跨越義與正義的鴻溝：構(gòu)建現(xiàn)代中國(guó)法律的倫理基礎(chǔ)

沈敏榮

（首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)經(jīng)濟(jì)倫理與法律倫理研究中心，北京　100070）

□中華德文化研究□

跨越義與正義的鴻溝：構(gòu)建現(xiàn)代中國(guó)法律的倫理基礎(chǔ)

沈敏榮

（首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)經(jīng)濟(jì)倫理與法律倫理研究中心，北京100070）

現(xiàn)代社會(huì)的實(shí)質(zhì)在于社會(huì)繁榮與其成員的成長(zhǎng)并行不悖，它強(qiáng)調(diào)如何依人的不同特點(diǎn)而自由發(fā)展。法律正義一方面需要保障多元發(fā)展之“義”的實(shí)現(xiàn)，另一方面需要在這種多元之“義”的基礎(chǔ)上，歸納出共同的“公義”或“正義”，這正是現(xiàn)代法律的基本使命。由此，現(xiàn)代社會(huì)倫理可以歸納為“道”(Truth）、“德”(Virtues）、“義”(Righteousness）、“正”(Justice）、“權(quán)”（rights）的內(nèi)在邏輯，這種倫理模式可以厘清各種傳統(tǒng)思想、實(shí)踐、經(jīng)驗(yàn)是否符合現(xiàn)代性。中國(guó)傳統(tǒng)中有豐富的“義”的思想，如何開發(fā)與整合，并使之升華為“正義”正是現(xiàn)代化的基本使命。缺乏正義思想傳統(tǒng)的中國(guó)，在法律的現(xiàn)代化進(jìn)程中面臨著先天不足的窘境，而現(xiàn)代社會(huì)所釋放出來(lái)的人的自然屬性、自利理性、物質(zhì)欲望，沒有法律正義的約束，必然加劇社會(huì)的禮崩樂壞、綱常淪喪?，F(xiàn)代化的制度改造任重道遠(yuǎn)，唯有抓住“道”（真理）和“義”（正義）兩個(gè)支點(diǎn)，才不會(huì)迷失方向，而這兩點(diǎn)正是目前我國(guó)轉(zhuǎn)軌時(shí)期倫理建設(shè)的弱點(diǎn)和需要著力加強(qiáng)之處。

義；正義：倫理

中國(guó)的法律與法制發(fā)展很大程度上受西方現(xiàn)代文明的影響，從概念的引進(jìn)，到法律的制定，到法治的推崇，無(wú)不打上移植的烙印，水土不服的現(xiàn)象比比皆是：缺乏法律精神的法律制度、沒有倫理基礎(chǔ)的法律規(guī)則、法律規(guī)則與規(guī)則難以成為邏輯統(tǒng)一體、政治問題與法律問題不分等，使得中國(guó)現(xiàn)代法律具有現(xiàn)代外形而缺乏現(xiàn)代精神。法律基本精神在中國(guó)的法律文化構(gòu)建中嚴(yán)重欠缺：司法自治是西方Law（法律）和Judge（法官）的基本內(nèi)涵，而移植之后“法官”則是“官”文化的體現(xiàn)；Rights（權(quán)利）和righteousness（正當(dāng)、義）所蘊(yùn)含的合理、正義的觀念被“權(quán)力和利益”（權(quán)利）所代替；Law本義具有的“正義”靈魂卻被僅僅解釋為“工具”。法律精神的欠缺導(dǎo)致法律形式之下充斥著長(zhǎng)期以來(lái)中國(guó)封建大一統(tǒng)社會(huì)固有的落后觀念，權(quán)力、等級(jí)、強(qiáng)權(quán)、歧視、利益都隱藏在法律的合法外衣之下。

缺乏正義思想傳統(tǒng)的中國(guó)，在法律的現(xiàn)代化進(jìn)程中面臨著先天不足的窘境，法律作為現(xiàn)代社會(huì)中流砥柱的作用遠(yuǎn)未開啟，法律的不確定性明顯[1]。尤其是目前中國(guó)社會(huì)進(jìn)入轉(zhuǎn)型期，社會(huì)價(jià)值多元化，法律的作用越來(lái)越重要。如何發(fā)揮法律在中國(guó)深化改革中的“尋規(guī)導(dǎo)矩”作用①，聚焦法律的現(xiàn)代精神價(jià)值與深厚倫理基礎(chǔ)顯得尤為重要。

一、現(xiàn)代法律的倫理結(jié)構(gòu)：法律正義的邏輯及倫理基礎(chǔ)

在西方，自古希臘、羅馬以來(lái)，將法律視為“正義”的同義詞就成為共識(shí)，正如古羅馬法學(xué)家烏爾比安所言，法律是正義的學(xué)問。自文藝復(fù)興以來(lái)，古希臘羅馬文明復(fù)興，法律作為正義的觀念在人本主義思想的影響下重新得到詮釋，成為了現(xiàn)代法治思想的基礎(chǔ)。

文藝復(fù)興將人從神的光環(huán)下解放出來(lái)，重新從人的角度，而非從神出發(fā)來(lái)解釋人及其社會(huì)屬性。這種解釋與基督教思想對(duì)人的解釋并不沖突，只是認(rèn)識(shí)角度不同。文藝復(fù)興的思想與古希臘、基督教的思想一樣，認(rèn)同人身上所具有的神性，只要方法得當(dāng)，就可以將人的潛力發(fā)揮出來(lái)，為此，孕育出了14、15世紀(jì)燦若繁星的多才多藝的百科全書式人物：伏爾泰、盧梭、狄德羅、達(dá)·芬奇、伽利略等。如何將人的發(fā)展設(shè)計(jì)成為社會(huì)的基本規(guī)則，就成了文藝復(fù)興之后思想家孜孜不倦探討的主題[2]413。

人的發(fā)展需要自身興趣愛好的支持，不是外在強(qiáng)力所能完成。正如文藝復(fù)興對(duì)中世紀(jì)的反思所意識(shí)到的，社會(huì)需要的并不是強(qiáng)制人的發(fā)展或是信仰，而是劃定人的勢(shì)力范圍，讓其自由發(fā)展。這就是自然人的思想。只有保持人的自然屬性，人的發(fā)展、人的潛力的發(fā)揮、人的神性恢復(fù)才有希望。由此，文藝復(fù)興提出人的自然狀態(tài)、人的自然屬性、人的自然美是社會(huì)發(fā)展的基礎(chǔ)，也是社會(huì)制度合理性的基礎(chǔ)。這種對(duì)人的多樣性的承認(rèn)得到了自然界、生物學(xué)界經(jīng)驗(yàn)的支持：物種的多樣性是物種繁衍的基礎(chǔ)，單一物種只能導(dǎo)致消亡②。自然人的思想成了西方社會(huì)科學(xué)的邏輯起點(diǎn)，無(wú)論是霍布斯的《利維坦》、洛克的《政府論》，還是盧梭的《論人類不平等的起源》以及羅爾斯的《正義論》、羅伯特·諾齊克的《無(wú)政府、國(guó)家與烏托邦》，都是以此為邏輯起點(diǎn)的。

現(xiàn)代法律也以此為起點(diǎn)，給人提供自由的空間，這就是物權(quán)的絕對(duì)性：任何他人、第三人、組織或是國(guó)家，都需要尊重這種絕對(duì)權(quán)利，這是人與生俱來(lái)、人之所以為人的權(quán)利，具有神圣不可侵犯性。這種“神圣性”不再是中世紀(jì)的“神性”，而是超越了人的意志，具有不可規(guī)定性，這是人之所以為人的自由，如果沒有了這種自由和多樣性的保障，人就沒有發(fā)展的空間。這種發(fā)展的空間只能留待自然人自主開發(fā)，任何的社會(huì)強(qiáng)制都是無(wú)效的。

社會(huì)除了提供自由的空間，還需要提供發(fā)展的空間，在古希臘，這種空間就是公民治理共和國(guó)城邦。正如亞里士多德所說(shuō)，個(gè)人自身的道德修養(yǎng)無(wú)法在當(dāng)時(shí)諸城邦林立的社會(huì)中立足，只有在城邦中，個(gè)人才可以實(shí)現(xiàn)自己身上的神性，而脫離于城邦之外，人是沒有辦法實(shí)現(xiàn)自然所賦予的與生俱來(lái)的目的的?！胺踩擞捎诒拘曰蛴捎谂既欢粴w屬于任何城邦的，他如果不是一個(gè)鄙夫，那就是一位超人”，而作為正常的一般人，唯有在城邦中，才有可能發(fā)展?！耙粋€(gè)城邦的目的是在促進(jìn)善德”[3]138“城邦還應(yīng)該計(jì)及優(yōu)良的生活而要求大家都具有文化和善德”[3]151。

