行賄罪特別從寬減免條款存在之正當(dāng)性

閆　雨

(廣東警官學(xué)院，廣東 廣州 510230)

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行賄罪特別從寬減免條款存在之正當(dāng)性

閆雨

(廣東警官學(xué)院，廣東 廣州 510230)

摘要：在“立法因果論”的作用下，《刑法修正案(九)》加大了對(duì)行賄罪的處罰力度，修改了行賄罪的特別從寬減免條款。行賄罪的特別從寬減免條款所規(guī)定的行為在性質(zhì)上屬于犯罪后的自動(dòng)恢復(fù)行為，對(duì)法益的恢復(fù)起到了積極的作用。從提高賄賂犯罪的處罰概率，符合 “嚴(yán)而不厲”刑法結(jié)構(gòu)的要求以及適應(yīng)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的角度考慮，這項(xiàng)規(guī)定本身是一項(xiàng)合理的制度，無須修改。

關(guān)鍵詞：行賄罪； 特別從寬減免條款； 自動(dòng)恢復(fù)行為

2015年8月29日，第十二屆全國人大常委會(huì)第十六次會(huì)議表決通過了《中華人民共和國刑法修正案(九)》(以下簡稱《刑法修正案(九)》)。在目前我國嚴(yán)厲打擊腐敗犯罪的社會(huì)背景下，《刑法修正案(九)》對(duì)貪污賄賂犯罪作出了重大修改。對(duì)于與受賄罪相對(duì)應(yīng)的行賄犯罪，《刑法修正案(九)》加大了處罰的力度，將《刑法》第390條第2款“行賄人在被追訴前主動(dòng)交代行賄行為，可以減輕或者免除處罰”的特別從寬減免條款規(guī)定修改為“行賄人在被追訴前主動(dòng)交代行賄行為，可以從輕或者減輕處罰，對(duì)于其中犯罪較輕，且檢舉揭發(fā)行為對(duì)偵破重大案件起關(guān)鍵作用，或者有其他重大立功表現(xiàn)的，可以免除處罰”。筆者認(rèn)為，修改之前的第390條第2款規(guī)定的行賄罪的特別條款本身是一項(xiàng)正當(dāng)合理的法律制度，不需要作出修改。此次修改從刑事政策學(xué)的角度分析存在重大缺陷，這是“立法因果論”作用的結(jié)果，人為降低了對(duì)賄賂犯罪的處罰概率。

一、行賄人在被追訴前主動(dòng)交代行賄行為的性質(zhì)屬于犯罪后的自動(dòng)恢復(fù)行為

在《刑法修正案(九)》出臺(tái)以前，我國刑法在行賄罪、向非國家工作人員行賄罪以及介紹賄賂罪中均規(guī)定了行為人在被追訴前主動(dòng)交代行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰的特別從寬減免條款。關(guān)于該減免條款的性質(zhì)，刑法學(xué)界通說認(rèn)為構(gòu)成特別自首。[1]也有學(xué)者認(rèn)為，該減免條款并非是一種單純的特殊的自首，兼具特殊的立功的性質(zhì)，因而屬于自首與立功的結(jié)合。[2]

筆者認(rèn)為，該減免條款既非特別自首亦非兼具自首與立功性質(zhì)的特別條款，而是一種有別于自首與立功的犯罪后的自動(dòng)恢復(fù)行為。理由如下：

特別自首之所以能夠稱之為自首，必須以符合刑法關(guān)于自首的規(guī)定為前提，同理如果認(rèn)為屬于自首與立功的結(jié)合，那么亦應(yīng)當(dāng)首先符合刑法總則關(guān)于自首與立功的規(guī)定。

首先，法典設(shè)置體系不同。無論是我國刑法典還是國外刑法典，均未出現(xiàn)過在刑法分則中對(duì)自首、立功作出特別規(guī)定的立法例；而行賄罪的“減免條款”則是規(guī)定在行賄罪具體罪名之后的。

其次，適用范圍不同。自首、立功作為我國刑法總則明文規(guī)定的刑罰裁量制度，對(duì)所有犯罪而言均能夠適用，具有普適性；而行賄罪中的“減免條款”僅對(duì)行賄罪一罪的處理有約束力。

