)創(chuàng)新是經(jīng)濟發(fā)展的關(guān)鍵，但是現(xiàn)有的理論文獻并不能說明反壟斷機構(gòu)對其執(zhí)法能力具有足夠自信，以至于能夠決定哪種反壟斷政策可以鼓勵創(chuàng)新并產(chǎn)生消費者凈福利。所以，反壟斷規(guī)則不應(yīng)簡單適用于創(chuàng)新和動態(tài)競爭受到威脅的領(lǐng)域，因為反壟斷規(guī)則會對創(chuàng)新產(chǎn)生“寒蟬效應(yīng)”(chilling effects)。

(三)互聯(lián)網(wǎng)時代反壟斷實施的謙抑性

1．謙抑性反壟斷法實施理念的確立

如前所述，在反壟斷法于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的實施上，美國表現(xiàn)得過于寬容，而歐盟則顯得過于嚴厲。對我國而言，應(yīng)采取一種折中主義的做法，即謙抑性反壟斷政策，一方面對新興的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)采取較為溫和的態(tài)度，另一方面又要對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的限制競爭行為保持警惕。之所以對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)采取溫和態(tài)度，是基于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)快速發(fā)展的特征和市場的自我修復(fù)能力。美國IBM案是這方面的典型案例。1969年，IBM公司因瓶頸壟斷問題(即壟斷主體計算機的接口)被司法部調(diào)查。但是獨立的附件生產(chǎn)商不久就搞明白了如何與IBM公司的主體計算機連接，并適應(yīng)IBM公司的接口變換。在訴訟結(jié)束之前，由于技術(shù)的發(fā)展，IBM公司在計算機市場便不再享有以往的壟斷地位。因此，伊斯特布魯克認為，即使對于瓶頸壟斷，反壟斷的必要性也值得懷疑，因為往往在反壟斷程序結(jié)束前，市場的力量就已經(jīng)將瓶頸壟斷瓦解。市場的變化往往要快于反壟斷訴訟[16]。在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，技術(shù)的更新?lián)Q代更為迅速，反壟斷案件結(jié)束之前，被指控行為人甚至可能已經(jīng)被市場淘汰了。

與此同時，經(jīng)濟學(xué)領(lǐng)域?qū)χゼ痈鐚W(xué)派的批評也在逐漸增多。這些批評并沒有否定芝加哥學(xué)派的基本理論前提和分析框架，但是認為芝加哥學(xué)派的分析方法過于簡單和理論化，因此得出的結(jié)論也難以準確；認為芝加哥學(xué)派的分析不能解決新出現(xiàn)的問題，尤其是新經(jīng)濟行業(yè)的反壟斷問題。事實上，美國對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的反壟斷政策已經(jīng)發(fā)生微妙的變化。在奧巴馬政府，司法部對新經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)的態(tài)度不同于布什政府?？枴は钠ち_曾為司法部的反壟斷經(jīng)濟學(xué)家，目前為副助理總檢察長。他反對對新經(jīng)濟適用不同于傳統(tǒng)經(jīng)濟的行為標準的理論。一方面，他認為動態(tài)分析比靜態(tài)分析更為重要，在動態(tài)產(chǎn)業(yè)一個競爭性價格等于平均成本而不是邊際成本。也就是說，他意識到在動態(tài)產(chǎn)業(yè)成功企業(yè)的收益必須能夠補償研究和開發(fā)支出，并大大超出邊際成本。另一方面，他對網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和轉(zhuǎn)移成本的潛在反競爭影響保持警惕，網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和轉(zhuǎn)移成本可能使市場中某一供應(yīng)商出現(xiàn)“冒尖”(tip)，進而確立其永久性市場支配地位。

2．反壟斷法實施應(yīng)引入策略主義

芝加哥學(xué)派的代表人為波斯納認為，在新經(jīng)濟行業(yè)，盡管網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和路徑依賴會造成競爭者開展競爭時更加困難，但是隨著技術(shù)創(chuàng)新速度的加劇、全球范圍內(nèi)融資規(guī)模的擴大、互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)投入應(yīng)用周期的縮短，利用網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)獲得優(yōu)勢地位的企業(yè)依然無法避免競爭。而且，波斯納還突出了技術(shù)創(chuàng)新在增進經(jīng)濟效率方面的重要價值。在新經(jīng)濟行業(yè)的創(chuàng)業(yè)過程中，一些企業(yè)可能會獲得暫時性壟斷地位或?qū)崿F(xiàn)利潤最大化，但是因技術(shù)創(chuàng)新所帶來的社會收益遠遠大于短期壟斷定價造成的社會成本[17]。然而，由于芝加哥學(xué)派沒有分析動態(tài)的市場行為、企業(yè)的策略行為以及交易成本等，也就相當(dāng)于高估了市場的自我修復(fù)能力。因此，在互聯(lián)網(wǎng)等新興行業(yè)，有必要引入后芝加哥學(xué)派的策略主義。