但是以共和國(guó)的方式訓(xùn)練公民是在城邦國(guó)家的前提下，城邦公民首先是道德共同體，互相之間彼此了解，有強(qiáng)烈的羞恥和榮譽(yù)感，依據(jù)亞里士多德《政治學(xué)》所說(shuō)，最優(yōu)的城邦國(guó)家以1萬(wàn)公民為佳，而如果人數(shù)眾多，公民不再相互了解，甚至是陌生人，搭便車現(xiàn)象嚴(yán)重，共和國(guó)與公民的訓(xùn)練方式就堪憂了[2]290。近代的民族國(guó)家正是出現(xiàn)了這樣的危機(jī)，才使得政治從亞里士多德的“善的藝術(shù)”和中世紀(jì)的“上帝之城的善”[4]變?yōu)榻舨妓顾缘摹氨匾膼骸薄?/p>

亞當(dāng)·斯密解決了人如何在現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展的難題，他提出的人在市場(chǎng)與財(cái)富中發(fā)展的思路奠定了現(xiàn)代社會(huì)的基礎(chǔ)[2]55。在其《國(guó)富論》中，斯密指出人的發(fā)展在于后天努力，而非先天差別，后天基于分工與訓(xùn)練決定了人的比較優(yōu)勢(shì)。因此，人人依其興趣與愛好，在分工與交易中訓(xùn)練自己的比較優(yōu)勢(shì)，就會(huì)形成絕對(duì)比較優(yōu)勢(shì)，而人人以自己的絕對(duì)比較優(yōu)勢(shì)進(jìn)行市場(chǎng)交易，在不知不覺中，個(gè)人的自私自利行為促進(jìn)了社會(huì)整體福利的提升[5]15。由此，社會(huì)需要的是政府盡少干預(yù)的契約自由，同時(shí)，為了促進(jìn)交易和當(dāng)事人意思自治的順利進(jìn)行，契約法對(duì)當(dāng)事人合意提供全程指導(dǎo)，設(shè)計(jì)出不同情況的合理?xiàng)l款，供當(dāng)事人選擇（Opt-in）；或是提供補(bǔ)充條款（Opt-out），以彌補(bǔ)當(dāng)事人有限理性的不足。由此而形成以意思自由與契約自由為核心、與政治社會(huì)相分離的市民社會(huì)。人們?cè)谏鐣?huì)中，只要后天努力，就可以從一個(gè)默默無(wú)聞的小子，變成世界首富，比爾·蓋茨、馬克·扎克伯格、拉里·佩奇，謝爾蓋·布林等就是最好的注解，證明契約社會(huì)與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)設(shè)計(jì)的合理性。

一方面，現(xiàn)代社會(huì)的物權(quán)法與契約法如此設(shè)計(jì)正是基于對(duì)人的自然屬性與人的發(fā)展的認(rèn)識(shí)，人需要保持自身的自然屬性，從而確保自身與眾不同的興趣與愛好，也需要通過(guò)競(jìng)爭(zhēng)與外在刺激，不斷地激發(fā)自己的斗志和釋放自身潛力。這正是現(xiàn)代社會(huì)建構(gòu)的基本倫理基礎(chǔ)。另一方面，這個(gè)結(jié)構(gòu)的有效建立需要以法律的強(qiáng)制方式來(lái)保障。對(duì)于物權(quán)的侵犯，對(duì)于人的自然基礎(chǔ)（人身）、身份、利益、名譽(yù)、隱私等的損害，法律以強(qiáng)力的方式進(jìn)行救濟(jì)，從而保護(hù)人的人格完整，保護(hù)人的尊嚴(yán)。這就是現(xiàn)代市民法（私法）上的自然人、理性人與人格人的基本倫理邏輯關(guān)系，也是現(xiàn)代社會(huì)秩序正義的邏輯基礎(chǔ)。文藝復(fù)興以來(lái)對(duì)人的認(rèn)識(shí)，使得市民社會(huì)與經(jīng)濟(jì)社會(huì)代替政治社會(huì)成為現(xiàn)代社會(huì)的基礎(chǔ)，成為人在現(xiàn)代社會(huì)的主要成長(zhǎng)平臺(tái)。

西方的現(xiàn)代法律思想是在文藝復(fù)興自然人思想復(fù)興的基礎(chǔ)上，進(jìn)而將之與基督教對(duì)人的認(rèn)識(shí)相結(jié)合，改造了關(guān)于人發(fā)展路徑的認(rèn)識(shí)，從而有16世紀(jì)的新教改革③，瓦解了羅馬教廷的單一化控制，為現(xiàn)代社會(huì)的成型奠定基礎(chǔ)。這些文化與日爾曼文化中的尚武好動(dòng)、勇敢忠誠(chéng)、重視榮譽(yù)、冒險(xiǎn)進(jìn)取[6]相結(jié)合，構(gòu)成了西方社會(huì)的三大傳統(tǒng)淵源。建立在西方文化基礎(chǔ)上的現(xiàn)代法治思想，強(qiáng)調(diào)自由、民主、分權(quán)，將社會(huì)建立在發(fā)展之“義”的“共識(shí)”（Common Sense）基礎(chǔ)之上，通過(guò)意見交流（民主），或是市場(chǎng)交換（價(jià)格）實(shí)現(xiàn)公開性治理：共和國(guó)的民主政體、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的自由市場(chǎng)都在這一理念下產(chǎn)生。而如果缺乏“共識(shí)”，或是“共識(shí)”難以取得，西方的這一套現(xiàn)代治理模式就會(huì)出問題，所以在西歐的近代社會(huì)演進(jìn)中，從中世紀(jì)走出來(lái)的大的君主國(guó)，不斷地經(jīng)歷分裂與分化，最后形成以“民族共識(shí)”為最大公約認(rèn)識(shí)的社會(huì)治理單位，這就是現(xiàn)代社會(huì)的“民族國(guó)家”。這種局限性在18世紀(jì)末美國(guó)的建國(guó)史上就曾發(fā)生過(guò)，最后美國(guó)的建國(guó)之父?jìng)冋业搅艘粋€(gè)折衷的方案，就是迄今尚在的“聯(lián)邦”④。由此可見，現(xiàn)代化就是如何將現(xiàn)代的對(duì)人的認(rèn)識(shí)和人的發(fā)展的共識(shí)與本民族傳統(tǒng)結(jié)合，沒有這種結(jié)合，現(xiàn)代化和現(xiàn)代制度的構(gòu)建是不可能成功的。

從上面的分析可以看到，不同的社會(huì)對(duì)人的認(rèn)識(shí)近乎相似，對(duì)德性的認(rèn)識(shí)也幾乎相同，不同的是對(duì)發(fā)展路徑的認(rèn)識(shí)，即在發(fā)展之“義”上各不相同?，F(xiàn)代社會(huì)正義思想源于個(gè)體發(fā)展之義，社會(huì)正義的核心與落腳點(diǎn)是個(gè)體的發(fā)展，由此也決定了社會(huì)應(yīng)保障個(gè)體的發(fā)展。基于正義的法律是現(xiàn)代社會(huì)合作、運(yùn)行的基礎(chǔ)，由此而形成“真理”（Truth）、“德性”（Virtues）、權(quán)變之義（Righteousness）、正義（Justice），再到權(quán)利（Rights）的邏輯過(guò)程。法律是“不得不為”的“義”（Righteousness）的思想的體現(xiàn)，權(quán)利（Rights）是人之所以為的必須空間，義務(wù)（Duties）是不得不為的行為和責(zé)任。在中國(guó)傳統(tǒng)思想中，“義”是人之所以為人必須要為的。從中文的結(jié)構(gòu)也可以看出，“正義”的基礎(chǔ)詞是“義”，“正義”是諸多“義”中最基礎(chǔ)、最重要的“義”，或是“義”的公約集合。因此，“正義”并非憑空而生，而是產(chǎn)生于“義”之上。理解法律正義根本在于理解“義”，如果在“義”的理解上出現(xiàn)偏差，那么，希望正確地理解“正義”幾乎是不可能的；而如果能夠很好地理解和把握“義”的涵義，對(duì)“正義”的理解與把握就水到渠成了。