再次，成立要件不同。根據(jù)刑法規(guī)定，自首分為一般自首與準(zhǔn)自首?！胺缸锖笞詣?dòng)投案”和“如實(shí)供述自己的罪行”是成立一般自首的條件；成立準(zhǔn)自首需要具備 “被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯”的主體條件和“司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行”的罪行條件。而行賄罪中規(guī)定的“減免條款”在成立的具體要件上與自首完全不同。根據(jù)刑法關(guān)于行賄罪減免條款的規(guī)定，該行為成立在主觀方面必須具備認(rèn)識(shí)因素和意志因素。認(rèn)識(shí)因素即行為人認(rèn)識(shí)到自己的行賄行為會(huì)發(fā)生侵害國家工作人員職務(wù)行為不可收買性的危害后果。意志因素是行賄人自愿恢復(fù)的決意。行賄人之所以在被追訴之前“主動(dòng)”交代，足以表明行賄人在主觀上具有積極追求恢復(fù)其先前犯罪所侵害法益的心態(tài)。該行為成立客觀方面必須具備行為要素與結(jié)果要素。行為要素是行賄人實(shí)施了主動(dòng)揭發(fā)的行為；結(jié)果要素是行賄人的行為起到了恢復(fù)法益的效果。

根據(jù)刑法規(guī)定，立功分為三種類型：一是揭發(fā)他人犯罪行為，經(jīng)查證屬實(shí)的；二是提供重要線索，從而偵破其他案件的；三是其他立功表現(xiàn)，如阻止他人犯罪活動(dòng)等。行賄罪與受賄罪雖然是兩個(gè)獨(dú)立的罪名，但是作為對(duì)向犯，行賄人交代行賄行為與揭發(fā)他人受賄行為實(shí)質(zhì)是一個(gè)行為，如行賄人不交代他人的受賄行為，則無法交代自己的行賄行為。從這一點(diǎn)上看，行賄罪的減免條款不符合立功中關(guān)于揭露他人罪行的條件規(guī)定，所以不能認(rèn)定為立功。

綜上所述，行賄罪中規(guī)定的“減免條款”，無論從成立要件、處罰原則還是從法典體系的設(shè)置上，均與自首、立功存在本質(zhì)區(qū)別,不能為我國現(xiàn)行刑法規(guī)定的自首與立功所包容，而只能視為一種犯罪后的自動(dòng)恢復(fù)行為。所謂犯罪后自動(dòng)恢復(fù)，是指行為人在實(shí)施犯罪之后，在被追訴之前，自愿采取有效的手段和措施，挽回和補(bǔ)救其先行的犯罪行為所造成的法益損害的行為。[3]這樣認(rèn)定的原因在于：行賄罪所侵害的法益是國家工作人員職務(wù)行為的不可收買性。行賄罪中的行為人在被追訴前，主動(dòng)交代行賄事實(shí)的揭發(fā)性的行為有利于偵破受賄案件，對(duì)法益的恢復(fù)起到了一定的作用。不過，賄賂犯罪作為侵犯國家權(quán)益的犯罪，能恢復(fù)的部分僅限于先前的收買行為，其職務(wù)不可收買性中的國民對(duì)于職務(wù)行為不可收買性的信賴部分是不能恢復(fù)的，這也是行賄罪等犯罪即使在被追訴前主動(dòng)交代也可能受到刑罰處罰的原因。

二、廢除行賄罪特別從寬減免條款是“立法因果論”作用的結(jié)果

“立法因果論”的基本內(nèi)容是：受賄的存在根源在于行賄的存在，即行賄是受賄產(chǎn)生的原因，受賄是行賄的結(jié)果。[4]這是刑法規(guī)定受賄罪與行賄罪的原因，也是《刑法修正案(九)》廢除行賄罪特別從寬減免條款的根本原因。

這種立法因果論的主張為我國刑法理論界多數(shù)學(xué)者所主張。例如，有學(xué)者指出，行賄罪是賄賂犯罪的源頭，從有效打擊腐敗犯罪的角度出發(fā)，有必要重新評(píng)價(jià)行賄罪的社會(huì)危害性，加大對(duì)行賄行為處罰的力度，廢除對(duì)行賄人不予追究的特別從寬減免條款。[5]但是，司法實(shí)務(wù)界對(duì)學(xué)者們的意見熱情不高。以2013年6月任增祿案為例，蘭州市中級(jí)人民法院以受賄罪和巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪判處任增祿無期徒刑。在向他行賄的名單中有129名華亭縣干部，最終受到審判的僅4人。[6]造成司法實(shí)踐中“重受賄，輕行賄”的原因在于：在現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活中，受賄罪一般要依靠言詞證據(jù)定案，導(dǎo)致受賄罪的偵查難度加大，犯罪黑數(shù)往往很大。[7]司法機(jī)關(guān)為了偵破受賄案件，往往采取與行賄人進(jìn)行 “辯訴交易”的方式，即將輕判行賄人或者免于追究刑事責(zé)任作為換取行賄人供述的條件。

