商人習(xí)慣法在中國國際商事仲裁的適用問題

李 鋼

(安徽財(cái)經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，安徽 蚌埠 233030)

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商人習(xí)慣法在中國國際商事仲裁的適用問題

李 鋼

(安徽財(cái)經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，安徽 蚌埠 233030)

商人習(xí)慣法作為具有跨國性、自治性的國際商事仲裁法律淵源，在當(dāng)事人選擇仲裁但未選擇實(shí)體法律的情況下，仲裁庭適用商人習(xí)慣法的決定權(quán)，既源自于意思自治，又應(yīng)接受意思自治的制約。這種制約應(yīng)當(dāng)包括以當(dāng)事人可以預(yù)測的方式來選擇法律適用。根據(jù)《法律適用法》相關(guān)條款，中國籍國際商事仲裁應(yīng)受其約束，屬于當(dāng)事人選擇在我國仲裁機(jī)構(gòu)仲裁時(shí)可以預(yù)測到的法律適用方式。仲裁庭應(yīng)在《法律適用方》允許的范圍內(nèi)，將商人習(xí)慣法置于較任意性國際商事法律與準(zhǔn)據(jù)法更為優(yōu)先的地位，并盡量以與商人習(xí)慣法一致的方式來解釋應(yīng)適用的國際法或準(zhǔn)則法。

商人習(xí)慣法；法律適用；當(dāng)事人意思自治

一、問題的提出

國際商事仲裁實(shí)體法律適用，既可能是國際法，也可能是內(nèi)國法；既有可能是本國法，也可能是外國法；既可能是制定法，也可能是習(xí)慣法。然而，從國際商事關(guān)系當(dāng)事人的角度來看，他們無論是在自已選擇實(shí)體法律適用時(shí)，還是仲裁庭依職權(quán)選擇法律適用時(shí)，任一方都不愿意適用對己方不熟悉或不利的法律，或者說更愿意選擇對己方有利或熟悉的法律。無論是為了促成商事交易的達(dá)成，還是為了提高國際仲裁裁決的可預(yù)見性，選擇商事交易的共同規(guī)則，是當(dāng)事方均可以接受的方案。

商人習(xí)慣法這個(gè)概念自提出之日起，即具有爭議。反對者認(rèn)為商人習(xí)慣法沒有自已的方法論基礎(chǔ)、缺乏透明度、缺乏正當(dāng)程序等。但縱觀中世紀(jì)的古代商人習(xí)慣法、新商人習(xí)慣法、經(jīng)編纂的商人習(xí)慣法等各個(gè)階段，商人習(xí)慣法自始即具有跨國商事交易共同規(guī)則的特點(diǎn)。古代商人習(xí)慣法以商人相對自治的方式加以創(chuàng)立，屬于獨(dú)立于宗教法與封建莊園法的跨國規(guī)范；新商人習(xí)慣法，隨著國家主權(quán)觀念的形式，而被各國國內(nèi)法、國際法吸收而多表現(xiàn)為國際條約、制定法等，但這些成文法規(guī)則仍以跨國商人自治法為基礎(chǔ)；經(jīng)編纂的商人習(xí)慣法，雖然相較于原商人習(xí)慣法，具有統(tǒng)一、相對確定的特點(diǎn)，但仍有明顯的自治法性質(zhì)。[1]

在國際商事仲裁中，選擇實(shí)體法律的路徑主要有兩個(gè)：一個(gè)是當(dāng)事人選擇適用，一個(gè)是由仲裁庭決定適用。在當(dāng)事人沒有選擇適用實(shí)體法律的情況下，與其他實(shí)體法律相比，仲裁庭更加偏好選擇商人習(xí)慣法作為裁決的依據(jù)。究其原因，“現(xiàn)代商人習(xí)慣作為國際商事交易中普遍適用的體現(xiàn)在一國國內(nèi)法、國際公約和國際慣例中的那些規(guī)則”，[2]并不會(huì)由于被各國內(nèi)法、國際公約和國際慣例吸引而喪失其意思自治性。另外，國際商事條約具有數(shù)量少、修改難的特征；[3]國內(nèi)法跨國性不足；而國際商事慣例(或稱國際商事習(xí)慣法)作為國際習(xí)慣法的一種，其形成需具有以國家為基礎(chǔ)的“物質(zhì)因素”與”心理因素”，[4](P72-92)數(shù)量也很少。