二、源于“義”的“正義”：從義到正義的邏輯路徑

美德的權(quán)變之義在西方傳統(tǒng)中受到了高度重視。亞里士多德的《政治學(xué)》和《尼各馬可倫理學(xué)》專門討論了美德在不同政體中的權(quán)變和不同培養(yǎng)方式對(duì)人的美德的影響?！妒ソ?jīng)》的主旨思想是“義人”和“義”的思想如何在這一歪曲扭僻的世間生存、發(fā)展與傳播，《新約》依“義”的紐帶將陌生人結(jié)合成兄弟姊妹。霍布斯的《利維坦》正是從美德的權(quán)變出發(fā)表達(dá)了國(guó)家對(duì)個(gè)人美德毒害的深深擔(dān)憂，并對(duì)“義”在近代社會(huì)的生存提出了自己的看法。亞當(dāng)·斯密在《道德情操論》中提出財(cái)富對(duì)人的美德具有至關(guān)重要的影響，進(jìn)而在《國(guó)富論》中提出分工與交易培養(yǎng)人的美德和絕對(duì)比較優(yōu)勢(shì)，離開財(cái)富討論美德的權(quán)變?cè)诮鐣?huì)毫無(wú)意義。馬克思延續(xù)了這一傳統(tǒng)，提出了經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定階級(jí)和個(gè)人的性格與德性。西方傳統(tǒng)的發(fā)展脈絡(luò)深深地打上美德權(quán)變的烙印，正是在這一基礎(chǔ)上構(gòu)建出西方近現(xiàn)代社會(huì)制度[2]413。

亞里士多德對(duì)此早就進(jìn)行了歸納，正如亞里士多德指出，城邦在個(gè)人的發(fā)展中具有基礎(chǔ)性地位，理想城邦政體的基本原則是培養(yǎng)最優(yōu)良公民的基本原則，即促進(jìn)最優(yōu)良的生活。“世有三善，身外諸善、身體諸善、靈魂諸善。幸福生活在靈魂諸善：城邦與個(gè)人相同，應(yīng)各修四德（智、勇、禮、義）庶幾可得真正快樂。配備身外諸善（衣食所需）和身體諸善，而能勤修靈魂諸善，達(dá)成善業(yè)，這就是最優(yōu)良生活?！盵3]454

公民的成長(zhǎng)與共和國(guó)“善的藝術(shù)”具有密不可分的關(guān)系，因此，共和國(guó)政治的“善”對(duì)公民的發(fā)展之“義”具有決定性影響，因此，“正義”應(yīng)該在城邦的權(quán)力結(jié)構(gòu)和運(yùn)作氛圍中去尋找，正如亞里士多德指出：“政治學(xué)應(yīng)研究理想政體，兼及現(xiàn)實(shí)問題，例如在現(xiàn)實(shí)條件下什么是可以做到的最優(yōu)良政體；什么是大多數(shù)城邦可能施行的最優(yōu)良政體；怎樣保全現(xiàn)實(shí)政體?！盵3]445他在古希臘200多個(gè)城邦國(guó)家治理經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，比較了最常見的四種政體：共和、平民、寡頭和譖主?！罢f(shuō)明其各類并分析怎樣的公民團(tuán)體適宜于怎樣的形式，以及各種形式的公民團(tuán)體適宜于怎樣的形式，以及各種形式怎樣可以可能和怎樣而歸墮毀，又怎樣可以保全?！盵3]445

亞里士多德指出，正義并不是憑空而生，而是依據(jù)不同政體、不同勢(shì)力團(tuán)體發(fā)展的“義”而確定?！盀檎?yīng)尚中庸，以中產(chǎn)者為主的共和政體介于貧富之間，可以協(xié)調(diào)兩階級(jí)的爭(zhēng)端，較為穩(wěn)定而適宜一般城邦?；旌险w須求質(zhì)量間的平衡。要是國(guó)內(nèi)多數(shù)的平民已強(qiáng)于多數(shù)的富人，則勢(shì)必建立平民政體，反之則勢(shì)必建立寡頭政體。倘使中產(chǎn)階級(jí)的勢(shì)力超過(guò)貧民和富室，即數(shù)和質(zhì)的聯(lián)合勢(shì)力，或者僅僅超過(guò)兩者之一，就可建立共和政體。平民和寡頭政府的立法家如能在其所建質(zhì)數(shù)偏勝，即階級(jí)偏向的政體中，重視中產(chǎn)者的作用，一定有裨于實(shí)際?！薄皞紊仆饺灰碌満?，當(dāng)少數(shù)人為治的政體使人民受到虛文的苦難而無(wú)實(shí)權(quán)，這是不足取的。”[3]448

由此，亞里士多德在政治中尋找到諸“義”中的核心：政治道德特重公平，正義依公平原則，把等量事物分配于相等的人們。政治權(quán)利的分配標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)以對(duì)該團(tuán)體的實(shí)際貢獻(xiàn)（功績(jī)）為衡：每一公民盡多少義務(wù)就取得多少權(quán)利[3]449，“所以，誰(shuí)對(duì)這個(gè)團(tuán)體所貢獻(xiàn)的美善的行為最多，按正義即公平的精神，他即比和他同等為自由人血統(tǒng)（身分）或門第最為尊貴的人們，或比饒于財(cái)富的人們，具有較為優(yōu)越的政治品德，就應(yīng)該在這個(gè)城邦中享受到較大的一份”[3]143-144。這就是分配正義。但是這種正義法則依據(jù)不同的“義”的標(biāo)準(zhǔn)而作修正?！柏?cái)富、出身、才德和集體多數(shù)四者并存于城邦之中，各自按其對(duì)于城邦的貢獻(xiàn)而爭(zhēng)取作為享受政治權(quán)利的標(biāo)準(zhǔn)。如果依平民主義，則理應(yīng)驅(qū)除才德優(yōu)勝的人們，以維護(hù)多數(shù)統(tǒng)治，放逐律可視為一種適當(dāng)?shù)恼?。如果依?jù)才德標(biāo)準(zhǔn)，則國(guó)內(nèi)有出類拔萃的圣賢，就該奉為君王?！盵3]449

從以上分析我們可以清楚地看出亞里士多德從“義”到“正義”的邏輯路徑。其中財(cái)富并不是必選項(xiàng)，而在近代社會(huì)，財(cái)富成為了必選項(xiàng)，其中的關(guān)系就更為復(fù)雜，而且，亞當(dāng)·斯密得出的結(jié)論與亞里士多德完全相反，但是從“義”到“正義”的邏輯路徑并沒有改變。

亞當(dāng)·斯密在其《道德情操論》中討論了人在社會(huì)中如何實(shí)現(xiàn)美德⑤的問題。在人實(shí)現(xiàn)美德的研究中，亞當(dāng)·斯密發(fā)現(xiàn)財(cái)富的作用非常巨大，是人組成社會(huì)、人的發(fā)展與美德實(shí)現(xiàn)過(guò)程中一個(gè)不可缺少的環(huán)節(jié)，這也是亞當(dāng)·斯密為什么寫《國(guó)富論》的原由。在亞當(dāng)·斯密的邏輯體系中，分工非常重要，是基礎(chǔ)。分工是“磨練和發(fā)揮個(gè)人的才能”?！秶?guó)富論》以分工為證論的基礎(chǔ)，這本書的第一篇的第一章就是“論分工”。這一思想貫穿這一著作論證體系的始終。在亞當(dāng)·斯密的理論中，分工是為了發(fā)揮自身的絕對(duì)優(yōu)勢(shì)，發(fā)揮自身工作效率高的方面。而分工同時(shí)也導(dǎo)致了人的才能的不同。“人的才能相當(dāng)部分是后天培育的。”人的才能上的優(yōu)勢(shì)，很大部分原因是源于分工。“這就鼓勵(lì)大家各自委身于一種特定的業(yè)務(wù)，使他們?cè)诟髯缘臉I(yè)務(wù)上，磨練和發(fā)揮各自的天賦資質(zhì)或才能”。這是絕對(duì)優(yōu)勢(shì)和自由競(jìng)爭(zhēng)的基礎(chǔ)。

人人基于自己的比較優(yōu)勢(shì)進(jìn)行分工，不斷地磨練，造就了不同人的絕對(duì)“比較優(yōu)勢(shì)”，每個(gè)人都基于自己的絕對(duì)比較優(yōu)勢(shì)，生產(chǎn)社會(huì)所需的商品進(jìn)行交易，個(gè)人的自私自利行為一方面為自己積累了巨大的財(cái)富，另一方面，無(wú)形中也促進(jìn)了社會(huì)整體財(cái)富的增加，這就是著名的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)“看不見的手”的作用。