由于司法機(jī)關(guān)“重受賄，輕行賄”的做法一直被刑法理論界所詬病，因此，《刑法修正案(九)》通過修改行賄罪立法的方式加大了對(duì)行賄罪的處罰力度，這在一定程度上的確會(huì)起到震懾行賄人的作用，但是這種依據(jù)“立法因果論”而作出的修改，由于“立法因果論”本身在邏輯上存在重大瑕疵，這種修改也就值得商榷。賄賂犯罪的產(chǎn)生有著復(fù)雜的原因，在我國對(duì)行賄罪與受賄罪實(shí)行雙罰制的情況下尚不能杜絕此類犯罪的發(fā)生，那么，僅靠嚴(yán)懲行賄罪依然不能從根本上解決賄賂犯罪存在的問題[8]，再者，加大行賄罪的處罰力度也會(huì)帶來一些負(fù)面影響。

首先，加大行賄犯罪處罰力度的做法，不利于受賄案件的偵破。受賄行為往往在比較隱蔽的場所進(jìn)行，受賄人與行賄人作為利益共同體很難攻破，這導(dǎo)致受賄案件的偵查難度加大，一般要依靠言詞證據(jù)定案。如果盲目加大對(duì)行賄罪的處罰力度，無疑會(huì)促使行賄人與受賄人形成牢固的“攻守同盟”，更不利于受賄案件的偵破。

其次，加大行賄犯罪處罰力度的做法不利于“嚴(yán)而不厲”刑事法網(wǎng)的建立?！皣?yán)而不厲”是我國刑法結(jié)構(gòu)改革的基本方向。[9]加大行賄犯罪處罰力度源于對(duì)刑法的過分依賴。對(duì)刑法的過分依賴是重刑主義思想的殘余，是建立在刑罰萬能的威懾觀念之上的，集體表現(xiàn)為過分強(qiáng)調(diào)刑罰的威懾作用，把預(yù)防犯罪目的的實(shí)現(xiàn)寄托于嚴(yán)厲的刑罰。這種重刑主義思想的殘余最終會(huì)導(dǎo)致刑罰的輕重失去合理性。[10]我國刑法死刑罪名之多反映出我國刑法最終沒有擺脫重刑主義的陰影?，F(xiàn)行刑法在貪污受賄犯罪的刑罰設(shè)置方面十分嚴(yán)苛。在如此嚴(yán)厲的刑罰之下，我國腐敗犯罪仍然呈現(xiàn)多發(fā)的態(tài)勢。刑法學(xué)研究表明，嚴(yán)厲的刑罰并非遏制犯罪最有效的手段。作為典型的貪利型犯罪，犯罪人的犯罪目的在于獲取金錢借此滿足自己的欲望，作為“有身份的犯罪人”，腐敗犯罪的犯罪人往往更精于計(jì)算付出與回報(bào)，因此對(duì)于此類犯罪人刑罰的嚴(yán)厲性的震懾遠(yuǎn)遠(yuǎn)不如刑罰的不可避免性。[11]

再次，加大行賄犯罪處罰力度的做法與《刑事訴訟法》直接言詞原則相悖。受賄罪的定罪很大程度上依賴于行賄人的供述。行賄人在這時(shí)相當(dāng)于證人的角色。修改后的刑事訴訟法進(jìn)一步明確了證人出庭作證的條件，即對(duì)于公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人對(duì)證人證言有異議，且該證人證言對(duì)案件定罪量刑有重大影響，人民法院認(rèn)為證人有必要出庭作證的，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。這一規(guī)定體現(xiàn)了直接言詞原則的要求。根據(jù)這一原則，證據(jù)作為定案依據(jù)必須經(jīng)過公訴人、被害人和被告人、辯護(hù)人雙方質(zhì)證并且查實(shí)。[12]2016年1月22日中央政法工作會(huì)議也指出，各級(jí)政法部門應(yīng)推進(jìn)以審判為中心的訴訟制度改革，要落實(shí)證人出庭作證制度，提高律師辯護(hù)率，防止庭審走過場。[13]

目前我國司法機(jī)關(guān)的通行做法是在處理受賄案件時(shí)，往往將行賄人的供述作為定案的證據(jù)，但是不要求行賄人出庭接受質(zhì)證。在受賄案件中，行賄人的供述往往對(duì)案件的定罪量刑有重大影響，按照法律的規(guī)定應(yīng)當(dāng)出庭作證。另外，目前最高人民法院正在逐步強(qiáng)化庭審中心主義，即強(qiáng)調(diào)除法律有特殊規(guī)定外，凡未經(jīng)當(dāng)庭以言詞方式調(diào)查的證據(jù)資料，不得作為判決的依據(jù)。[14]這更要求行賄人應(yīng)當(dāng)出庭作證。但是在刑法加大對(duì)行賄行為處罰力度的前提下，行賄人往往不愿意交代自己的行賄行為，更談不上出庭作證了，這樣無疑違背了刑事訴訟法的直接言詞原則。

三、刑事立法應(yīng)偏重特殊預(yù)防兼顧報(bào)應(yīng)

