我國建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的爭議與探索

張如

（亳州學(xué)院思政部，安徽　亳州　236800）

我國建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的爭議與探索

張如

（亳州學(xué)院思政部，安徽亳州236800）

1999年我國合同法確立建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)制度以來，由于規(guī)定過于原則導(dǎo)致理論和司法實務(wù)中出現(xiàn)分歧。最高人民法院正在起草《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（以下簡稱《施工合同司法解釋二》），其中重要內(nèi)容就是完善建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的規(guī)定。在建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的主體方面，可以擴大優(yōu)先受償權(quán)主體范圍；在不宜折價、拍賣的建設(shè)工程的范圍方面應(yīng)當嚴格限制范圍；要注重平衡建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)與商品房買受人預(yù)購權(quán)；優(yōu)先受償權(quán)的行使期限為六個月，明顯過短，有必要明確其為除斥期間。

建設(shè)工程；優(yōu)先受償權(quán)；完善

一、我國建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的確立過程及評析

（一）我國建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的確立過程

隨著我國經(jīng)濟和社會的發(fā)展，房地產(chǎn)行業(yè)在過去的數(shù)年里呈現(xiàn)迅猛發(fā)展的勢頭。但是拖欠工程價款的現(xiàn)象卻越來越嚴重。在拖欠的工程款中，建筑工人的工資和勞務(wù)費在其中占有很大的比重。拖欠工程價款不僅嚴重影響了承包人的企業(yè)發(fā)展，還制約了建筑行業(yè)的發(fā)展，更是催生了嚴重的社會問題，危害了社會的穩(wěn)定和秩序。確立建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)是適應(yīng)化解社會問題的現(xiàn)實需要。

建設(shè)部和國家工商局1991年制定的《建設(shè)工程施工合同條例》，其中第二十八條規(guī)定由于發(fā)包人的原因不能按時支付工程款，工程的承包人可以采取留置工程的措施。上述條例規(guī)定了承包人留置權(quán)利。1999年我國《合同法》第二百八十六條規(guī)定了建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)制度，是指工程發(fā)包人沒有按照約定時間支付工程款，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。該權(quán)利確立后在一定程度上緩解了建設(shè)工程價款拖欠問題，保護了承包人和施工人的合法權(quán)益。但是由于該條規(guī)定過于原則，導(dǎo)致司法實務(wù)中分歧較大，甚至類似的案件作出完全不同的判決。為了進一步明確合同法二百八十六條的適用，最高人民法院2002年頒布《建設(shè)工程工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》（以下簡稱2002年批復(fù)），該批復(fù)規(guī)定建設(shè)工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)和其他債權(quán)；承包人的工程價款范圍；規(guī)定六個月的優(yōu)先受償權(quán)的行使期限。這一批復(fù)為行使優(yōu)先受償權(quán)提供了很好的依據(jù)。為了解決裝飾裝修工程是否能適用建設(shè)工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)的問題，最高人民法院2004年頒布《關(guān)于裝修裝飾工程款是否享有合同法第二百八十六條規(guī)定的優(yōu)先受償權(quán)的函復(fù)》，規(guī)定裝修裝飾工程屬于建設(shè)工程，可以適用合同法第二百八十六條規(guī)定的優(yōu)先受償權(quán)的規(guī)定。最高人民法院《2011年全國民事審判工作會議紀要》第二十六條明確了非因承包人的原因?qū)е鹿こ虥]有按時竣工時建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)不受影響；由于發(fā)包人的原因?qū)е潞贤獬蚪K止履行時，建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)自合同解除或終止履行之日計算。