引入分工與交易，意味著財(cái)富在人的發(fā)展中具有基礎(chǔ)地位，不同的財(cái)富決定了擁有者的性格。第一種是通過(guò)勞動(dòng)獲取財(cái)富的勞動(dòng)者，勞動(dòng)的屬性是勞動(dòng)工資與社會(huì)對(duì)勞動(dòng)的需求、社會(huì)財(cái)富呈正相關(guān)關(guān)系[5]241，因此，勞動(dòng)者的利益與社會(huì)的利益是一致的，也就是勞動(dòng)者的發(fā)展之“義”是符合社會(huì)利益的。但是，盡管兩者利益同向，但亞當(dāng)·斯密指出，勞動(dòng)者“沒有了解一般社會(huì)利益的能力，更沒有能力理解本身的利益與社會(huì)利益的關(guān)系。他們的狀況不能讓他們有接受各方必要消息的時(shí)間，即使有此時(shí)間，他們的教育和習(xí)慣，也不能使他們對(duì)任何消息作出適當(dāng)?shù)呐袛?。因此，在公眾集議時(shí)，只在特殊場(chǎng)合即在雇主為著自己的特殊目的，而不是為著勞動(dòng)者的利益，出來(lái)鼓勵(lì)并支持勞動(dòng)者發(fā)言的場(chǎng)合，勞動(dòng)者才發(fā)表意見。此外，勞動(dòng)者能發(fā)言，很不多見，其議論受到尊敬的，更為少聞”[5]242。因此，勞動(dòng)者的“義”符合社會(huì)利益，但是，勞動(dòng)者在管理社會(huì)能力上存在欠缺，使得他們的“義”無(wú)法成為社會(huì)“公義”⑥。

第二種是通過(guò)運(yùn)用資本獲取財(cái)富的資本家。資本家的分工屬性使得這一階級(jí)由于“終日從事規(guī)劃與設(shè)計(jì)”，有敏銳的理解力，而且最為富裕，為社會(huì)所尊重，具有領(lǐng)導(dǎo)社會(huì)的能力[5]242。這也印證了亞當(dāng)·斯密論證的基礎(chǔ)——“人與人之間的差異，看來(lái)是起因于習(xí)慣、風(fēng)俗與教育，而不是起因于天性”[5]15。但是，資本家的發(fā)展之“義”與社會(huì)利益相反：“不論在哪一種商業(yè)或制造業(yè)上，商人的利益在若干方面往往和公眾利益不同，有時(shí)甚至或相反。擴(kuò)張市場(chǎng)縮小競(jìng)爭(zhēng)，無(wú)疑是一般商人的利益?？墒乔罢唠m然往往對(duì)于公眾有利，后者卻總是和公眾利益相反?！盵5]242“他們通常為自己特殊事業(yè)的利益打算，而不為社會(huì)一般利益打算，所以，他們的判斷，即使在最為公平（不總是如此）的場(chǎng)合，也是取決于關(guān)于前者的考慮，而很少取決于關(guān)于后者的考慮?！盵5]242

資本這一財(cái)富形式使得資本家具有管理社會(huì)的能力，但是他們的“義”與社會(huì)整體的利益相反，因此，他們的“義”也不能躍升為社會(huì)之“公義”?！耙虼耍@一階級(jí)所建議的任何新商業(yè)法規(guī)，都應(yīng)當(dāng)十分小心地加以考察。非小心翼翼，抱著懷疑態(tài)度作了長(zhǎng)期的仔細(xì)檢查以后，決不應(yīng)隨便采用。因?yàn)樗麄冞@般人的利益，從來(lái)不是和公眾利益完全一致。一般地說(shuō)，他們的利益，在于欺騙公眾，甚至在于壓迫公眾。事實(shí)上，公眾亦常為他們所欺騙所壓迫?！盵5]243

第三種是靠土地地租獲利的地主，他們的分工形式使得“地主階級(jí)的利益，是和社會(huì)一般利益密切相關(guān)，不可分離的”[5]241。但是，由于獲取地租是一種消極的方式，因此“他們不用勞力，不用勞心，更用不著任何計(jì)劃與打算就自然可以取得收入這一階級(jí)所處的安樂穩(wěn)定地位，使他們自然流于懶惰。懶惰不但使他們無(wú)知，并使他們不能用腦筋來(lái)預(yù)測(cè)國(guó)家規(guī)章的后果”[5]241。因此，地主的“義”雖然與社會(huì)的利益相符合，但是，他們沒有能力將自己的“義”升華為社會(huì)的“公義”。

正是由于亞當(dāng)·斯密對(duì)近代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)三個(gè)階級(jí)的“義”作出的分析，無(wú)法從中提練出“正義”的法則：與社會(huì)利益相一致的階級(jí)沒有能力將自身的“義”轉(zhuǎn)化為社會(huì)“公義”，而有能力轉(zhuǎn)化的階級(jí)則與社會(huì)的利益相反，因此，斯密最終的結(jié)論是，國(guó)家無(wú)法掌握經(jīng)濟(jì)社會(huì)的“正義”，完全從競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)中退出，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的正義法則是：自由和完全競(jìng)爭(zhēng)。正是由于現(xiàn)代社會(huì)任何一個(gè)階級(jí)都有不足的地方，單獨(dú)的任何階級(jí)都不可靠，而整個(gè)社會(huì)制度卻需要建立在堅(jiān)定的基礎(chǔ)之上。亞當(dāng)·斯密在否定了階級(jí)作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)制度的基礎(chǔ)之后，重新提出了將人作為社會(huì)制度的基礎(chǔ)的看法：“每個(gè)人改善自身境況的一致的、經(jīng)常的、不斷的努力是社會(huì)財(cái)富、國(guó)民財(cái)富以及私人財(cái)富賴以產(chǎn)生的重大因素。這不斷的努力，常常強(qiáng)大得足以戰(zhàn)勝政府的浪費(fèi)，足以挽救行政的大錯(cuò)誤，使事情日趨改良?！盵5]315由此，亞當(dāng)·斯密得出的結(jié)論是：減少國(guó)家的干預(yù)，發(fā)揮市場(chǎng)和自由競(jìng)爭(zhēng)的作用——這就是亞當(dāng)·斯密的自由市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)：國(guó)家盡可能地作為，僅僅局限于安全、契約的強(qiáng)制履行以及有限的幾個(gè)方面。這就是亞當(dāng)·斯密的思想和他的論證過(guò)程，在這一過(guò)程中，現(xiàn)代社會(huì)的秩序建立起來(lái)，現(xiàn)代國(guó)家的理念也確立起來(lái)了。

三、從“義”到正義的斷裂：中國(guó)傳統(tǒng)中“義”的思想

現(xiàn)代社會(huì)正義思想源于個(gè)體發(fā)展之“義”，那么，中華傳統(tǒng)之“義”是否也是在同樣意義上使用的呢？

同樣，中華傳統(tǒng)的“義”也是人發(fā)展的應(yīng)有之義。“萬(wàn)事莫貴于義”（《墨子·貴義》），奉行義，并不是為了他人的贊揚(yáng)或批評(píng)，而是為了實(shí)踐“道”（真理）⑦?！傲x”來(lái)源于世間固有法則，要為事物本來(lái)的面目來(lái)取舍，堅(jiān)持世間原有的法則，不要以眾人的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)為標(biāo)準(zhǔn)。即使是天下的人都不為“義”，個(gè)人還有為義的必要⑧。正如孔子所說(shuō)：“君子義以為質(zhì)，禮以行之，孫以出之，信以成之。”（《論語(yǔ)·衛(wèi)靈公》）“君子喻于義，小人喻于利?！保ā墩撜Z(yǔ)·里仁》）“君子有四憂：德之不修，學(xué)之不講，聞義不能徙，不善不能改?！保ā墩撜Z(yǔ)·述而》）

“義”最為本原的解釋是“事物的本來(lái)含義”，是透過(guò)現(xiàn)象而揭示事物的本質(zhì)。因此，在語(yǔ)言使用上，“義”直接與最終價(jià)值相聯(lián)系，如“仁義”“道義”“真義”等?！傲x”就是指事物最本質(zhì)的含義，事物的本來(lái)面目?！傲x，人之正路也?！保ā睹献印るx婁上》）“義者，萬(wàn)物自然之則，人情天理之公?！保ā端此募るs說(shuō)》）

因此，這里，“義”和“德”都指向人的發(fā)展，“德”是從靜態(tài)上歸納人的發(fā)展路徑，在各種文明中，對(duì)這一問題的歸納近乎一致；而“義”是從動(dòng)態(tài)上討論人的潛力的實(shí)現(xiàn)路徑，“義”是“德”的權(quán)變，即根據(jù)不同的環(huán)境、不同的時(shí)間做應(yīng)該做的事情，做正確的事情（Righteousness），這就需要因時(shí)、因地而變，東西方文明的分歧由此而生。

