民事訴訟拘傳原告制度之批判

郭奧茜

（武漢大學法學院，湖北武漢430072）

民事訴訟拘傳原告制度之批判

郭奧茜

（武漢大學法學院，湖北武漢430072）

《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》規(guī)定對經兩次傳票傳喚不到庭無法查清事實的原告可以進行拘傳，此規(guī)定不符合相關法律原則與程序原理，在達到其預期目的上也不具有可行性。基于此，提出取消民事訴訟拘傳原告制度，在原告不到庭的情況下，征詢被告意見，或作出按撤訴處理或作出缺席判決的未來立法思路。

民事訴訟；拘傳；原告

一、拘傳原告之規(guī)定的理由與成因

（一）拘傳原告之規(guī)定的理由

最高人民法院2015年1月30日發(fā)布的《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》（以下簡稱《民訴法解釋》）的第一百七十四條第二款的規(guī)定①《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》的第一百七十四條第二款規(guī)定：“人民法院對必須到庭才能查清案件基本事實的原告，經兩次傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，可以拘傳?！睒酥局谖覈⑵鹆嗣袷略V訟拘傳原告制度。緣何在已有的拘傳被告制度上建立起拘傳原告制度，此處主要有兩種考慮：一是最高人民法院給出的解釋，有些案件可能會損害國家、社會、或者他人利益，在原告拒不到庭的情況下，不適合按撤訴處理，為查清案件基本事實有必要拘傳原告到庭。［1］二是學者在論文中論及，法官可拘傳被告，而無法拘傳原告，使法院變成了原告權益的積極維護者。且可拘傳被告而無法拘傳原告否認了原告的出庭義務，導致原被告的義務不平等。［2］

最高院在解釋原因時舉例如下：例如雙方當事人惡意串通提起訴訟的案件或者原告冒充他人提起訴訟的案件，原告一旦發(fā)現(xiàn)自己的虛假行為被人民法院發(fā)現(xiàn)，出于自身利益的考慮則會選擇以不到庭的方式來逃避追究，在這種情況下，若人民法院不拘傳原告到庭就無法查清虛假訴訟的基本事實，則無法維護原告擬破壞的國家利益、社會公共利益或者他人合法利益，虛假訴訟的原告也沒有得到應有的國家處罰，正常的訴訟秩序也沒有得到維護。［3］

（二）拘傳原告之規(guī)定的成因

產生上述論斷的原因，筆者認為主要是受舊民事訴訟法②此處的舊《民事訴訟法》是指1982年的《民事訴訟法（試行）》和1991年的《民事訴訟法》。立法指導思想的影響以及舊法缺乏相應的制度救濟導致的。

1.舊有的立法指導思想

在民事訴訟法中，“模式”是指當事人與法院的動態(tài)聯(lián)系，即民事訴訟過程中二者誰掌握主動權。一般而言，民事訴訟模式分為當事人主義和職權主義，具體又可以進行細分：根據程序主體對訴訟程序的控制權進行劃分，可以分為當事人進行主義和職權進行主義，當事人進行主義是指當事人掌握民事訴訟的控制權，由當事人推進整個訴訟程序的進行。職權進行主義是指法院掌握民事訴訟的控制權，由法院推進整個訴訟程序的進行；根據程序主體在形成審理對象即訴訟標的方面的不同作用進行劃分可以分為處分權主義和職權調查主義，處分權主義是指審理對象由原告提出的起訴內容所決定，而職權調查主義是指審理對象不僅僅局限于原告提出的起訴內容，法院可依職權決定其范圍；根據審理對象的內容的不同可以分為辯論主義和職權探知主義，辯論主義是指最終裁判的依據由雙方當事人辯論的內容所決定，未經辯論的不得成為裁判依據，而職權探知主義是指裁判依據不受雙方當事人辯論內容的限制，法院可依職權對雙方沒有提出的事實進行調查取證并作為裁判的依據。