（二）對我國建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)制度的評析

上述立法和司法解釋，確立了制度框架。該制度一定程度上保護了承包人的利益，促進了建筑市場的穩(wěn)定。建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)究竟是不動產(chǎn)留置權(quán)、法定抵押權(quán)①梁慧星：《合同法第286條權(quán)利性質(zhì)及適用》，《山西大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2001年第3期。還是法定優(yōu)先權(quán)，爭議很大，作者無意于厘清權(quán)利性質(zhì)，也難以厘清其性質(zhì)，更愿意致力于制度層面的探討。建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)制度的價值根據(jù)在于承載著承包人生存利益的工程款優(yōu)先于發(fā)包人的經(jīng)營性利益。但是對建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的主體范圍、受償權(quán)的范圍、不宜折價工程的范圍等問題沒有予以明確等規(guī)定的不完備，導(dǎo)致實務(wù)中爭議和分歧不斷。這種狀況不利于建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的實施，不利于建設(shè)市場的發(fā)展。為了解決上述問題，最高人民法院正在研究起草《施工合同司法解釋二》，力求對上述存有爭議、沒有明確的問題予以明確。

二、我國建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的爭議

（一）建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)主體范圍

1.合同法規(guī)定建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利主體為承包人。但是承包人是僅指工程的總承包人還是包括分包人、轉(zhuǎn)包人、實際施工人、勘察人、設(shè)計人等主體，這一問題在理論上和司法實務(wù)中分歧較大，導(dǎo)致各地法院適用合同法第二百八十六條時出現(xiàn)不同的案件結(jié)果。司法實務(wù)中一般認為建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的主體限于建設(shè)工程施工承包合同中的承包人行使，不包括勘察人、設(shè)計人等主體。上述理解顯然對權(quán)利主體理解過于狹窄。

合同法第二百六十九條規(guī)定建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計和施工合同。因此從字面上理解工程承包人應(yīng)當包括勘察人和設(shè)計人，這體現(xiàn)了體系解釋的法律解釋方法。設(shè)計人和勘察人的勞動也和施工承包人的勞動一樣已經(jīng)物化到建設(shè)工程中了。上述主體均是為建設(shè)工程貢獻了勞動，尤其是設(shè)計人員，建筑物的建設(shè)特色和功能均取決于設(shè)計，一棟建筑的靈魂來源于設(shè)計。沒有能讓人信服的理由把勘察人和設(shè)計人排除在建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)主體之外，在法律沒有明文規(guī)定的前提下，排除勘察、設(shè)計人享有的該項權(quán)利，缺乏法理依據(jù)，不符合法律的公平原則。從債權(quán)理論上講，債權(quán)具有平等性，勘察人、設(shè)計人和施工承包人在行使優(yōu)先權(quán)上應(yīng)該平等。出現(xiàn)權(quán)利主體僅限于施工承包人的主要原因是實踐中長期拖欠工程價款現(xiàn)象的存在。為了保護施工承包人的利益和促進房地產(chǎn)行業(yè)的健康發(fā)展，才做出權(quán)利主體限于施工承包人的規(guī)定。把施工承包人作為弱勢群體予以保護。其實施工承包人在合法的情況下只有工程承包資質(zhì)的建設(shè)企業(yè)才能承攬工程，自然人由于不具備資質(zhì)顯然不能承攬工程。所以作為施工企業(yè)的承包人并不是法律上的弱勢群體。只有工程被違法轉(zhuǎn)包、分包、甚至被多次轉(zhuǎn)包、分包后的實際施工人才是法律上的弱勢群體，應(yīng)予優(yōu)先保護。而且，國外有關(guān)此項權(quán)利的主體界定，均不包括承包人的職工。②秦瑞：《對建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)主體的探討》，《新經(jīng)濟》2014年1月，第98-99頁。

2.分包人和實際施工人應(yīng)是建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利主體。相對于承包人而言，實際施工人才是真正的弱勢群體，工程甚至是經(jīng)過多次轉(zhuǎn)包后他們才拿到工程。經(jīng)過多次轉(zhuǎn)包后利潤幾乎被分割完畢，實際施工人只能得到最微薄的利潤。而且在支付工程款時已經(jīng)多次轉(zhuǎn)手，實際施工人往往不能及時拿到工程款，經(jīng)常被拖欠，甚至有時難以拿到工程款，所以實際施工人應(yīng)予以優(yōu)先保護。