刑事立法的問題歸根結(jié)底是實(shí)現(xiàn)何種刑罰目的的問題。關(guān)于刑罰目的，目前我國刑法學(xué)界的主流觀點(diǎn)支持特殊預(yù)防與一般預(yù)防是刑罰目的。筆者認(rèn)為，將一般預(yù)防作為刑罰的目的存在不妥。

首先，將一般預(yù)防作為刑罰的目的有違罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，對(duì)犯罪人適用刑罰輕重的依據(jù)只能是犯罪人所犯的罪行以及應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的刑事責(zé)任。罪責(zé)刑相適應(yīng)的實(shí)現(xiàn)有賴于立法上的“罪刑相當(dāng)”與司法上的“罰當(dāng)其罪”互相銜接，不可偏廢。立法上的“罪刑相當(dāng)”是司法上的“罰當(dāng)其罪”的前提和保障，而司法上的“罰當(dāng)其罪”是立法上“罪刑相當(dāng)”得以實(shí)現(xiàn)的途徑?？傊?，犯罪“應(yīng)受懲罰的界限應(yīng)當(dāng)以犯罪人的犯罪行為為界限。犯法的一定內(nèi)容就是一定罪行的界限。因而衡量這一內(nèi)容的尺度也就是衡量罪行的尺度”。[15]而一般預(yù)防以犯罪人以外的人(主要包括潛在的犯罪人、被害人以及其他守法公民)作為對(duì)象，要求通過對(duì)犯罪人適用刑罰來威懾犯罪人以外的人。因此要求在對(duì)犯罪人選擇適用刑罰時(shí)，除了考慮犯罪人已然犯罪的危害與再犯可能性之外，還必須考慮超過犯罪人所犯罪行與所承擔(dān)的刑事責(zé)任范圍的因素(具體包括社會(huì)治安形勢、民憤、犯罪率等)，這就意味著，犯罪人除了承擔(dān)其本身犯罪行為所引起的刑罰之外，還必須額外承擔(dān)為“威懾一般人”而采取的震懾的刑罰。這顯然有違公平正義原則。一旦將一般預(yù)防作為刑罰的目的之一，勢必導(dǎo)致重刑化，使刑罰最終偏離人道的軌道。

其次，刑罰一般預(yù)防的實(shí)現(xiàn)以對(duì)犯罪人適用與其罪責(zé)相當(dāng)?shù)男塘P為前提。具體而言，一般預(yù)防的實(shí)現(xiàn)有賴于刑罰的必然性、刑罰的及時(shí)性、刑罰的公開性以及刑罰的適當(dāng)性，而刑罰的必然、及時(shí)、公開、適當(dāng)，均源于刑罰報(bào)應(yīng)的屬性。換言之，一般預(yù)防的實(shí)現(xiàn)有賴于報(bào)應(yīng)的實(shí)現(xiàn)，報(bào)應(yīng)的落實(shí)意味著對(duì)犯罪的懲罰，意味著對(duì)社會(huì)的公平正義，對(duì)潛在的犯罪人意味著警告與威懾?！皥?bào)應(yīng)與一般預(yù)防，并不具有可以分離而并列的彼此獨(dú)立的關(guān)系，而是一個(gè)問題的兩個(gè)方面。就實(shí)現(xiàn)方式而言，一般預(yù)防的效果應(yīng)該以報(bào)應(yīng)為規(guī)定，尤其以報(bào)應(yīng)的落實(shí)為前提?！盵16]從這個(gè)意義上來講，報(bào)應(yīng)本身就包含著一般預(yù)防的要求。一般預(yù)防只能是報(bào)應(yīng)的下位概念，并不能夠成為刑罰的目的。

綜上所述，將一般預(yù)防作為刑罰的目的有違罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，與刑罰的人道原則相悖，不符合一般預(yù)防與報(bào)應(yīng)之間的邏輯關(guān)系。筆者認(rèn)為，我國刑罰的目的應(yīng)當(dāng)包含報(bào)應(yīng)與特殊預(yù)防兩方面，兩者之間是辯證統(tǒng)一的關(guān)系。對(duì)于報(bào)應(yīng)與特殊預(yù)防的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)以特殊預(yù)防為主兼顧報(bào)應(yīng)的要求才是我國刑罰科學(xué)的目的與發(fā)展方向。之所以作出這樣的結(jié)論，原因在于：