審判理念是指對審判過程的一種認識和理解。［4］事實探知的絕對化是指審判法官對具有爭議的事實的絕對化求真。［5］此處絕對化的求真與哲學上的求真類似，即希望達到對爭議事實的百分百還原。爭議的事實發(fā)生在過去，我們無法對過去的事情進行全真還原，則百分百的還原案件爭議事實不現(xiàn)實，再加上人類認識的偏差以及其他客觀因素，對爭議事實的絕對化求真可能性幾乎為零。再者，對具有爭議的事實絕對化求真本就不是民事訴訟的要求。在民事訴訟中，法官只需要在原被告提出的請求、抗辯、證據的范圍內，查清上述范圍內的真實性再根據蓋然性優(yōu)勢的原則居中做出裁判即可。因此，民事訴訟中的事實探知應當是相對化而不是絕對化。自我國制定《民事訴訟法》以來，長期形成了在職權主義指導下的事實探知的絕對化審判理念。新民事訴訟法與司法解釋雖已摒棄職權主義和事實探知的絕對化審判理念，但實踐中的長期做法間接影響了最高人民法院的規(guī)定。

2.舊法缺乏相應的救濟制度

回溯舊民事訴訟法，我國缺乏對于惡意訴訟、虛假訴訟中被損害利益的相關人的救濟。但2013年1月1日起開始施行的新民事訴訟法規(guī)定：當事人之間惡意串通，企圖通過訴訟、調解等方式侵害他人合法權益的，人民法院應當駁回其請求，并根據情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任。這是對惡意訴訟的國家制裁，同時還增加了對案外被侵害人的救濟渠道：因不能歸責于本人的事由未參加訴訟，但有證據證明發(fā)生法律效力的判決、裁定、調解書的部分或者全部內容錯誤，損害其民事權益的，可以自知道或者應當知道其民事權益受到損害之日起六個月內，向作出該判決、裁定、調解書的人民法院提起訴訟。人民法院經審理，訴訟請求成立的，應當改變或者撤銷原判決、裁定、調解書；訴訟請求不成立的，駁回訴訟請求。以往，因虛假訴訟而受到損害的案外第三人的權利救濟途徑，主要通過申請再審加以解決。但申請再審條件嚴格，啟動非常困難，這就給案外人的權利救濟造成程序上的阻礙。如今的第三人撤銷之訴給了被侵害人以救濟的機會。

因此如若法院認為損害公共利益，應該啟動國家追責機制并進行相應的國家制裁，被損害利益的相關人也可以重新起訴或者提起第三人撤銷之訴對自我利益進行保護。由于舊民事訴訟法缺乏相應的救濟機制，最高人民法院便在舊有的制度上進行考慮，規(guī)定了拘傳原告到庭進行訴訟的制度。［6］

二、拘傳原告之規(guī)定的失當性

（一）拘傳原告之規(guī)定的理由難以成立

上文所提及的最高人民法院關于拘傳原告之規(guī)定的理由難以成立。首先，分析拘傳原告到庭對查明事實真相的作用。拘傳原告到庭的前提條件是法院已經兩次傳票通知原告到庭但原告仍沒有到庭。經過兩次法院傳票，可以排除原告不知道要到庭的可能。由于客觀不能到庭可以作為例外情形，也可以排除客觀存在不能到庭的原因。因而拘傳原告到庭的情況下原告的主觀是不愿意到庭參加訴訟的，即使被拘傳到庭，根據常識推測也不會做出積極的辯論行為，與原告不到庭的效果幾乎相同。例如原告與被告串通的惡意訴訟中，在被發(fā)現(xiàn)的情況下，原告拒不到庭，即使法院將其拘傳到庭，原告基于自我利益的考慮也不會配合法院，反而浪費了司法資源，且不符合程序效益原則和訴訟經濟原則。其次，如若損害了國家利益、社會利益、他人利益，被損害利益的個人或者團體（如若是公益訴訟，則由法律規(guī)定的適格主體）另行起訴即可。例如規(guī)定者所舉例子中，原告冒充他人進行訴訟，被冒充者可以自行另行起訴進行自我權利的保護。