（二）不宜折價、拍賣的建設(shè)工程的范圍

合同法第二百八十六條規(guī)定了不宜折價、拍賣的工程?，F(xiàn)實中有些工程是不宜折價、拍賣的工程，不能適用優(yōu)先受償權(quán)的規(guī)定。對不宜折價、拍賣的工程的理解實務(wù)中是不同的，如理解為：法律禁止流通物，包括國家重點工程及用途關(guān)系國計民生的工程，具體為公有物，如國家機關(guān)辦公的房屋建筑物及軍事設(shè)施；公用物，如公共道路、橋梁、機場、港口、公共圖書館、公共博物館等；實踐中應(yīng)當對不宜折價、拍賣的建設(shè)工程的范圍嚴格限制。③陳昊：《建設(shè)工程案例審判實務(wù)與案例精析》，北京：中國法制出版社，2014年，第405頁。確定不宜折價的工程范圍的指導(dǎo)思想應(yīng)該是盡量限制范圍，不能隨意擴大不宜折價、拍賣的工程范圍。如果不宜折價、拍賣的工程的范圍過大則不利于保護建設(shè)工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)，優(yōu)先受償權(quán)的立法價值和目標就會落空。

根據(jù)上述指導(dǎo)思想，不宜折價、拍賣的工程應(yīng)限于：國防工程，外交工程，政府組織實施的能源、交通、水利、電力等基礎(chǔ)設(shè)施工程，政府組織實施的科技、教育、文化、衛(wèi)生、體育、環(huán)境保護、防災(zāi)減災(zāi)、文物保護、社會福利、市政公用等公用事業(yè)及基礎(chǔ)設(shè)施工程等。但是有些工程的使用性質(zhì)是變化的，當工程不再用于上述用途時，應(yīng)當允許承包人起訴確認優(yōu)先受償權(quán)。

（三）商品房買受人預(yù)購權(quán)與建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的平衡問題

1.明確優(yōu)先受償權(quán)和預(yù)購權(quán)的權(quán)利性質(zhì)，立法力求平衡上述權(quán)利。2002年《批復(fù)》第二條規(guī)定消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人。無論建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)是不動產(chǎn)留置權(quán)、法定抵押權(quán)還是法定優(yōu)先權(quán)，其共同的特性是都具有物權(quán)屬性。該權(quán)利是法律直接賦予承包人對其所承建的在建工程所享有的專屬權(quán)利，不因該工程的轉(zhuǎn)移而消滅，是一種絕對權(quán)，該權(quán)利優(yōu)先于抵押權(quán)及其他普通債權(quán)。

商品房預(yù)購人的預(yù)購權(quán)是指商品房符合預(yù)售條件，買賣雙方簽訂預(yù)售合同經(jīng)預(yù)告登記后買受人所獲得的一旦房屋交付條件成就即可取得商品房所有權(quán)的一種民事權(quán)利。這一民事權(quán)利完全依附于預(yù)售合同這一基礎(chǔ)法律關(guān)系，其本質(zhì)上仍是一種債權(quán)請求權(quán)。

上述兩種權(quán)利性質(zhì)不同，但是沖突明顯。如何協(xié)調(diào)是對法律價值的判斷后作出選擇。傳統(tǒng)民法理論認為物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)。顯然，《批復(fù)》第二條不是上述民法傳統(tǒng)理論的產(chǎn)物?！杜鷱?fù)》第二條的立法價值取向在于維護交易安全，保護消費者的信賴利益，體現(xiàn)生存權(quán)優(yōu)先的價值判斷和平衡社會總體利益的政策考量。因為消費者購買商品房主要用于居住生活，如付款后不能取得房屋所有權(quán)很可能影響消費者的正常生活居住。而承包人的工程款利益雖然一定程度上會影響到承包人背后建筑工人的利益，但仍屬于經(jīng)營利益。兩者相比之下，基于生存權(quán)優(yōu)于經(jīng)營權(quán)的價值取向，承包人的建筑工程優(yōu)先受償權(quán)需讓渡于特定條件下的與消費者密切相關(guān)的生存權(quán)的預(yù)購權(quán)。但是這種權(quán)利讓渡并不符合“物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)”的民法原理。為此只能作為特殊例外處理，只有該種讓渡在預(yù)購權(quán)涉及消費者生存權(quán)的前提下才允許預(yù)購權(quán)優(yōu)先于建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)。這樣才不會引起民事權(quán)利沖突，造成立法的混亂。