那么，仲裁庭在適用商人習(xí)慣法時(shí)，除仲裁員的道德、職業(yè)紀(jì)律約束外，是否還要遵守其他的適用規(guī)則呢？根據(jù)仲裁法的公共秩序原則，仲裁員在仲裁時(shí)需考慮仲裁地、承認(rèn)與執(zhí)行仲裁裁決地的公共秩序。盡管對于公共秩序的內(nèi)涵歷來存在不同意見，但在整體上要考慮公共秩序，則是大多數(shù)國家接受的觀點(diǎn)。[5]然而，除了公共秩序原則外，仲裁法還存在當(dāng)事人意思自治這個(gè)首要與核心原則。[6]雖然，從國際法商事仲裁的發(fā)展來看，給予仲裁庭包括自裁管轄權(quán)等權(quán)力屬于一個(gè)趨勢，但不可否認(rèn)，仲裁庭最終來源于當(dāng)事人意思自治，仍需受到當(dāng)事人意思自治的約束。

從國際商事仲裁的實(shí)體法律適用來看，在當(dāng)事人沒有選擇法律時(shí)，是否意味著當(dāng)事人已經(jīng)授權(quán)仲裁庭自主決定適用實(shí)體法律呢？或者在多大程度上授權(quán)仲裁庭自主決定適用法律呢？對于第一個(gè)問題，根據(jù)目前實(shí)踐，應(yīng)當(dāng)是沒有疑問。關(guān)鍵是第二問題，仲裁庭可以多大程度自主決定適用的法律。由于商人習(xí)慣法屬于國際商事仲裁所適用法律的一大特色，也是最為重要的法律淵源，因此仲裁庭可以多大程度自主決定適用法律，很大方面屬于仲裁庭可以多大程度上自主決定適用商人習(xí)慣法的問題。

針對仲裁庭可以多大程度上自主決定適用商人習(xí)慣法的問題，目前我國相關(guān)研究很少關(guān)注，但這個(gè)問題并非是一個(gè)完全暫新的問題。反對商人習(xí)慣法的理論中，很重要一個(gè)方面，就是認(rèn)為如果仲裁庭未經(jīng)當(dāng)事人授權(quán)作出所謂衡平裁決的方法，未免武斷。[7](P64-136)從這個(gè)論斷可以看出，當(dāng)事人未選擇實(shí)體法律是否意味著當(dāng)事人仲裁庭可以完全自主決定所適用的商人習(xí)慣法，并不是一個(gè)毫無爭議的話題。

為了適應(yīng)對外貿(mào)易的需要，我國早于1954年就設(shè)立了中國對外仲裁委員會(huì)(FTAC)并于1958年又設(shè)立了海事仲裁委員會(huì)。改革開放以來，我國經(jīng)濟(jì)的增長很大程度上依賴于出口，目前我國已作為全球第一大貿(mào)易國。為了應(yīng)對改革開放的新局勢，我國先是擴(kuò)大了對外貿(mào)易仲裁委員會(huì)受案范圍，又將其更名為中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)(CIETAC)。截止2012年底，CIETAC共處理一萬多件仲裁案件。

根據(jù)CIETAC的仲裁規(guī)則第49條的規(guī)定，CIETAC在適用實(shí)體法律時(shí)，如當(dāng)事人對實(shí)體法有約定，按其約定；如當(dāng)事人沒有約定，由仲裁員決定適用的實(shí)體法律。顯然，我國和世界上其他國際商事仲裁機(jī)構(gòu)一樣，也從整體上采用“當(dāng)事人選擇+當(dāng)事人自主決定適用”模式。同樣，我國仲裁庭也面臨著在當(dāng)事人未選擇的情況下，能夠多大程度自主決定適用商人習(xí)慣法的問題。

二、商人習(xí)慣法適用需以《法律適用法》為依據(jù)