學者的觀點表面看似正確，即既然規(guī)定被告有出庭義務可以進行拘傳，根據當事人平等原則也可以對原告進行拘傳。殊不知，第二種觀點的前提是否合理未定，雖論證方法合理但論證結果仍值得商榷。拘傳被告制度飽受學界爭議，卻在有爭議的前提下繼續(xù)論證拘傳原告的正當性，實屬不當。

（二）違背法律保留原則

法律保留原則,指有些事項只能由法律進行規(guī)定，除法律之外的其他規(guī)范不得對其進行規(guī)定。［7］法律保留原則的目的在于保證重大問題的最后決策權屬于國家權力機關，以保證其決策的正確性。我國《立法法》第八條和第九條均明確規(guī)定了法律保留原則，限制人身自由的強制措施和處罰必須由全國人民代表大會制定和修改。①《立法法》第八條規(guī)定：“下列事項只能制定法律：(一)國家主權的事項；(二)各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的產生、組織和職權；(三)民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度、基層群眾自治制度；(四)犯罪和刑罰；(五)對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰；(六)稅種的設立、稅率的確定和稅收征收管理等稅收基本制度；(七)對非國有財產的征收、征用；(八)民事基本制度；(九)基本經濟制度以及財政、海關、金融和外貿的基本制度；(十)訴訟和仲裁制度；(十一)必須由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律的其他事項?！薄读⒎ǚā返诰艞l規(guī)定：“本法第八條規(guī)定的事項尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務委員會有權做出決定，授權國務院可以根據實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規(guī)，但是有關犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項除外?！薄睹袷略V訟法》沒有對法院拘傳原告的方式做出詳細的規(guī)定，根據司法實踐，是由司法機關強制其到法庭參與審判，過程中可以使用械具，屬于對人身自由的限制，由此觀之，立法主體應是全國人民代表大會。反觀拘傳原告制度的規(guī)定主體卻為最高人民法院，規(guī)定主體顯然失當。根據《最高人民法院發(fā)布關于司法解釋工作的規(guī)定》，最高人民法院可以對法律的具體適用問題進行解釋，享有法律解釋權?！睹袷略V訟法》規(guī)定了拘傳被告制度，顯然，拘傳原告制度不是對拘傳被告制度具體適用的解釋，而是屬于確立一種新制度的范疇，因此，拘傳原告的規(guī)則制定權不應屬于最高人民法院。

（三）違背私權自治與處分原則

處分權是指原告享有以請求一定內容的判決、變更主張或者取消請求的權利。法院不能根據職權去尋找糾紛、主動開始訴訟程序，也被稱為“不告不理”原則。處分權主要是基于三個方面：第一，民事訴訟從歷史上就是處理私人當事人之間糾紛的方式之一，目的是實現(xiàn)和確認私人實體權利；二是從國家處理糾紛的角度，利害關系人在生活中的私權糾紛，國家公共權力不能一一介入進行管理；三是司法權不能積極的對市民生活進行干預，若國家有必要干預，應是以行政權的行使方式。

原告不到庭是行使其處分權的一種方式。處分權不僅僅包括對訴訟權利的處分，也包括對自我私權利的一種處分。《民訴法解釋》規(guī)定的拘傳原告制度，顯然是對原告處分權的一種司法干預，拘傳原告之規(guī)定違背了私權自治與處分原則。