我們不能排除報(bào)應(yīng)是刑罰的目的這一事實(shí)，因?yàn)樽孕塘P產(chǎn)生以來，懲罰就隨之如影隨形，報(bào)應(yīng)也就名正言順地成為了刑罰的目的。當(dāng)犯罪沒有受到身體上的痛苦、其犯罪所獲得的唯一后果卻是免費(fèi)教育的特權(quán)時(shí)，刑罰還有何存在意義？[17]可見，缺乏報(bào)應(yīng)目的的刑罰不能稱之為刑罰。特殊預(yù)防作為刑罰的目的是為了預(yù)防犯罪人重新實(shí)施犯罪行為。要使刑罰能夠在懲罰已然犯罪的同時(shí)，防患于未然，就必須追求刑罰特殊預(yù)防的效果。不過特殊預(yù)防有其自身的缺陷。(1)根據(jù)特殊預(yù)防理論，只要是為了改造罪犯，就不管刑期的長短，久而久之會(huì)造成國家肆意踐踏公民的權(quán)利。(2)根據(jù)這一理論，在不存在再犯可能性的情況下，就不用動(dòng)用刑罰，這顯然是不合適的。(3)這一理論的正當(dāng)性根據(jù)是建立在多數(shù)人強(qiáng)制少數(shù)人接受多數(shù)人認(rèn)為合適的生活方式(再社會(huì)化)的基礎(chǔ)上的。[18]所以，現(xiàn)代刑罰目的理論以報(bào)應(yīng)作為特殊預(yù)防目的的補(bǔ)充，以解決刑罰公正的要求。不過國家動(dòng)用刑罰權(quán)，其本質(zhì)還是功利的，因而特殊預(yù)防是動(dòng)用刑罰所追求的主要目的。而為了保證功利的適度性，就形成了由奠基于公正基石上的報(bào)應(yīng)對(duì)特殊預(yù)防進(jìn)行制約的必然邏輯。具體而言，刑罰依據(jù)公正的原則，確定一個(gè)合理的刑罰范圍，在這個(gè)刑罰范圍內(nèi)，再考慮特殊預(yù)防目的的實(shí)現(xiàn)，從而決定刑度。如此，則特殊預(yù)防的目的即可經(jīng)由報(bào)應(yīng)的刑罰強(qiáng)制，而得以實(shí)現(xiàn)。即以報(bào)應(yīng)刑罰，而達(dá)到特殊預(yù)防的效果。[19]由此，以特殊預(yù)防為主兼顧報(bào)應(yīng)是我國刑罰所追求的目的，追求刑罰特殊預(yù)防的目的是功利的體現(xiàn)，而追求報(bào)應(yīng)的目的是刑罰公正的需要。兩者之間是辯證統(tǒng)一的關(guān)系，即沒有功利，公正無所依存；缺乏公正，功利必成公害。刑法中的刑罰在關(guān)注國家面對(duì)犯罪人的同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)面對(duì)國家保護(hù)犯罪的受害方， 只有堅(jiān)持這種辯證統(tǒng)一，才會(huì)實(shí)現(xiàn)公正而有效的刑罰。[20]

在刑事立法方面，雖然特殊預(yù)防一直是我國刑罰目的所追求的效果之一，但是在刑事立法方面體現(xiàn)得仍然不夠。從有利于完善刑事立法的角度來講，應(yīng)當(dāng)特別注重強(qiáng)調(diào)特殊預(yù)防的實(shí)現(xiàn)。 因?yàn)樾塘P適用的最終目的是功利的，那么，刑事立法應(yīng)當(dāng)考慮的主要是對(duì)不同類型的犯罪人用多重的刑罰，采用何種刑罰來遏制犯罪的發(fā)生。當(dāng)然對(duì)于不同犯罪根據(jù)其社會(huì)危害性的不同而規(guī)定的輕重不同的刑罰，又應(yīng)當(dāng)兼顧報(bào)應(yīng)的目的，使兩者之間有機(jī)地統(tǒng)一起來。換言之，強(qiáng)化特殊預(yù)防的主要表現(xiàn)是對(duì)犯罪人的規(guī)定進(jìn)一步類型化，從而加強(qiáng)刑事立法的針對(duì)性。

如前所述，對(duì)行賄人加大處罰力度，無異于鞏固了行賄人與受賄人的“攻守同盟”，不利于受賄案件的偵破。這種情況下適用的刑罰無疑是不功利的，與特殊預(yù)防的刑罰目的相悖，與我國當(dāng)前嚴(yán)厲打擊腐敗犯罪的刑事政策目標(biāo)相悖。其實(shí)，修改前的行賄罪處罰條款完全能夠滿足從嚴(yán)打擊腐敗犯罪的要求。雖然從表面上看，行賄罪特別從寬減免條款有“放縱”行賄人的風(fēng)險(xiǎn)，但是行賄與受賄是互為前提的。行賄行為能否完成取決于受賄人是否敢于接受賄賂，當(dāng)受賄人忌憚刑法的威懾時(shí)，自然不會(huì)接受行賄人的行賄。如果對(duì)行賄人在一定條件下免于處罰，受賄所付出的成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于行賄的成本，那么受賄人會(huì)擔(dān)心行賄人去揭發(fā)其受賄行為而不接受賄賂，行賄也就不存在空間。相反，如果刑法加大對(duì)行賄行為的處罰，行賄人揭發(fā)受賄人的同時(shí)，自己也要付出不小的代價(jià)，那么行賄人往往會(huì)與受賄人站在一邊，受賄被處罰的風(fēng)險(xiǎn)大大降低，相應(yīng)地，行賄也會(huì)逃脫法律的制裁，賄賂犯罪猖獗也就難免，這是對(duì)行賄罪加大處罰力度所面臨的最大問題。