按傳統(tǒng)的國際商事仲裁觀點(diǎn)，仲裁裁決應(yīng)當(dāng)有相應(yīng)的國籍。如果仲裁裁決未與一國的國內(nèi)法產(chǎn)生聯(lián)系，則不具有法律上的約束力。[2](P152)具有一國國籍的裁決，應(yīng)當(dāng)受該國的法律約束，這種法律不僅僅限于仲裁程序法，還包括一國公共秩序在內(nèi)的其他強(qiáng)行法規(guī)范的約束。如果違反國籍國的法律，其裁決可能被國籍國法院撤銷。同時(shí)，《紐約公約》第5條也明確規(guī)定，如果裁決被國籍的裁決，執(zhí)行地國法院也可以拒絕承認(rèn)與執(zhí)行。

鑒于國際商事仲裁的仲裁地也可能存在與國際商事仲裁案件聯(lián)系并不緊密的情況。20世紀(jì)80年代以來，發(fā)展起來一種“非內(nèi)國裁決”的理論。根據(jù)該理論，國際商事仲裁裁決的法律效力不必由仲裁地國賦予，也不受仲裁地國法律約束，因此，仲裁地國無權(quán)撤銷在本國作出的國際商事案件仲裁裁決。根據(jù)各國立法，普通法系國家基本上均反對該項(xiàng)理論，而大陸法系國家也僅有少數(shù)國家通過判例的方式部分接受該觀點(diǎn)，如法國、瑞士。然而，即使法國、瑞士這種國家，也沒有放棄對以本國為仲裁地的仲裁裁決進(jìn)行司法審查的權(quán)利。[2](P153-155)

顯然，仲裁裁決需受國籍國約束，仍是普遍的做法與實(shí)踐。根據(jù)我國仲裁法的規(guī)定，我國仲裁機(jī)構(gòu)做出的裁決，屬于我國裁決。我國裁決理應(yīng)受到我國法律的約束。我國仲裁法作為約束國際商事仲裁的基本立法，對于我國國際商事仲裁的實(shí)體法律適用未做明確規(guī)定。我國參加的《紐約公約》，經(jīng)《民事訴訟法》與相關(guān)司法解釋接受，可以在我國國內(nèi)直接適用，但該公約也未對實(shí)體法律的適用作出直接與明確的規(guī)定。

除了專門規(guī)定國際商事仲裁的法律與條約外，我國《民事訴訟法》及相關(guān)司解釋也涉及到國際商事仲裁的協(xié)議效力確認(rèn)與仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行，但上述規(guī)定僅針對法院在審理上述事項(xiàng)的法律適用，并不直接涉及仲裁機(jī)構(gòu)的國際商事仲裁，而且上述規(guī)定也不涉及仲裁案件實(shí)體法律的適用。

根據(jù)我國研究國際商事仲裁的學(xué)術(shù)文獻(xiàn)，涉及仲裁實(shí)體法律適用的論文也基本以分析《仲裁法》《紐約公約》《民事訴訟法》及最高院相關(guān)司法解釋為基礎(chǔ)，而上述規(guī)定又不涉及國際商事仲裁的實(shí)體法律適用問題。那么是否意味著我國仲裁機(jī)構(gòu)在裁決國際商事案件時(shí)，如當(dāng)事人未選擇實(shí)體法律，就可以完全自主決定法律適用呢？筆者認(rèn)為，主要看我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》是否適用于國際商事仲裁案件及《涉外民事關(guān)系法律適用法》相關(guān)條款是否具有強(qiáng)行法的效力。而這些問題，卻很少被國內(nèi)法學(xué)界討論。

根據(jù)《涉外民事關(guān)系法律適用法》第1條，該法是為了解決涉外民事爭議，明確涉外民事關(guān)系的法律適用。我國仲裁機(jī)構(gòu)受理的國際商事仲裁案件，很明顯屬于涉外民事爭議。另根據(jù)該法第2條，除非其他法律有特別規(guī)定，否則應(yīng)當(dāng)適用《法律適用》的規(guī)定。