（四）違背訴訟程序效益原則

訴訟程序效益是指在訴訟中要考慮經濟成本與經濟受益二者比值的關系，換言之，訴訟經濟成本過高而訴訟受益較低則違背了訴訟程序效益原則。程序效益原則要求立法機關立法時，在考慮程序公正的基礎上，合理的選擇程序規(guī)則，分配程序權利和義務，以達到利于社會資源配置效益的最大化的目的。首先，訴訟程序效益原則是在程序公正的基礎之上進行討論的，那么不拘傳原告的訴訟程序是否是程序公正的呢？答案是肯定的。根據日本學者谷口安平的觀點，程序正義在訴訟制度上的表現(xiàn)包括確保利害關系者參加訴訟程序。［8］當事人的參與分為三種：直接參與、間接參與、參加機會的保障。直接的參加是指利害關系的相關人作為當事人親自參與到訴訟程序中進行訴訟活動的參加方式。間接的參加是指潛在的當事人自己不直接參加訴訟，而由可代表其利益的人進行訴訟來實現(xiàn)程序參加的方式，例如訴訟代表制度、集團訴訟制度。參加機會的保障是指即使當事人實際上沒有參加訴訟，但只要被給予了參加的機會即視為達到了參加目的的情況。在當事人缺席的情況下，通過法定方式通知其參加訴訟，由于其自身原因而非不可抗力沒有到庭參加訴訟，當事人參加訴訟的機會已經進行了保障。其次，拘傳原告制度的設計，從原告的心理角度進行分析，不能達到既定的效果，上文已詳細論述。即現(xiàn)行的拘傳制度不能達到社會資源配置的最大化。而通過其他的替代方式卻可以達到更好的效果。例如通過其他的證據調查方式對依職權所要調查的事實進行調查。一言以蔽之，拘傳原告之規(guī)定違背訴訟程序效益原則，取消拘傳原告制度，輔之以相應的銜接制度，可在程序公正的基礎上保證訴訟程序效益。

三、拘傳原告制度之廢除與相關制度之完善

由《民訴法解釋》建立起的拘傳原告制度不僅違背立法原理、訴訟法理缺乏正當性，在達到其預期目的上也不具有可行性。取消我國的拘傳原告制度，建立起相應的銜接制度才是訴訟程序保障的首選。

原告在訴訟中有著雙重角色，一是作為訴訟主體，二是作為證據方法。［9］當事人在訴訟主體角色中的陳述是對事實的主張，而在證據方法角色中的陳述是對事實主張進行證明的一種證據資料。二者的性質截然不同。下文具體探討在兩種角色下，取消拘傳原告制度后應建立的銜接制度。

（一）作為證據方法的原告不到庭

先來探討原告作為訴訟主體情況下不到庭取消拘傳制度后我國該如何建立銜接制度。德國對不出席的當事人有相應的懲罰，但這種懲罰只是針對法院命令當事人親自出席時而當事人未遵循出席的命令的情況。具體說來，可以對當事人做出數額最多1000歐元的秩序金命令。如若未出席當事人對其進行了充分的辯解，則不予處罰或者撤銷辯解前作出的處罰命令。［10］從此可以看出，德國對秩序金處罰仍然是相當謹慎的。筆者認為可以借鑒德國的做法，處以一定金額的處罰金。這是對作為證據方法不到庭的當事人的一種處罰。當然，這種處罰也需要謹慎且嚴謹的對待。