四、行賄罪特別從寬減免條款存在之正當(dāng)性

(一)對(duì)行賄罪設(shè)置特別從寬減免條款是多數(shù)國家普遍的做法

腐敗犯罪是全世界各國面臨的共同難題。為有效地打擊和預(yù)防腐敗犯罪，鼓勵(lì)行為人配合偵查機(jī)關(guān)破案，各國刑法大多對(duì)行賄罪規(guī)定了較大的“刑罰優(yōu)惠”。

例如，《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第291條規(guī)定：“如果公職人員進(jìn)行索賄，或者行賄人主動(dòng)向有權(quán)提起刑事案件的機(jī)關(guān)坦白行賄事實(shí)的，行賄人免除刑事責(zé)任?！盵21]《克羅地亞刑法典》第348條行賄罪規(guī)定：“(一)向公職人員、其他自然人或法人提供或者承諾提供禮物或者其他財(cái)產(chǎn)性利益，進(jìn)而使得該公職人員在其職權(quán)范圍以內(nèi)，實(shí)施其本不應(yīng)該實(shí)施之公職行為的，或者不實(shí)施其本應(yīng)該實(shí)施的公職行為的，或者為向公職人員或責(zé)任人員實(shí)施此種行賄行為提供中介活動(dòng)的，處6個(gè)月以上5年以下監(jiān)禁。(二)向公職人員、其他自然人或法人提供或者承諾提供禮物或者其他財(cái)產(chǎn)性利益，進(jìn)而使得該公職人員在其職權(quán)范圍以內(nèi)，實(shí)施其本應(yīng)該實(shí)施之公職行為的，或者不實(shí)施其本不應(yīng)該實(shí)施的公職行為的，或者為向公職人員或責(zé)任人員實(shí)施此種行賄行為提供中介活動(dòng)的，處3個(gè)月以上3年以下監(jiān)禁。(三)因公職人員索要賄賂而犯本條第一、二款規(guī)定之罪，并且在該行為被發(fā)現(xiàn)之前，或者其察覺該行為被發(fā)現(xiàn)之前主動(dòng)向有關(guān)機(jī)關(guān)進(jìn)行報(bào)告的，應(yīng)當(dāng)免予處罰。(四)本條第三款中的，用于行賄的禮物或者財(cái)產(chǎn)性利益，應(yīng)當(dāng)返還給行賄人。”[22]

在《刑法修正案(九)》出臺(tái)前，我國刑法在行賄罪、介紹賄賂罪以及對(duì)非國家工作人員行賄罪中，均規(guī)定了“在被追訴前主動(dòng)交代犯罪行為的,可以減輕處罰或者免除處罰”的條款，以鼓勵(lì)行為人在一定時(shí)間內(nèi)主動(dòng)交代其犯罪行為，加強(qiáng)對(duì)受賄犯罪的打擊力度。有學(xué)者提出，預(yù)防犯罪必須在立法階段就要充分考慮。[23]這一觀點(diǎn)無疑是正確的。以行賄罪為例，該罪侵犯了國家工作人員職務(wù)行為的不可收買性，處以刑罰不可避免，但是由于對(duì)行賄行為實(shí)行有罪必罰原則會(huì)嚴(yán)重影響受賄犯罪的破案概率，而對(duì)于打擊受賄犯罪而言，偵破概率提高的威懾力遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于刑罰嚴(yán)厲的威懾力。因此在面對(duì)行賄犯罪時(shí)，刑法立法者必須考慮采取何種處罰模式才能更好地打擊賄賂犯罪。這也是《刑法修正案(九)》修改前，刑法對(duì)行賄罪采用二元化的犯罪懲罰模式的原因，即行賄行為原則上應(yīng)當(dāng)受到處罰，但是行為人在被追訴前主動(dòng)交代犯罪行為的,可以減輕處罰或者免除處罰。這意味著，刑法對(duì)于行賄犯罪的行為人并不是有罪必究，而是在進(jìn)行后果考察后采取寬于自首的附條件的不追究刑事責(zé)任的犯罪模式。值得注意的是刑法在逃稅罪、非法種植毒品原植物罪等犯罪中也規(guī)定了類似的條款，而且這種規(guī)定呈逐年增加的趨勢。