如前所述，我國《仲裁法》等相關(guān)法律法規(guī)，并沒有實(shí)體法律適用問題。我國仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則雖有實(shí)體法律適用的規(guī)定，但過于原則。例如中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)仲裁規(guī)則僅規(guī)定，在當(dāng)事人沒有選擇實(shí)體法律時(shí)，應(yīng)當(dāng)由仲裁機(jī)構(gòu)決定適用的實(shí)體法律。況且，該規(guī)則不是法律，同時(shí)仲裁法也沒有賦予該規(guī)則的法律身份。此外，該規(guī)則并未明確仲裁機(jī)構(gòu)是依法決定實(shí)體法律適用，還是不依法直接決定實(shí)體法律適用。

單純從《法律適用法》的第一條、第二條來看，條款并未明確具體地提到仲裁機(jī)構(gòu)的字眼，但其規(guī)定的適用范圍，應(yīng)當(dāng)包括仲裁機(jī)構(gòu)裁決的國際商事案件。正如該法未提及法院，但法院需適用該法一樣。況且，根據(jù)該法第十條已明確規(guī)定，涉及民事關(guān)系適用的外國法律，由人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)或行政機(jī)關(guān)查明。從該條看出，《法律適用法》也應(yīng)當(dāng)適用于我國仲裁機(jī)構(gòu)審理的國際商事爭議。

如仔細(xì)探尋當(dāng)事人真實(shí)意思，在當(dāng)事人未選擇適用實(shí)體法律的情況下，也并不能直接推定當(dāng)事人已經(jīng)授權(quán)仲裁完全自主決定仲裁案件。從當(dāng)事人訂立條款的背景來看，仲裁條款往往屬于當(dāng)事人無法達(dá)成其他爭議解決方式的情況下為促進(jìn)交易而妥協(xié)達(dá)成的折中方案。同樣，仲裁實(shí)體法律適用條款未作約定，往往也是由于當(dāng)事人很難達(dá)成協(xié)議，并非基于當(dāng)事人意愿對仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行徹底授權(quán)。

我國《法律適用法》作為沖突法規(guī)范，大部分條款并不直接規(guī)定爭議案件所適用的實(shí)體法律，而僅是提供一個(gè)法律適用的路徑。這些法律適用規(guī)則，應(yīng)該說，是吸引各國成功立法經(jīng)驗(yàn)并根據(jù)我國國情做出的規(guī)定，[8]也較為全面地體現(xiàn)了當(dāng)事人意思自治的原則。[9]仲裁機(jī)構(gòu)根據(jù)《法律適用法》做裁決，不僅不會(huì)侵犯當(dāng)事人的意思自治，也會(huì)對仲裁庭的法律適用決定權(quán)形成一定制約。

另外，《法律適用法》提供的法律適用順序規(guī)則，應(yīng)當(dāng)屬于強(qiáng)行性規(guī)范，而非當(dāng)事人與仲裁庭可以排除的任意規(guī)范。否則，我國法院在處理涉外案件時(shí)，完全可以不考慮我國的法律適用規(guī)范，而直接適用中國法律，這不僅不符合國家法律平等的國際私法原則，也不利于我國涉外爭議的適當(dāng)處理與我國對外貿(mào)易的正常開展。

三、商人習(xí)慣法在中國商事仲裁案件中的具體適用

盡管我國商事仲裁機(jī)構(gòu)在當(dāng)事人未選擇法律的情況下，應(yīng)依據(jù)《法律適用法》裁決仲裁案件，但并不意味著仲裁機(jī)構(gòu)不能適用商人習(xí)慣法。相反，仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在法律適用法規(guī)定的基礎(chǔ)上，盡量適用商人習(xí)慣法。正如上文所分析，商人習(xí)慣法具有跨國性與意思自治性，屬于爭議當(dāng)事方均可以接受、可以預(yù)測的共同性法律規(guī)則。

在《法律適用法》的基礎(chǔ)上適用商人習(xí)慣法，關(guān)鍵是要處理好適用商人習(xí)慣法與《法律適用法》之間的關(guān)系。國際商事案件屬于私法案件，首先，其應(yīng)當(dāng)遵循當(dāng)事人意思自治原則，這就要求仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)盡量適用商人習(xí)慣法。其次，即使是私法案件，也要受到國家強(qiáng)行性規(guī)范的約束，接受國家法律最低限度的限制。只有堅(jiān)持這兩點(diǎn)，仲裁庭才能公平合理地裁決案件，也才能真正體現(xiàn)《法律適用法》的基本立法宗旨與目的。