（二）作為訴訟主體的原告不到庭

1.原告一方不到庭

德國將當事人缺席分為原告缺席和被告缺席兩種情況。在被告缺席的情況下，針對被告發(fā)布缺席判決需要滿足下列條件：訴合法，因缺席判決是實體判決，因此只有當實體判決要件被滿足的情況下才允許發(fā)布該判決；原告必須在被告缺席的情況下，對缺席判決提出申請；被告所缺席的期日必須是法院指定的言詞辯論期日；被告缺席，如若沒有進行辯論仍被視同未出席；①未對案件詳細闡明而僅要求駁回訴的申請不為言詞辯論。缺乏不合法理由，即存在第三百三十五條第一款所述的理由之一②主要包括以下情形：婚姻子女案件；缺乏訴訟要件；未被合法傳喚。，則不允許發(fā)布缺席判決并且以其為內容的申請應被法院駁回；缺乏延期的理由；原告陳述是正當的，即法院審查原告的事實陳述是滿足了“得出原告所申請的法律后果”的法律規(guī)范的事實構成。在上述條件均存在的情況下，被告缺席由法律擬制為對原告口頭事實主張的自認。換言之，原告所主張的事實不需要證明，并將此作為判決的基礎，以前期日所發(fā)生的一切不作為判決的基礎。在原告缺席的情況下，針對原告發(fā)布的缺席判決的前提條件與針對被告發(fā)布的缺席判決的條件除最后一項外其他均一致，但是其中不考慮被告的陳述，即不須滿足被告陳述是正當的這一條件。被告的陳述是否合理不在考慮范圍內，法院對原告作出缺席判決，駁回原告的訴訟請求而不作實體性審查。［11］造成對原告與被告差別對待的原因只是簡單的想法：誰不關心自己的訴訟，誰就敗訴。［10］

日本對于一方當事人缺席的規(guī)定由原先的缺席判決主義轉變?yōu)閷ο袥Q主義。［12］日本的舊民事訴訟法規(guī)定，當原告缺席時，法院駁回訴，而當被告缺席時，則視為被告對原告的事實主張做出自認，當認為原告的請求正當時，法院將做出被告敗訴的缺席判決。這種缺席判決的處理不論此前辯論的具體進程，極為形式化。而且，對于缺席判決，法律允許當事人在七天之內無條件的向同一審級的法院提出異議申請，這無疑給法院加重了不必要的負擔，也給了當事人運用此手段拖延訴訟的機會。此后的日本民事訴訟法全面廢止了這一制度轉變?yōu)閷ο袥Q主義。現(xiàn)今日本民事訴訟法在一方當事人缺席的情況下針對不同階段的缺席有著不同的規(guī)定。第一種情況是首次期日的缺席。根據日本民事訴訟法第一百五十九條的規(guī)定，原告或者被告在口頭辯論時間段內不到庭或者雖然到庭但沒有進行辯論，當事人遞交的文書將被法庭作為當事人的辯論。換言之，即出席的當事人以口頭陳述的方式和未出席的當事人的書面陳述進行辯論。根據日本民事訴訟法第一百五十九條的規(guī)定，在此期間，如果認定缺席當事人不會對出庭當事人主張的事實發(fā)生爭執(zhí)，此事實就可被當做自白的事實。法院認為可以判決時則終止判決，不能判決則指定下一次辯論的期日。第二種情況是繼續(xù)辯論期日的缺席。繼續(xù)辯論期日里一方當事人缺席，必須指定下次的期日，繼續(xù)進行辯論。但法院仍然可以援引日本民事訴訟法第二百四十四條的規(guī)定，在適當情形下進行終局判決，以防當事人利用缺席拖延訴訟。在對席判決主義下，當事人只能通過上訴的方式進行救濟。

我國臺灣地區(qū)也經歷了由缺席判決主義向對席判決主義的轉變。［13］現(xiàn)今對一方當事人不到庭者采用一造辯論判決的方式。一造辯論判決是指當事人一方不到庭，仍須依據雙方當事人已提出的全部訴訟資料作出判決，不得因其不到場而對其課以不利益的判決。根據臺灣民事訴訟法第三百八十七條的規(guī)定，當事人于辯論期日到場不辯論，視同不到場，對其所作的判決仍為一造判決。一造辯論判決以經申請為原則，職權為例外。根據臺灣民事訴訟法第三百八十五條第一項規(guī)定：言詞辯論期日當事人一方不到庭，法院可以依到場當事人的申請，做出一造辯論的判決。當事人申請一造辯論判決意思不明時，審判長行使闡明權③闡明權是指在言詞辯論及準備程序中，為了明了訴訟關系，法官就事實上或法律上的有關事項向當事人發(fā)文或者促使其證明的權利。，當事人不申請時，即應延期辯論。當事人申請一造辯論判決存在消極要件①消極要件即規(guī)定一造判決的例外情形。我國臺灣地區(qū)主要規(guī)定了四種：一是未到場的當事人沒有受合法通知；二是未到場的當事人未到場是由于不可抗力；三是起訴程序合法事項仍應職權調查；四是到場的當事人所提出的聲明、事實或證據未到場當事人無法預知。時，法院應以裁定駁回其申請，并延期進行辯論。法院依職權進行一造判決的情形是不到場的當事人再次通知仍然不到場的，而在簡易訴訟程序及小額訴訟程序中，不須再通知，可以直接依職權一造辯論。而且一造辯論的消極要件在依職權中可以不受其限制。