厚德載物，德是人發(fā)展的基礎(chǔ)，但德如何實(shí)踐需要有“義”的支持。因?yàn)榈滦员旧砭哂徐o態(tài)特點(diǎn)，在應(yīng)用中具有不確定性。首先，德本身難以把握。德并不是孤立存在的，需要取決于其他因素，如“好學(xué)”“好禮”等。如果沒有好學(xué)，而光有德本身，好事情會(huì)變成壞事情?？鬃又v的“六言六弊”就是這樣⑨，沒有“好學(xué)”，好品德就會(huì)滑向反面。同時(shí)，德本身還有程度與均衡的問題，不考慮場(chǎng)合、環(huán)境，就不能實(shí)現(xiàn)德的目的，如孔子講的，“言必行，行必果”的美德，如果不考慮場(chǎng)合、環(huán)境，仍然是“小人”所為⑩。因此，孔子提出在實(shí)現(xiàn)人的發(fā)展過(guò)程中，“實(shí)事求是”是基本，“子絕四：毋意，毋必，毋固，毋我”（《論語(yǔ)·子罕》）。這就會(huì)有對(duì)德的選擇，甚至是對(duì)德的完全拋棄，其中沒有任何機(jī)械、教條之義。

其次，每個(gè)人的成長(zhǎng)環(huán)境、性格不同，不同的人，對(duì)不同的德的需求也不同。在孔子的弟子中，有的以德行見長(zhǎng)，有的以言語(yǔ)見長(zhǎng)，有的以政事見長(zhǎng)，有的以文學(xué)見長(zhǎng)。不同的人需要“因材施教”，對(duì)其道德的要求也應(yīng)該是不同的?？鬃訉?duì)學(xué)生并不要求統(tǒng)一，而是讓學(xué)生各言其志（11），在自身興趣愛好的基礎(chǔ)上，因材施教，讓其發(fā)揮自身的潛力。

最后，德與德還會(huì)互相沖突。在孔子的仁學(xué)體系中，有很多“德”，如“仁、知、信、直、勇、恭、慎、剛、毅、木、訥、誠(chéng)、忠、恕、孝、悌、義、智、好學(xué)、中庸、以德報(bào)怨”等，能否在同一時(shí)間內(nèi)全部做到，這是有疑問的。就孔子的優(yōu)秀弟子而言，德行第一的顏回，在提問辯論環(huán)節(jié)上也有欠缺；言語(yǔ)第一的宰我，其勤奮欠佳；政事第一的冉有，曾為虎作倀，正義與邪惡不分，氣得孔子要清理門戶。這些德，要一起實(shí)現(xiàn)非常困難。這時(shí)，就需要有輕重緩急的權(quán)衡，這也是為什么孔子歿后，儒分八家，這八家并不是在仁學(xué)目標(biāo)上有分歧，而是在實(shí)現(xiàn)手段上存在分歧，是對(duì)德性處理上的不同。因此，德性問題的關(guān)鍵是如何實(shí)現(xiàn)的問題，而這正是“義”所要解決的。正如孔子所言：“君子之于天下也，無(wú)適也，無(wú)莫也，義之于比?！保ā墩撜Z(yǔ)》）也正如孟子所言：“言不必信，行不必果，唯義是從。”（《孟子》）

沒有“義”，德性的實(shí)踐就會(huì)困難重重、危機(jī)四起?！啊x者，謂各處其宜也?！保ā豆茏印ば男g(shù)上》）《中庸》也說(shuō)：“仁者，人也……義者，宜也……”“義者，人道之宜，裁萬(wàn)物而與天下共睹，是故信其屬也?！保ù髡稹对啤肪硐拢┑碌臋?quán)變唯有“義”才能識(shí)別。荀子說(shuō)：“言己之光美，擬于舜、禹，參于天地?！闭f(shuō)自己的高大美好，可比擬于古代圣王，德比天地，這好像是“夸誕”，虛夸荒誕；君子“與時(shí)屈伸，柔從若蒲葦”，順應(yīng)時(shí)世，或屈或伸，能做到像蒲葦一樣柔弱順從，這與“懾法”相似，與膽小怕事具有形式上的相似性；君子能做到“剛強(qiáng)猛毅，靡所不信”，任何時(shí)候都不屈服，這與“驕暴”即驕橫暴躁相似。這些形式上的相似性只有在遵循了實(shí)質(zhì)上的“義”之后才可以區(qū)分?！耙粤x應(yīng)變，知當(dāng)曲直故也”，這些變化只有依據(jù)“義”進(jìn)行判斷，才能知道其中的曲直，做到該曲就曲，該直就直，否則，“權(quán)變”離開了“義”，就會(huì)受“欲”的支配，“權(quán)變”的意義也就喪失了（12）。

同時(shí)，“義”為權(quán)變提供了準(zhǔn)則，防止“不義”，是其權(quán)變異化的防火墻。“行一不義，殺一無(wú)罪，而得天下，不為也。”就是說(shuō)，即使以“得天下”這一“至勢(shì)”來(lái)相利誘，也不應(yīng)背離“為仁”之途而單行“術(shù)”?！熬有胁毁F茍難，說(shuō)不貴茍察，名不貴茍傳，唯其當(dāng)之為貴?！盵7]就是說(shuō)，君子行事不在于建立多少功勛，君子的學(xué)說(shuō)不在于清晰與否，名聲不在于多么廣泛流傳，唯其符合道義最為可貴。

正是由于人的多樣性，不同的人有不同的發(fā)展之“義”，“一人一義”是常態(tài)，孔子的仁學(xué)正是持這樣一個(gè)態(tài)度[2]299，“物之不齊，物之情也”（《孟子·滕文公上》）“維齊非齊”（《書經(jīng)》）。如果這樣的話，就有問題了，因?yàn)槿耸巧鐣?huì)之人，不同的人有不同的“義”，正如墨子所說(shuō)：“一人則一義，二人則二義，十人則十義，其人茲眾，其所謂義者亦茲眾。是以人是其義，以非人之義，故交相非也。”（《墨子·尚同》）那么，社會(huì)的整合是否需要有一個(gè)“公義”或是“正義”？如果需要，如何在諸多“義”中確定這個(gè)“公義”或是“正義”呢？因此，這里的問題就轉(zhuǎn)變?yōu)樵谥T多“義”中尋找到關(guān)鍵或基礎(chǔ)之“義”，使其充當(dāng)諸“義”的龍頭，其它的“義”則在這一基礎(chǔ)上順勢(shì)建立起來(lái)，反之，如果失去了這一關(guān)鍵或基礎(chǔ)，其他諸“義”的建立是如何努力也建立不起來(lái)的。因此，尋找到與“義”相適應(yīng)的“正義”就成了各個(gè)社會(huì)發(fā)展階段保持社會(huì)活力的基礎(chǔ)。

中國(guó)傳統(tǒng)有豐富的“義”的思想資源，四大名著之一《三國(guó)演義》的核心思想就是講“義”的，其中“桃園三結(jié)義”“華容道義釋曹阿瞞”“千里走單騎”等都成為婦孺皆知的傳奇，關(guān)羽也被尊為“關(guān)圣”“武圣”，成為“義”的代表。但是如何將“義”上升為“正義”，中國(guó)傳統(tǒng)文化并沒有很好地解決這一問題，政治“正義”的思想未完整形成，體現(xiàn)出叢林化傾向：成者王，敗者寇。中國(guó)傳統(tǒng)“外儒內(nèi)法”式的統(tǒng)治也充分說(shuō)明了這個(gè)問題。中國(guó)強(qiáng)大的“大一統(tǒng)”傳統(tǒng)極大地弱化了中國(guó)傳統(tǒng)中“公義”“正義”思想（13），中國(guó)現(xiàn)代的法律很大程度上是“勢(shì)”與“術(shù)”層面的運(yùn)用，未能找到自身真正的力量源泉和道德倫理的基石。

在孔子的思想中，“為政”在仁學(xué)中非常重要，是個(gè)人成長(zhǎng)的重要平臺(tái)，但“為政之義”在孔子那里并沒有解決好。思想上，在個(gè)人的成長(zhǎng)層面，通過(guò)踐行德而導(dǎo)向仁，而在實(shí)際操作層面，“義”是取舍標(biāo)準(zhǔn)，但是到了政治層面，僅僅將“德”與“政”連結(jié)，提出“為政以德”的理想，如何將“義”與“政”結(jié)合，是孔子沒有解決的問題（14），由此他的政治理念也為子路所詬病。其實(shí)，孔子也發(fā)現(xiàn)了“德”與“政”的結(jié)合有問題。他指出，上古是“斯民也，三代之所以直道而行也”，而今是“道之不行，久矣”（《論語(yǔ)》）。