根據(jù)《法律適用法》的規(guī)定，在當(dāng)事人有選擇實(shí)體法律的情況，按當(dāng)事人選擇的法律處理涉外民事爭議。當(dāng)事人未選擇的，按最密切原則確定所適用的實(shí)體法律，除非《法律適用法》有特別規(guī)定。另外，應(yīng)當(dāng)注意到《法律適用法》的適用前提，是國際商事案件當(dāng)事人沒有可以共同適用的統(tǒng)一實(shí)體法。[10]例如國際商事仲裁案件的相關(guān)國，均是諸如CISG這樣的國際商事條約的締約國，而相關(guān)國的法律已將條約接受為國內(nèi)法身份或效力等，則該條約就應(yīng)當(dāng)適用于該案件，而不能適用作為沖突法規(guī)范的《法律適用法》。

盡管商人習(xí)慣法具有跨國性與自治性的特征，但隨著國家主權(quán)觀念的加強(qiáng)，商人習(xí)慣法也逐漸多被國際法、國內(nèi)法吸引，而成為條約、國內(nèi)法的一部分。這些被納入到條約或國內(nèi)法的商人習(xí)慣法，同時(shí)表現(xiàn)為國際條約、制定法、判例法等。吸引的商人習(xí)慣法的條約、國內(nèi)法雖不能取代商人習(xí)慣法，但作為來源的商人習(xí)慣法可以依據(jù)相應(yīng)的法律身份而加以適用。

在國際商事仲裁案件中，如存在適用的獲得國內(nèi)法身份、效力或可在國內(nèi)法律秩序中執(zhí)行的國際法的，應(yīng)當(dāng)適用相關(guān)國際法。當(dāng)然，由于這些相關(guān)國際法往往屬于私法規(guī)范，條約本身可能規(guī)定當(dāng)事人可以選擇完全排除其適用，而不像國內(nèi)私法規(guī)范僅能由當(dāng)事人部分排除適用。如當(dāng)事人所選擇的法律與該國際法有沖突的，應(yīng)當(dāng)適用當(dāng)事人所選擇的法律。在當(dāng)事人未選擇的情況下，也應(yīng)當(dāng)通過不同形式優(yōu)先適用商人習(xí)慣法。

如相應(yīng)國際統(tǒng)一法吸引了商人習(xí)慣法，則可能通過適用國際統(tǒng)一法的形式，適用商人習(xí)慣法，并以與商人習(xí)慣法相符的方式解釋相應(yīng)國際法。在相應(yīng)國際統(tǒng)一法未吸引商人習(xí)慣法的情況下，仲裁庭則應(yīng)將商人習(xí)慣法作為當(dāng)事人默示規(guī)則加以適用，并對于任意性國際商事法律規(guī)則具有優(yōu)先地位。[3](P99)這種做法不僅符合商人習(xí)慣法自治性質(zhì)，也與我國《合同法》關(guān)于在解釋合同條款需考慮交易習(xí)慣的精神相符。如國際法規(guī)范中同時(shí)包括由商人習(xí)慣法轉(zhuǎn)化的國際法規(guī)范與未經(jīng)轉(zhuǎn)化的國際法規(guī)范，應(yīng)優(yōu)先考慮經(jīng)由商人習(xí)慣法轉(zhuǎn)化的國際法規(guī)范，除非該國際法規(guī)范另有規(guī)定。