德國、日本、我國臺灣地區(qū)的做法迥異，但共同點是在當事人不到庭的情況下，均沒有強制當事人到庭的制度規(guī)定。根據我國現(xiàn)行《民事訴訟法》的規(guī)定，原告不到庭或者未經許可中途退庭，按撤訴處理。筆者認為，此做法不合理。首先原告起訴，被告應訴，被告已經做了相應的準備，并有了人力、物力、財力的損耗，原告沒有太多損失，但被告損失較大，不對原告進行懲罰實乃不當。其次，原告不到庭，按撤訴處理，視同未起訴，原告仍然可以重新起訴。無論對被告還是對法院來講，原告視為撤訴后的重新起訴均是浪費資源的行為，不對原告的行為進行約束顯然不當。再次，原告不到庭按撤訴處理，被告不到庭缺席判決，對原告和被告不同等對待，違背平等原則。復次，原告不到庭，法院直接按撤訴處理，其中沒有征詢被告的任何意見，違背當事人主義。德國和我國臺灣地區(qū)均規(guī)定缺席判決以出席當事人申請為條件，尊重了出席當事人的意思。筆者認為，取消拘傳制度后，是否按撤訴處理，可以征詢被告的意見，如若被告同意按撤訴處理，法院便按撤訴處理。在被告不同意按撤訴處理的情況下，德國不對被告的答辯進行實體審查一律駁回起訴太過于形式化，有失偏頗?？梢越梃b日本和我國臺灣地區(qū)的做法，根據原告的起訴狀等先前已經提交的證據以及出席的被告的口頭辯論進行審判做出判決。在被告同意撤訴的情況下，筆者認為可以借鑒日本的做法，法院可以依職權做出終局判決。以防止原告借此制度拖延訴訟浪費法律資源。此做法將當事人的處分權，法院的審判權進行了較為恰當的分配，不至于造成審判權凌駕于處分權之上的超職權主義，也不至于造成處分權不受約束的偏激的當事人主義。

2.原告被告均不到庭

由于雙方當事人不到庭其中包括原告不到庭的情形，有必要在此也一并討論。日本將當事人缺席分為了兩種情況，雙方當事人缺席和一方當事人缺席。根據日本民事訴訟法第二百六十三條規(guī)定，在雙方當事人均缺席或者出庭后沒有就案件進行辯論便退庭時，如果當事人雙方在一個月內均未申請重新指定期日，將按受理撤銷起訴加以處理。但當事人仍然可以再度提起訴訟。為了防止當事人無限制的利用此制度給法院造成負擔，根據日本民事訴訟法第二百四十四條的規(guī)定，在一定條件下，法院可以終結該程序，做出終局判決。［14］日本的做法較為妥當，在充分保護當事人權益的基礎上節(jié)約了司法資源。我國也可以類似規(guī)定。雙方當事人均不到庭，可以給予雙方一次申請重新開庭的機會，并予以時間的限制。若在規(guī)定的時間內，一方當事人申請重新開庭，則確定新的期日重新開庭。法院對當事人的機會進行充分保障后仍懈怠實現(xiàn)自己的權利，則可以推定其放棄自己的權利，按撤訴處理。