正是在“正義”問題上，儒墨兩家分道揚(yáng)鑣。墨子將“義”突出出來(lái)，成為了維系社會(huì)關(guān)系的基本準(zhǔn)則?！疤煜轮詠y者，生于無(wú)政長(zhǎng)”（《墨子·尚同》），由是，必須要“一同天下之義”。而這個(gè)“義”直接出于“天志”，“故子墨子之有天之意也，上將以度天下之王公大人為刑政也，下將以量天下之萬(wàn)民為文學(xué)出言談也……故置此以為法，立此以為儀，將以量度天下之王公大人卿大夫之仁與不仁”（《墨子·天志中》），這種“公義”需要符合“三表”：一是“上本之于古者圣王之事”，二是“下原察百姓耳目之實(shí)”，三是“發(fā)以為刑政，觀其中國(guó)家百姓人民之利”（《墨子·非命上》）。這在理論上成立，但在實(shí)踐中，如何操作就成問題了，由此，墨子用簡(jiǎn)單的方法來(lái)實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一，即用“天子”“巨子”來(lái)實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一，即“天下之百姓皆上同于天子”，而“天子又總天下之義，以尚同于天”（《墨子·尚同》），而非像古希臘傳統(tǒng)，或是延續(xù)自身理論邏輯，采取通過(guò)明確“正義”的內(nèi)涵，通過(guò)構(gòu)建制度的方式從“義”中推導(dǎo)而出。墨子思想的這一簡(jiǎn)單化處理是其理論的致命缺陷，使其不足以抵御大一統(tǒng)社會(huì)長(zhǎng)期的擠壓，其顯學(xué)地位僅維持400年，其后續(xù)影響力只限于民間與地下了（15）。

儒家后來(lái)的發(fā)展，其重點(diǎn)在于補(bǔ)充完善“為政”的思想，并希望借此提煉出正義的思想。孟子將“仁”與“政”結(jié)合，而不是將“義”與“政”結(jié)合，提出的仍是以德為基礎(chǔ)的應(yīng)對(duì)之策：“窮則獨(dú)善其身，達(dá)則兼濟(jì)天下?！保ā睹献印けM心章句上》）這與孔子的“天下有道則見，無(wú)道則隱”（《論語(yǔ)·泰伯》）、“邦有道，則知；邦無(wú)道，則愚”（《論語(yǔ)·公冶長(zhǎng)》）一脈相承，但“公義”“正義”的思想仍未彰顯。

荀子由此深入，指出“權(quán)變”在為政中必不可少，“勢(shì)與術(shù)”在為政中決定了君子之仁能否實(shí)現(xiàn)，但“仁義”是其底限[8]。這種反向演繹也是成立的，如果進(jìn)一步推演，“公義”“正義”的思想就呼之欲出了。但當(dāng)時(shí)的時(shí)代已容不得“正義”“公義”的生存了，諸侯爭(zhēng)霸已近末期，社會(huì)大一統(tǒng)的趨勢(shì)已越來(lái)越明朗。所以，荀子的弟子韓非對(duì)“勢(shì)與術(shù)”的進(jìn)一步研究，得出的并不是社會(huì)“公義”的結(jié)論，而是“義”與“正義”的完全斷裂，這反映了大一統(tǒng)社會(huì)政治呈現(xiàn)出的非理性特點(diǎn)，不支持“正義”模式的產(chǎn)生。韓非子指出：“上古競(jìng)于道德，中世逐于智謀，當(dāng)今爭(zhēng)于氣力。”（《韓非子·五蠹》）認(rèn)為道德、仁義的成長(zhǎng)模式已不再適用，“世主美仁義之名而不察其實(shí)，是以大者國(guó)亡身死，小者地削主卑。何以明之?夫施與貧困者，此世之所謂仁義；哀憐百姓不忍誅罰者，此世之所謂惠愛也。夫有施貧困則無(wú)功者得賞，不忍誅罰則暴亂不止……吾以是明仁義愛惠之不足用”（《韓非子·奸劫?gòu)s臣》）。

道家的思想傳統(tǒng)也不支持“義”的思想，比如，“大道廢，有仁義；智慧出，有大偽”（《道德經(jīng)》18章），“絕圣棄智，民利百倍；絕仁棄義，民復(fù)孝慈”（《道德經(jīng)》19章），“故失道而后德，失德而后仁，失仁而后義，失義而后禮，夫禮者忠信之薄而亂之首”（《道德經(jīng)》38章）等，雖然可以保存人的自然屬性，但也無(wú)法推導(dǎo)出正義的世俗法則。

從“義”未能發(fā)展出“正義”的思想，從而使政治社會(huì)無(wú)規(guī)則、標(biāo)準(zhǔn)可言（16），這就使中國(guó)傳統(tǒng)上的法律基本上都在“律”的層面上運(yùn)用，而鮮有在“法”的層面上的考量，對(duì)“律”的運(yùn)用也是行政官員而非自成獨(dú)立體系。這對(duì)現(xiàn)代的“法官”和“律師”制度的形成產(chǎn)生了巨大的不利影響，也對(duì)現(xiàn)代中國(guó)法律的引入和法律體系的形成產(chǎn)生了巨大的不利影響。

四、缺乏正義的現(xiàn)代化尷尬：法律的引入與倫理的欠缺

沒有“義”，德性與世俗價(jià)值的連結(jié)就會(huì)困難重重、危機(jī)四伏，而缺少了德性，財(cái)富、地位、榮耀會(huì)蒙蔽人的靈魂，誘使人們與魔鬼做交易。因此，從“義”中引出核心價(jià)值，建立社會(huì)的正義秩序?qū)τ诜乐剐皭汉头缸镉绕渲匾?，?duì)現(xiàn)代社會(huì)尤其如此?，F(xiàn)代社會(huì)所釋放出來(lái)的人的自然屬性、人的自利理性、人的物質(zhì)欲望，都是近代社會(huì)以前人類長(zhǎng)期否定的，尤其是財(cái)富對(duì)人類靈魂的腐蝕作用，沒有法律正義的約束，必然加劇社會(huì)的禮崩樂壞，綱常淪喪。現(xiàn)代性賦予法律以基礎(chǔ)地位與作用，因此，對(duì)于現(xiàn)代社會(huì)而言，尋找法律正義的內(nèi)核及其傳統(tǒng)文化的淵源，建立法律正義的基礎(chǔ)尤其重要。但是，正是在這一重要環(huán)節(jié)上，中國(guó)的現(xiàn)代化出了問題。

中國(guó)法律的現(xiàn)代化源于西方的影響。從19世紀(jì)洋務(wù)運(yùn)動(dòng)開始，西方的影響從器械到制度，再擴(kuò)及文化各方面，推動(dòng)了中國(guó)的現(xiàn)代化進(jìn)程；20世紀(jì)80年代開始的改革開放，也受到西方的深刻影響，法律的現(xiàn)代化也不例外。從憲法的制定，到刑法、民法通則、行政訴訟法、合同法、公司法、證券法、物權(quán)法、侵權(quán)行為法、反壟斷法等，無(wú)不受到西方先進(jìn)立法例的影響。但在外國(guó)法律引入的過(guò)程中，一個(gè)突出的問題就是法律倫理的欠缺，法律正義得不到傳統(tǒng)文化的支持，從而出現(xiàn)基本法的危機(jī)，具體表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。

其一，法律與現(xiàn)實(shí)嚴(yán)重脫節(jié)，政治問題與法律問題未作明確區(qū)分，以憲法尤為典型。引入憲法，卻排斥憲政，使得憲法的可訴性一直沒有得到解決。憲法沒有可訴性，說(shuō)明整個(gè)法律體系還沒有形成完整的邏輯統(tǒng)一體，政治問題與法律問題含糊不清，無(wú)法用憲法的體系性來(lái)統(tǒng)領(lǐng)整個(gè)法律規(guī)則體系。而不以完整的邏輯統(tǒng)一體作基礎(chǔ)，法制的合理性就值得商榷，法治更無(wú)從談起。

憲法與憲政成立的一個(gè)重要前提是社會(huì)具有共識(shí)，并將這些共識(shí)轉(zhuǎn)化為法律，如人的本質(zhì)、人是如何發(fā)展的、財(cái)富在人的發(fā)展中地位與作用等，從而構(gòu)成公民的基本權(quán)利、社會(huì)的基本經(jīng)濟(jì)制度和政治制度，而這些若是沒有傳統(tǒng)文化的支持是無(wú)法實(shí)現(xiàn)的。同時(shí)，社會(huì)能夠區(qū)分政治問題與法律問題，法律問題占據(jù)社會(huì)的主導(dǎo)地位，能夠?qū)⒄螁栴}限制在有限的范圍內(nèi)。這些重要的前提條件在目前的中國(guó)均未實(shí)現(xiàn)，西方文明與東方傳統(tǒng)文明的對(duì)抗和分立還很明顯，雙方的和解和融合需要理論研究和傳統(tǒng)思想的支持。