策略主義注重新的分析工具和方法的應(yīng)用，如對交易成本的考慮和信息經(jīng)濟學(xué)、博弈論的方法以及新制度經(jīng)濟學(xué)的分析方法。策略主義強調(diào)對企業(yè)的市場策略行為加以細致分析，并在搭售、掠奪性定價等問題上得出不同于芝加哥學(xué)派的結(jié)論。比如芝加哥學(xué)派認為大多數(shù)情況下搭售并不會惡化原來的社會福利狀況，但是后芝加哥學(xué)派認為，芝加哥學(xué)派對搭售的分析有一個前提，即被搭售品市場是完全競爭的，在新經(jīng)濟行業(yè)，由于直接網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)以及相關(guān)互補產(chǎn)品網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的存在，進行產(chǎn)品捆綁銷售會使企業(yè)利用對一種產(chǎn)品的壟斷獲得對另一產(chǎn)品的壟斷。芝加哥學(xué)派認為掠奪性定價行為是一種非理性行為，而且企業(yè)很難通過未來的利潤來彌補損失，因此沒有反壟斷的必要；但是后芝加哥學(xué)派認為，如果考慮了非對稱信息、聲譽、金融資本獲得的非對稱等因素，那么企業(yè)可以通過維持市場壁壘來保證壟斷利潤的取得。

3．反壟斷法實施之謙抑性的合理限度

在對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)進行反壟斷執(zhí)法時，競爭當(dāng)局和法院應(yīng)當(dāng)加倍謹慎，以平衡保護消費者免受反競爭行為損害和防止因干預(yù)快速發(fā)展的不為我們完全理解的復(fù)雜企業(yè)而帶來傷害[4]。有一種觀點認為，從長遠消費者福利的視角來看，反壟斷干預(yù)是有益的。但是，從社會成本角度分析，情況往往并非如此。在反壟斷法實施中，通常會存在兩種錯誤，第一類為假陽性錯誤(false positive errors)，即將合理的商業(yè)行為誤判為壟斷；第二類為假陰性錯誤(false negative errors)，即將非法壟斷行為誤認為合理。兩種類型的錯誤必然會存在于反壟斷案例中，因為將一個企業(yè)高效的、有利于競爭的商業(yè)行為與反競爭行為區(qū)分開來是十分困難的；假陽性錯誤的社會成本要大于假陰性錯誤的成本，因為市場的自我矯正機制能夠降低假陽性錯誤的成本[8]。

在錯誤成本的分析框架下，只有當(dāng)假陽性錯誤的成本較為顯著、長期的先例表明所涉行為是反競爭的、理論和證據(jù)也顯示所涉行為具有反競爭的很大可能性時，才能適用更強調(diào)干預(yù)主義的反壟斷規(guī)則?；ヂ?lián)網(wǎng)行業(yè)謙抑性的反壟斷政策要求以消費者的利益保護作為干預(yù)的界限，這里的消費者是作為整體意義的消費者而非作為個體意義的消費者，其利益主要體現(xiàn)在產(chǎn)品質(zhì)量的提高、價格的下降及消費者選擇權(quán)的擴大等方面。在我國360訴騰訊壟斷案中，騰訊強迫用戶“二選一”的行為妨礙了消費者的選擇權(quán)，被認為超過了自力救濟的限度。正如廣東省高級人民法院在判決書中指出的，騰訊單方面采取的“二選一”行為“缺乏正當(dāng)性”，“強迫用戶采取‘二選一’的行為也超出了必要的限度”。因此，在創(chuàng)新性行業(yè)，有些商業(yè)行為還不為我們完全理解，或者不能通過有效分析將其歸類于先前的反壟斷判例。由于存在反壟斷法對上述創(chuàng)新商業(yè)行為進行譴責(zé)的傾向，認定壟斷時舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的關(guān)鍵在于要求原告證明實際的消費者損害已經(jīng)發(fā)生[18]。

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[責(zé)任編輯 張家鹿]

2016-03-11

國家社會科學(xué)基金重大項目(12&ZD200)

10.16366/j.cnki.1000-2359.2016.04.018

D912.294

A

1000-2359(2016)04-0103-08

張素倫(1975-)，男，安徽亳州人，法學(xué)博士，中國政法大學(xué)博士后流動站研究人員，鄭州大學(xué)法學(xué)院講師，主要從事競爭法研究。