(二)行賄罪特別從寬減免條款的存在有利于提高賄賂犯罪的處罰概率

如前所述，《刑法修正案(九)》之所以修改行賄罪特別從寬減免條款是“立法因果論”作用的結(jié)果，是盲目迷信刑罰效果的重刑主義思想的殘余。從賄賂犯罪本身的特點(diǎn)以及刑事政策方面分析，這一修改值得商榷。

第一，過于強(qiáng)調(diào)打擊力度有違賄賂犯罪的特點(diǎn)。作為“有身份的犯罪人”，腐敗犯罪的犯罪人往往更精于計(jì)算付出與回報(bào)，這類犯罪人在意的往往是處罰概率有多大，而不是刑期有多長。如果把行賄罪與受賄罪的法定刑均規(guī)定得較重，那么由于受賄案件多數(shù)依靠行賄人的供述定罪的特點(diǎn)，會(huì)使行賄人與受賄人的同盟更加牢固，降低處罰概率，那么這種犯罪高發(fā)將不可避免，刑罰的威懾也會(huì)因?yàn)樘幜P概率的降低而大打折扣。根據(jù)“囚徒困境”理論，若二人均保持沉默，則二人都將被判處1年監(jiān)禁，若二人相互檢舉，則均會(huì)被判處8年監(jiān)禁，那么囚徒們會(huì)選擇彼此合作，堅(jiān)不吐實(shí)，可以為全體帶來最佳利益，但是因?yàn)槌鲑u同伙可為自己帶來縮短刑期等利益時(shí)，彼此出賣雖然違背最佳共同利益，但是反而是自己的最大利益之所在。此時(shí)，坦白是任何一個(gè)犯罪人的最佳選擇。[24]據(jù)此，行賄罪特別從寬減免條款恰恰能夠使行賄人與受賄人之間的信任關(guān)系不復(fù)存在，即行賄人選擇主動(dòng)交代行賄事實(shí)，而受賄人基于此不敢接受賄賂，從而達(dá)到減少和預(yù)防賄賂犯罪的目的。

第二，刑罰預(yù)防犯罪目的的實(shí)現(xiàn)以對(duì)犯罪人適用與其罪責(zé)相當(dāng)?shù)男塘P為前提。具體而言，刑罰預(yù)防犯罪目的的實(shí)現(xiàn)有賴于刑罰的必然性、刑罰的及時(shí)性、刑罰的公開性以及刑罰的適當(dāng)性。也就是說，在犯罪案件發(fā)生后，司法機(jī)關(guān)只有在較短時(shí)間內(nèi)對(duì)犯罪人作出處罰，才能夠?qū)崿F(xiàn)刑罰預(yù)防犯罪的目的。受賄犯罪具有隱蔽性的特點(diǎn)，行賄罪特別從寬減免條款能夠鼓勵(lì)行賄人及時(shí)揭發(fā)賄賂犯罪，有助于降低賄賂犯罪的犯罪黑數(shù)。犯罪黑數(shù)的降低，則意味著賄賂犯罪受刑事追究的概率提高，從而達(dá)到減少和預(yù)防賄賂犯罪的目的。

第三，行賄罪特別從寬減免條款符合“嚴(yán)而不厲”的刑事政策理念。“嚴(yán)而不厲”是儲(chǔ)槐植教授在1989年針對(duì)刑法結(jié)構(gòu)調(diào)整所提出的思想。該思想得到了刑法學(xué)界和司法實(shí)務(wù)界的高度認(rèn)同?！皣?yán)而不厲”包括刑罰輕緩與法網(wǎng)嚴(yán)密兩方面內(nèi)容。我國刑事立法的發(fā)展正在 “嚴(yán)而不厲”思想的影響下，經(jīng)歷由“厲而不嚴(yán)”向“嚴(yán)而不厲”的結(jié)構(gòu)性轉(zhuǎn)變。但是這種轉(zhuǎn)變?cè)诟瘮》缸锪⒎ǚ矫娌⑽从刑囿w現(xiàn)。對(duì)受賄罪而言，這是一種利用特殊身份的犯罪，只要?jiǎng)儕Z了受賄人的特殊身份，就無再犯的可能性，刑罰特殊預(yù)防的主要目的也就得以實(shí)現(xiàn)。就法定刑而言，我國刑法對(duì)貪污受賄犯罪的法定刑設(shè)置可謂嚴(yán)厲，最高可以判處死刑。在《刑法修正案(九)》中更是進(jìn)一步規(guī)定，對(duì)貪污、受賄數(shù)額特別巨大，并使國家和人民利益遭受特別重大損失的，被判處死刑緩期執(zhí)行的，人民法院根據(jù)犯罪情節(jié)等情況可以同時(shí)決定在其死刑緩期執(zhí)行二年期滿依法減為無期徒刑后，終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋。但是，在如此重刑之下，我國貪污受賄犯罪案件發(fā)案率并未降低，這種制度設(shè)置并未收到預(yù)防犯罪的效果。其實(shí)，從預(yù)防和遏制犯罪的效果看，刑罰的必然性才是對(duì)犯罪最強(qiáng)有力的約束力。[25]因此，從確保刑罰的必然性的角度出發(fā)，有必要從嚴(yán)密腐敗犯罪的刑事法網(wǎng)的角度出發(fā)，探尋更為合適的刑罰體系，提高對(duì)腐敗犯罪的處罰概率。