2.對2002年《批復(fù)》第二條規(guī)定交付購買商品房的大部分款項的反思。2002年《批復(fù)》第二條規(guī)定在消費者交付購買商品房的大部分款項后，承包人的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人。如何理解“大部分款項”？有的地方指是百分之五十以上的款項，如重慶市高級人民法院的規(guī)定；還有的指三分之二以上的款項。無論如何理解這種規(guī)定都存在如下弊端：一是過于機械；二是沒有對社會的公示公信，不能產(chǎn)生公信力，不利于社會經(jīng)濟交易的穩(wěn)定。為了經(jīng)濟交易的穩(wěn)定，此處應(yīng)當修改為：以辦理商品房買賣合同備案后，承包人的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人。這樣易于操作、利于保護經(jīng)濟交易安全。按照立法的目的和價值，要明確的是買房人必須限于消費者。

（四）優(yōu)先受償權(quán)的行使期限為六個月，明顯過短，有必要規(guī)定六個月的期限為除斥期間

1.優(yōu)先受償權(quán)的行使期限為六個月的缺陷明顯。2002年最高院《批復(fù)》規(guī)定建設(shè)工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)的行使期限為六個月，自工程竣工或合同約定的竣工之日起計算。但是六個月的行使期限顯然過短，又沒有明確該期限是否可以通過發(fā)函催告的方式行使優(yōu)先權(quán)，造成司法適用的混亂，部分法院認為在六個月內(nèi)只能通過協(xié)商折價和到法院起訴的方式主張優(yōu)先權(quán)，使得承包人或沒有足夠的時間主張權(quán)利，或迫于六個月的壓力急于起訴，造成銀行紛紛起訴，提前收貸，發(fā)包人難以經(jīng)營。因此，有必要確定：法律規(guī)定的六個月的期限是除斥期間，在除斥期間內(nèi)，提高發(fā)函催告的方式要求發(fā)包人支付工程款屬于行使優(yōu)先權(quán)的方式，并產(chǎn)生結(jié)束除斥期間，開始計算訴訟時效的效果。以此來統(tǒng)一司法適用，維護各方的權(quán)益。除斥期間具有法定性，當事人不可以約定，除斥期間的立法意圖在于便利當事人對期間利益產(chǎn)生合理的預(yù)期，因而法律直接規(guī)定固定的時間期間，是不能依照當事人的意愿改變的。優(yōu)先權(quán)的行使期限應(yīng)當限定為除斥期間。

2.確立六個月的期限為除斥期間的理由。首先，工程價款的優(yōu)先權(quán)無需公示，將該期限理解為除斥期間更加合理，也更符合立法者的期待。其次，依據(jù)合同法的規(guī)定，作為權(quán)利人的承包人對工程價款優(yōu)先受償權(quán)的行使方式有選擇權(quán)，可以選擇與發(fā)包人協(xié)商，也可以直接到法院起訴主張行使優(yōu)先受償權(quán)，即權(quán)利人僅以自己一方的意思表示即可行使工程價款優(yōu)先受償權(quán)，這種效力類似于形成權(quán)效力。從這一點上看，工程價款優(yōu)先受償權(quán)的行使期間也應(yīng)當是除斥期間。在六個月除斥期間內(nèi)，承包人不主張權(quán)利，則喪失優(yōu)先權(quán)，承包人在六個月內(nèi)發(fā)函催告，則除斥期間結(jié)束，訴訟時效自此起算。這樣，承包人可以保障建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，發(fā)包人也不會因為涉訴而陷入經(jīng)營困難，同時減輕了法院的司法壓力，維護了社會穩(wěn)定。