其二，對(duì)法律內(nèi)在的基本倫理價(jià)值完全排斥，以物權(quán)法為典型。我們雖然制定了物權(quán)法，卻將自然人思想束之高閣。在我們的民法思想中，自然人思想僅僅是作為法人的相對(duì)概念使用，自然人的思想在整個(gè)民法思想中無(wú)法體現(xiàn)。自然人思想并非相對(duì)于法人，法人是自然人思想的延伸。自然人思想相對(duì)于文明人，突出人的自然屬性和人的自然狀態(tài)，是為了在文明的同化中，保存和發(fā)展人的多樣性，這是現(xiàn)代社會(huì)的基礎(chǔ)，是人發(fā)展的起點(diǎn)。因此，自然人的保障必須體現(xiàn)絕對(duì)性、對(duì)世性、充分性，而物權(quán)正是體現(xiàn)這些特點(diǎn)的，物權(quán)為絕對(duì)權(quán)、對(duì)世權(quán)，具有周延性，滿足了自然人保障的要求，給人保存多樣性和自身的特點(diǎn)劃分了勢(shì)力范圍，任何文明或法律的強(qiáng)制都無(wú)法突破這種自由，近代將之稱為“神圣”“天賦”“絕對(duì)”的權(quán)利，將之定性為“不可讓與”“不可減讓”“不可減損”。

反觀我國(guó)的物權(quán)法，土地不動(dòng)產(chǎn)的公產(chǎn)設(shè)計(jì)與自然人思想格格不入，物權(quán)的絕對(duì)性、對(duì)世性與周延性無(wú)從實(shí)現(xiàn)，這使得自然人思想無(wú)法在民法中立足，民法中未完整引入自然人的思想也就不足為怪了。但是，如果缺乏自然人這一倫理基礎(chǔ)，物權(quán)這一主觀權(quán)利的設(shè)計(jì)就顯得先天不足了。

其實(shí)，對(duì)自然人思想的排斥，還有一個(gè)非常深層次的原因，就是在中國(guó)的現(xiàn)代化過(guò)程中，對(duì)于人應(yīng)該如何發(fā)展這一個(gè)問題仍未形成清晰的思路：是以古希臘共和國(guó)的政治路徑還是以亞當(dāng)·斯密人在經(jīng)濟(jì)社會(huì)中的發(fā)展為思路？而這兩條思路分別代表了城邦國(guó)家與民族國(guó)家不同的思路。依古希臘共和國(guó)與公民的發(fā)展路徑，自然人思想實(shí)屬多余，不引入自然人思想是可以的。但如果要采用亞當(dāng)·斯密的現(xiàn)代社會(huì)思路，則引入自然人思想是完全必然和必須的。中國(guó)的“人民民主共和國(guó)”的政治理念接受的是古希臘人政治社會(huì)發(fā)展的路徑，而中國(guó)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)則采取了亞當(dāng)·斯密的自然人發(fā)展路徑。在這個(gè)問題上的猶豫，充分體現(xiàn)了在中國(guó)現(xiàn)代化進(jìn)程中對(duì)人應(yīng)該如何發(fā)展這一問題欠缺考慮。

現(xiàn)代社會(huì)有兩種基本的發(fā)展路徑：一種是政治路徑，一種市場(chǎng)路徑。就政治路徑而言，從古希臘以來(lái)，“人是政治的動(dòng)物”，公民在共和國(guó)中發(fā)展就成為共識(shí)。民眾有發(fā)表自己意見和聯(lián)合發(fā)聲的自由，這就是言論自由和結(jié)社自由，這種意見在社會(huì)中匯集，厘選出共同的意見，或是折中的意見，這就是民主和選舉；決策者需要為自己的決策承擔(dān)責(zé)任，這就是最終的執(zhí)行機(jī)制。近代的社會(huì)契約、民主決策、選舉制度都是在這一思路下進(jìn)行的。這一切的基礎(chǔ)是“共識(shí)”的存在，假如沒有“共識(shí)”，這一套制度的運(yùn)作就比較麻煩了，就會(huì)產(chǎn)生“憲法危機(jī)”，社會(huì)裂痕，甚至是分裂（17）。就市場(chǎng)路徑而言，人在政治中的發(fā)展需要以充分的信息為基礎(chǔ)，而在民族國(guó)家處于陌生人社會(huì)的情形下，人與人的信息難以充分溝通，政治作為人的發(fā)展的基本路徑被舍棄，這是自文藝復(fù)興之后500年的西方歷史經(jīng)驗(yàn)證明了的[2]353。因此，以商品價(jià)格作為人與人交流的中介，通過(guò)分工與交易來(lái)發(fā)揮人的才能成為了現(xiàn)代社會(huì)制度設(shè)計(jì)的首選。契約社會(huì)提供的是人的經(jīng)濟(jì)理性不斷訓(xùn)練的場(chǎng)所，通過(guò)分工與交易，人的能力得以提升。

這兩條路徑都提供了充分的自由選擇空間，政治中的民主選舉，經(jīng)濟(jì)中的意思自治，社會(huì)提供的并不是答案，而是過(guò)程的支持，這正是現(xiàn)代社會(huì)正義的基本特征。“正義”并不是否定社會(huì)個(gè)體單一的“義”，而是給社會(huì)的單一的“義”提供足夠的空間，并給予足夠的支持。這正是現(xiàn)代社會(huì)的根本特點(diǎn)和我國(guó)法律現(xiàn)代化的方向，是社會(huì)和法律正義的核心。

其三，中國(guó)法律的引入，由于欠缺體系化的考量，“政法”的混淆與含混不清，所以人們對(duì)法律的基本功用缺乏完整的認(rèn)識(shí)。對(duì)什么問題是法律可以解決的，什么是法律不可以解決的問題缺乏整體設(shè)計(jì)，法律的作用被過(guò)高估計(jì)，而在現(xiàn)實(shí)中卻潛規(guī)則盛行，法律與現(xiàn)實(shí)撕裂的現(xiàn)象比比皆是。其實(shí)，法律是具有邏輯前提的，法律解決不了純粹的利益關(guān)系。一個(gè)很重要的邊界就是政治問題和法律問題的區(qū)別，法律可以解決法律問題，但是無(wú)法解決政治問題。我國(guó)“政法”的混用說(shuō)明我國(guó)對(duì)這一問題認(rèn)識(shí)的欠缺。目前中國(guó)強(qiáng)力反腐也很能說(shuō)明法律功能的局限性，這些盤根錯(cuò)節(jié)的腐敗關(guān)系網(wǎng)，沒有政治上的決心，單靠法律是無(wú)法沖破的。

這種“政法”關(guān)系的混亂對(duì)經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生致命的影響。比如公司法中，2005年修訂時(shí)強(qiáng)調(diào)了商業(yè)自由在經(jīng)濟(jì)合作中的作用，公司的意思自治和章程自治日漸突出?，F(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中最為重要的主體是公司，但是，公司法中作為確立商業(yè)自由的基本原則“商業(yè)判斷規(guī)則”（BJR,BusinessJudgmentRule）卻被擱置。因?yàn)樯虡I(yè)自由的引入，是以完善的公司治理為基礎(chǔ)的，在缺乏完善的公司治理?xiàng)l件下，單單引入“商業(yè)自由”會(huì)引起職業(yè)經(jīng)理人與企業(yè)所有人間的對(duì)抗，無(wú)助于國(guó)有企業(yè)的改制與民營(yíng)企業(yè)的現(xiàn)代治理構(gòu)建。但問題是，商業(yè)的靈活性迫切需要商業(yè)自由，如果商業(yè)自由與義務(wù)的界線不清，認(rèn)定不明，法律規(guī)則無(wú)法調(diào)整則必然使?jié)撘?guī)則盛行。