如無統(tǒng)一適用的國際法，且當(dāng)事人沒有選擇適用的法律，則仲裁機(jī)構(gòu)就當(dāng)根據(jù)最密切聯(lián)系的原則，確定就當(dāng)適用的準(zhǔn)據(jù)法。這些準(zhǔn)據(jù)法，即可能屬于一國的內(nèi)國法，也可能屬于經(jīng)一國內(nèi)法納入的國際法。如這些準(zhǔn)據(jù)法本身吸引了商人習(xí)慣法，則以適用這些準(zhǔn)據(jù)法的形式來適用商人習(xí)慣法。在未吸收商人習(xí)慣法的情況下，如這些需適用的國際法或國內(nèi)法規(guī)范屬于任意性規(guī)范的，仲裁庭則應(yīng)將商人習(xí)慣法作為當(dāng)事人默示規(guī)則加以適用，并對于任意性國際商事法律規(guī)則具有優(yōu)先地位。

特別需要說明的是，即使當(dāng)事人選擇適用的法律，仲裁庭作為國際商事仲裁案件的裁決者，基于公平正義的需要，也應(yīng)當(dāng)對當(dāng)事人選擇的法律，盡量做符合商人習(xí)慣法的解釋，從而在當(dāng)事人選擇適用法律的范圍內(nèi)確保案件以當(dāng)事人雙方均可預(yù)測的結(jié)果加以裁決。

盡管商人習(xí)慣法可以通過各種形式發(fā)揮最大的作用，但并不代表商人習(xí)慣法可以拋開法律適用規(guī)則，被仲裁員任意加以適用，或任憑國際商事案件仲裁員的良知而加以適用。正如實(shí)體公正不能被程序的公正代替一樣，可以預(yù)測的法律適用規(guī)則，同樣具有彰顯公正的作用。很難想像，在當(dāng)事人未選擇法律的情況下，仲裁員可以按當(dāng)事人一方或雙方在正常情況下難以預(yù)測的規(guī)則來裁決案件。

四、結(jié)語

國際商事仲裁作為介于當(dāng)事人意思自治與司法之間的爭議解決方式，其仲裁的依據(jù)與裁決過程均體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治的精神，但其裁決結(jié)果又有賴有于法律的強(qiáng)制執(zhí)行力。作為私法性質(zhì)的爭議，除必要的限制外，給予當(dāng)事人盡量充分的意思自治權(quán)，是各國國際商事仲裁的重要趨勢。

在當(dāng)事人選擇仲裁的情況下，只有給予仲裁庭相當(dāng)?shù)淖杂刹昧繖?quán)，才能充分保障當(dāng)事人意思自治的實(shí)現(xiàn)，但這種自由裁量權(quán)又必須以當(dāng)事人的意思自治為基礎(chǔ)。仲裁庭適用商人習(xí)慣法的權(quán)力，自然應(yīng)以當(dāng)事人意思自治為基礎(chǔ)。意思自治對仲裁庭適用商人習(xí)慣法的限制，自然應(yīng)包括仲裁庭需以當(dāng)事人可以預(yù)測的方式來選擇適用商人習(xí)慣法。

在中國仲裁機(jī)構(gòu)仲裁的國際商事案件中，是以當(dāng)事人自愿接受中國法律為規(guī)制為前提。這種規(guī)則除了仲裁程序法、公共秩序外，還包括仲裁庭需按照我國《法律適用法》來選擇適用合適的法律，并確保所選擇的法律在當(dāng)事人可以接受、可以預(yù)測的范圍之內(nèi)。況且，我國《法律適用法》較為全面的吸引國際上的經(jīng)驗(yàn)，符合國際通行規(guī)則與最新趨勢。

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責(zé)任編輯：魏樂嬌

Application of Businessman Customary Law in the Chinese Arbitration Case in the International Business Affairs

LI Gang

(Anhui University of Finance and Economics，Bangbu 233030，China)

Business customary law is the source of international and autonomic international commerce arbitration. When the subject chooses arbitration but not substantive law，the arbitration court applies the businessman customary law which means it is from autonomy of will and accepts its constraint. According to the corresponding clauses in “The Application of Law”，Chinese international business arbitration is included in this constraint. It is suggested to put this law in the place where the arbitrary international business law and proper law are prioritized.

the businessman customary law；application of law；autonomy of will of the parties

2015-12-27

李 鋼(1982-)，男，安徽六安人，碩士研究生，主要從事國際經(jīng)濟(jì)法、條約法研究。

1004—5856(2016)10—0042—05

D997.4

A

10.3969/j.issn.1004-5856.2016.10.010