三、對我國建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的探索

建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)是引進來的制度，之前在我國沒有實踐的基礎(chǔ)和土壤。從1999年在合同法中作出規(guī)定至今最高人民法院和各地高級人民法院已經(jīng)作出不少解釋和指導(dǎo)意見，有的指導(dǎo)意見具體規(guī)定之間相差甚遠。建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)十分復(fù)雜，其爭議遠遠不止上述幾個，如施工合同解除后承包人仍然優(yōu)先受償權(quán)問題等。①王毓瑩：《建設(shè)工程施工合同解除后承包人仍享有建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)——陜西建工集團第五建設(shè)工程有限公司與陜西鎧達投資集團有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛上訴案》，《民事審判指導(dǎo)與參考》2013第3輯。為了統(tǒng)一制度和規(guī)定，最高人民法院有必要制定《施工合同司法解釋二》，預(yù)計今年年內(nèi)能夠頒布。這部司法解釋的重要內(nèi)容之一就是進一步完善建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的規(guī)定。

在建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的主體方面，可以基于債的平等性原理擴大優(yōu)先受償權(quán)主體范圍，分包人、轉(zhuǎn)包人、實際施工人、勘察人、設(shè)計人等主體均可以成為建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的主體。為最大限度地保護施工人等主體的權(quán)利，在不宜折價、拍賣的建設(shè)工程的范圍方面應(yīng)當嚴格限制范圍，在立法例上盡量采取列舉式立法，凡是在列舉之外的建設(shè)工程均要適用建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)。在實務(wù)中要注重平衡建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)與商品房買受人預(yù)購權(quán)。優(yōu)先受償權(quán)的行使期限為六個月，明顯過短，有必要規(guī)定六個月的期限為除斥期間。當然，關(guān)于建筑工程優(yōu)先受償權(quán)的探索和爭議不止上述問題，如還有放棄建筑工程價款優(yōu)先受償權(quán)的效力②林镥海，酈煜超，袁曉波，洪玉霞：《放棄“建筑工程價款優(yōu)先受償權(quán)”的效力》，《中國律師》2015年第2期。問題等很多問題均值得去探討。

總之，完善建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)要嚴循立法精神和基本原理，還要總結(jié)實踐經(jīng)驗，結(jié)合建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)是應(yīng)用性的制度增強制度的可操作性。要力爭做到建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)制度符合法理，與相關(guān)制度兼容且易于操作適用。

Disputes and exploration on the priority of compensation in construction projects in China

ZHANG Ru

In 1999，the Contract Law established the priority of compensation system in construction projects.The rules，which are not flexible enough，lead to differences in theory and judicial practice.The Supreme People's Court is drafting Interpretation of Certain Issues Concerning the Application of Law in the Trial of Cases Involving Project Construction Contract Disputes（2），in which one of the important issues is to perfect the rules of the priority of compensation in construction projects.As to the main body of the priority of compensation in construction projects，it is advisable that the scope of the main body of the priority of compensation can be expanded.In case of the construction projects that don’t suit to be discounted and auctioned，the scope of construction projects should be strictly limited.It is important to pay attention to balance the priority of compensation and the purchase-in advance rights of commercial housing construction project buyers.The term for exercising the priority of compensation is for six months，which is obviously too short.It is necessary to make it clear that it refers to the scheduled period.

construction projects；the priority of compensation；perfection

D923

A

1009-9530（2016）03-0044-04

2016-03-29

安徽省高校人文社科重點項目“安徽新型城鎮(zhèn)化中‘散工’就業(yè)法律問題研究”（SK2015A711）

張如（1977-），男，亳州學(xué)院思政部講師，法學(xué)碩士，安徽香樟律師事務(wù)所兼職律師。