(三)行賄罪特別從寬減免條款的存在符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則

我國1997年刑法在總則基本原則處明文規(guī)定了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。這是對(duì)西方刑法的罪刑相適應(yīng)原則在新的歷史時(shí)期的完善與發(fā)展。這一原則在堅(jiān)持罪刑相適應(yīng)原則涵義的基礎(chǔ)之上，強(qiáng)調(diào)人身危險(xiǎn)性對(duì)于刑罰具體適用所起的制約作用，表明我國的罪責(zé)刑相適應(yīng)原則是報(bào)應(yīng)與責(zé)任的有機(jī)結(jié)合，在滿足刑罰傳統(tǒng)報(bào)應(yīng)要求的同時(shí)，加入合理的理性限制，克服了單純強(qiáng)調(diào)刑罰報(bào)應(yīng)的弊端，將刑罰限制在理性范圍之內(nèi)，可以說罪責(zé)刑相適應(yīng)原則汲取了目的刑、教育刑的精髓，同時(shí)嚴(yán)肅了刑罰的適用，強(qiáng)調(diào)刑事責(zé)任對(duì)于犯罪人所承受刑罰的制約，進(jìn)而保證目的之合理性。作為我國刑法規(guī)定的一項(xiàng)基本原則，罪責(zé)刑相適應(yīng)原則理應(yīng)在我國刑事立法中得以貫徹。

行賄罪特別從寬減免條款的存在與罪責(zé)刑相適應(yīng)原則之間并無任何矛盾沖突。我國刑法總則區(qū)別具體行為的社會(huì)危害性程度、犯罪人的主觀惡性、人身危險(xiǎn)性差異，設(shè)置了區(qū)別對(duì)待的刑罰適用原則。例如，立法者從刑罰個(gè)別化的角度出發(fā)，考慮行為人犯罪主觀惡性、人身危險(xiǎn)性的變化，在刑法總則中規(guī)定了累犯、自首、緩刑、假釋等刑罰裁量與執(zhí)行制度。以緩刑為例，對(duì)行為人之所以適用緩刑，根本原因在于犯罪人主觀惡性、人身危險(xiǎn)性的降低。減刑與假釋是根據(jù)犯罪人在刑罰具體執(zhí)行過程中的悔改表現(xiàn)，其適用的根本還是在于犯罪人主觀惡性、人身危險(xiǎn)性的變化。

如前所述，行賄人在被追訴前主動(dòng)交代行賄行為性質(zhì)屬于犯罪后的自動(dòng)恢復(fù)行為，即行為人在被追訴前主動(dòng)交代行賄事實(shí)的行為不但使其主觀惡性、人身危險(xiǎn)性降低，對(duì)法益的恢復(fù)也起到了一定的作用。 所以從罪責(zé)刑相適應(yīng)的角度出發(fā)，理應(yīng)賦予這類行賄人寬于自首的“刑罰優(yōu)惠”。且對(duì)于在被追訴前主動(dòng)交代行賄行為的行賄人，我國刑法規(guī)定的是“可以”而非“應(yīng)當(dāng)”，不會(huì)造成放縱行賄犯罪的結(jié)果。

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(責(zé)任編輯宋藝秋)

收稿日期：2016-03-10

作者簡介：閆雨(1983-)，女，吉林農(nóng)安人，法學(xué)博士，廣東警官學(xué)院法律系講師，主要從事中國刑法、犯罪學(xué)研究。

中圖分類號(hào)：DF62

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1672-2663(2016)02-0041-06

Legitimacy of Special Relief Conditions for Bribery

YAN Yu

(Guangdong Police College, Guangzhou, Guangdong 510230)

Abstract:According to the “l(fā)egislative causal theory”, the criminal law amendment (9) increase the penalties for bribery, modified the special relief conditions for the bribery. The behavior stipulated in the special relief conditions belongs in nature to automatic recovery behavior after the crime, which has played a positive role in recovery of the law state. Probability from raising the bribery crime punishment, in line with “strict and not advocating” in criminal law requirements of the structure and principle of the penalty adapted the action, the regulation itself is a reasonable system, which don’t need to modify.

Key words：bribery； special relief conditions; automatic recovery behavior

本文為2015年廣州市哲學(xué)社會(huì)科學(xué)“十二五”規(guī)劃項(xiàng)目(15G51)。