綜上所述，最高人民法院給出的規(guī)定理由與學者的理由并非無懈可擊。拘傳原告之規(guī)定不僅達不到既定的目的，還有違法律保留原則、私權自治與處分原則、訴訟程序效益原則?？v觀域外民事訴訟中的拘傳制度，只適用于證人與鑒定人，因其有公法上的義務。我國應取消拘傳原告制度，在現(xiàn)有的制度下，借鑒域外關于當事人缺席時的處理規(guī)定建立起銜接制度，區(qū)分作為證據方法的當事人不到庭與作為訴訟主體的當事人不到庭兩種情況：（1）作為證據方法的原告不到庭可以處以一定金額的罰金；（2）作為訴訟主體的原告不到庭，在被告同意撤訴的情況下可以撤訴，在被告不同意撤訴的情況下應缺席判決；（3）作為訴訟主體的原告與被告均不到庭，可以給予雙方一次申請重新開庭的機會，并予以時間的限制。若在規(guī)定的時間內，一方當事人申請重新開庭，則確定新的期日重新開庭。

參考文獻：

［1］杜萬華.最高人民法院民事訴訟司法解釋實務指南［M］.北京:中國法制出版，2015.

［2］張永泉，徐侃，胡浩.我國民事拘傳制度的缺陷及其完善［J］.法律適用，2009(9):62-63.

［3］沈德詠.最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用［M］.北京:人民法院出版社，2015.

［4］肖建國.民事訴訟程序價值論［M］.北京:中國人民大學出版社，2000.

［5］張衛(wèi)平.事實探知:絕對化傾向及其消解——對一種民事審判理念的自省［J］.法學研究，2001(4):70-79.

［6］兼子一，竹下守夫.民事訴訟法［M］.白綠鉉，譯.北京:法律出版社，1995.

［7］應松年.《立法法》關于法律保留原則的規(guī)定［J］.行政法學研究，2000(3):13-14.

［8］谷口安平.程序的正義與訴訟［M］.王亞新，劉榮軍，譯.北京:中國政法大學出版社，2002.

［9］占善剛，劉顯鵬.證據法論［M］.武漢:武漢大學出版社，2013.

［10］漢斯·約阿西姆·穆澤拉克.德國民事訴訟法基礎教程［M］.周翠，譯.北京:中國政法大學出版社,2005.

［11］奧特馬·堯厄尼希.民事訴訟法［M］.周翠，譯.北京:法律出版社，2003.

［12］新堂幸司.新民事訴訟法［M］.林劍鋒，譯.北京:法律出版社，2008.

［13］楊建華.民事訴訟法要論［M］.北京:北京大學出版社，2013.

［14］中村英郎.新民事訴訟法講義［M］.陳剛，林劍鋒，郭美松，譯.北京:法律出版社，2007.

Criticism on the System of Summoning the Plaintiff by W arrant in the Civil Action

GUO Aoxi
（Law School,Wuhan University,Wuhan 430072,China）

On the Interpretation about Application of“Civil Procedure Law of the People's Republic of China”prescribes that the court can summon the plaintiff by warrant after summoning two times on the condition that the court could not find out case facts.The prescription not only goes against relevant law principals and procedure tenets,but also cannot achieve the expectant goals.The reasons are:the litigation mode of ex officio doctrine,the concept of trial of absolutely finding the case facts,the ignorance of burden of proof and burden of claims.The system of summoning the plaintiff by warrant can be canceled;when the plaintiff is absent,the court could make judgements by default or deals it according to the action withdrawal after consulting final opinion of the defendant.

Civil procedure;Summoning by warrant;Plaintiff

D925

A

2095-4476(2016)12-0045-06

（責任編輯：徐杰）

2016-09-18；

2016-11-24

郭奧茜（1992—），女，湖北宜昌人，武漢大學法學院碩士研究生。