再比如經(jīng)濟(jì)法中的反壟斷法，其本意是在契約自由的基礎(chǔ)上，在最終效果上最終審查一下契約自由與整體制度競(jìng)爭(zhēng)價(jià)值是否符合，因此，它的有效目標(biāo)就在經(jīng)濟(jì)壟斷，而無(wú)力處理行政壟斷或是行政權(quán)力在經(jīng)濟(jì)中的存在。但中國(guó)的反壟斷法卻被全面賦予了這幾個(gè)方面的功能（18），希望借助于反壟斷法實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)秩序的市場(chǎng)化，這其實(shí)是對(duì)反壟斷法的不切實(shí)際的期望。中國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的壟斷除了市場(chǎng)的開放而帶來(lái)的跨國(guó)公司的限制競(jìng)爭(zhēng)行為外，一個(gè)很突出的問題就是行政權(quán)力在經(jīng)濟(jì)中無(wú)所不在的影響。近期反腐中暴露出來(lái)的“盤古會(huì)”“西山會(huì)”“石油幫”“政法幫”等，就充分說(shuō)明了恣意的行政權(quán)力是市場(chǎng)秩序的最大危害。這是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中最根本的市場(chǎng)與政治的關(guān)系問題，已非反壟斷法所能解決，而是需要在憲法層面作出安排。同時(shí)，中國(guó)的反壟斷執(zhí)法，在制度構(gòu)建上無(wú)法解決“選擇性執(zhí)法”的質(zhì)疑，在美國(guó)的反托拉斯法歷史上，為解決這一問題，在司法部執(zhí)法基礎(chǔ)上，再設(shè)立FTC（聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)），以獨(dú)立專家的形式，向國(guó)會(huì)負(fù)責(zé)，以減少行政執(zhí)法的弊端。

五、跨越義與正義的鴻溝：回歸“道—德—義—正”的倫理結(jié)構(gòu)

法律在中國(guó)現(xiàn)代社會(huì)轉(zhuǎn)軌中的無(wú)力使中國(guó)社會(huì)面臨危機(jī)，如何借助法律的方法化解危機(jī)，是法律建設(shè)的重要使命。如果我們從現(xiàn)代法治的根本理念和基本倫理出發(fā)，就能找到問題的癥結(jié)和解決問題的方法。

法律是現(xiàn)代社會(huì)智慧的結(jié)晶，將社會(huì)共識(shí)通過(guò)基本法的形式體現(xiàn)出來(lái)，通過(guò)民主決策的方式形成法律規(guī)則，從而實(shí)現(xiàn)人民治理的目標(biāo)，實(shí)現(xiàn)古希臘以來(lái)“社會(huì)是訓(xùn)練社會(huì)成員的大學(xué)?！钡睦硐搿７傻默F(xiàn)代化就是要將這種共識(shí)以法律的方式體現(xiàn)出來(lái)。從以上的分析可以看出，近現(xiàn)代法律倫理邏輯的建立遵循著“道—德—義—正”的結(jié)構(gòu)模式，因此，從這一結(jié)構(gòu)出發(fā)可以檢討我國(guó)法律倫理結(jié)構(gòu)的不足，并加以提升和改進(jìn)。

回歸中國(guó)的傳統(tǒng)，我們發(fā)現(xiàn)關(guān)于人的發(fā)展的智慧并不欠缺，而且，東西方在這一方面的智慧相差無(wú)幾[9]。道家講人有鯤鵬之志（19），儒家創(chuàng)始人孔子講“仁者不憂，智者不慮，勇者不懼”（《論語(yǔ)·子罕》）、“我欲仁，斯仁至矣”（《論語(yǔ)·述而》），亞圣孟子講“浩然之氣”，荀子講人身上有神奇的力量（20），佛家講本性自足，人人皆有佛性，這與《圣經(jīng)》上講的神依自己的形像造人完全相似。因此，社會(huì)的合理性和正義在于如何將人的這種力量發(fā)揮出來(lái)，這是社會(huì)正義的邏輯起點(diǎn)，也是推動(dòng)西方社會(huì)現(xiàn)代化的基本倫理動(dòng)力[2]417。

人的發(fā)展，是一個(gè)由內(nèi)而外的自我認(rèn)同的過(guò)程，需要全身心地投入，外在的力量?jī)H僅是必要的外因輔助。人的發(fā)展具有不確定性、不可規(guī)定性，需要在“興于詩(shī)”中不斷地“如切如磋，如琢如磨”（《論語(yǔ)·學(xué)而》），需要“聽其言，觀其行”（《論語(yǔ)·公冶長(zhǎng)》）。這正是現(xiàn)代社會(huì)“自由”的倫理基礎(chǔ)，孔子由此而有“仁學(xué)”的不可言說(shuō)、因材而施教，都是緣于人發(fā)展的復(fù)雜性，也是基于對(duì)人的根本屬性的認(rèn)識(shí)。在對(duì)人的根本屬性的認(rèn)識(shí)上，東西方的差別無(wú)幾，但是，在如何發(fā)揮人的潛力上，東西方的差異極大，而且，在各自的傳統(tǒng)中，呈現(xiàn)出百家爭(zhēng)鳴的態(tài)勢(shì)，不同的人，認(rèn)為自己的發(fā)展方式具有獨(dú)特性，這正是“一人一義”。這時(shí)候，就需要社會(huì)制度的構(gòu)建，以獲取社會(huì)的最大公約數(shù)，這正是現(xiàn)代社會(huì)法律規(guī)則形成的機(jī)制，也是現(xiàn)代法律具有合理性和約束力的倫理基礎(chǔ)。以此觀之，在中國(guó)的傳統(tǒng)之中，蘊(yùn)含著兩種淵源（21）：大變動(dòng)社會(huì)的生存智慧和大一統(tǒng)社會(huì)的生存法則。當(dāng)社會(huì)禮崩樂壞或天崩地解時(shí)，大變動(dòng)社會(huì)的生存智慧就凸顯出來(lái)了，如明末清初，當(dāng)時(shí)的有識(shí)之士對(duì)儒學(xué)的批判又重新回歸到孔子仁學(xué)的思想之中，讓我們看到孔子仁學(xué)的強(qiáng)大生命力[10]，但是當(dāng)社會(huì)進(jìn)入到大一統(tǒng)的狀況時(shí)，大一統(tǒng)的生存法則又回歸現(xiàn)實(shí)，社會(huì)自覺不自覺地走上追逐“富祿壽喜財(cái)”的路徑中。

正是由于這兩種傳統(tǒng)在當(dāng)下轉(zhuǎn)軌社會(huì)中都有影響力，因此，在我國(guó)現(xiàn)實(shí)生活中，目前我國(guó)整體的社會(huì)制度倫理是混亂的。社會(huì)對(duì)到底要培養(yǎng)什么樣的人認(rèn)識(shí)不清晰或存在內(nèi)在的矛盾；在國(guó)家與市場(chǎng)的關(guān)系問題上思路不清，這直接導(dǎo)致了現(xiàn)代社會(huì)的三大基本法（即憲法、物權(quán)法、反壟斷法）運(yùn)轉(zhuǎn)不靈。要解決這一問題，需要借鑒西方、傳統(tǒng)和現(xiàn)代經(jīng)驗(yàn)，對(duì)相關(guān)基本概念進(jìn)行明確界定，這樣，才有堅(jiān)定的思想基礎(chǔ)，各家觀點(diǎn)才有討論和爭(zhēng)論的堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。但不管如何，我國(guó)的現(xiàn)代化是在現(xiàn)代開放的框架下運(yùn)行的，因此，必須遵循共同的規(guī)律。

首先，社會(huì)的發(fā)展必須建立在社會(huì)成員發(fā)展的基礎(chǔ)之上。這是自人類社會(huì)以來(lái)，無(wú)數(shù)歷史經(jīng)驗(yàn)一再證明了的。馬克思主義更是強(qiáng)烈地指出，個(gè)體的強(qiáng)大是社會(huì)維持穩(wěn)定與強(qiáng)盛的基礎(chǔ)。忽視或扼殺個(gè)體強(qiáng)大的整體強(qiáng)大可能會(huì)出現(xiàn)或維持一段時(shí)間，但是，就社會(huì)或民族的整體發(fā)展而言，是不可持續(xù)的，甚至是災(zāi)難性的。社會(huì)的現(xiàn)代性正是體現(xiàn)在個(gè)體的發(fā)展與社會(huì)整體的發(fā)展是一致的[2]272。因此，在基本的現(xiàn)代性這一“真理”（道）的認(rèn)識(shí)上是沒有問題的，現(xiàn)代性的意義在于促進(jìn)個(gè)人的發(fā)展與進(jìn)步、個(gè)人自然屬性的保持、判斷力的提升和實(shí)現(xiàn)做人的尊嚴(yán)。

自近代以來(lái)，中國(guó)逐漸走出大一統(tǒng)社會(huì)，進(jìn)入巨大的變動(dòng)社會(huì)之中。現(xiàn)代性所要求的社會(huì)發(fā)展建立于個(gè)體發(fā)展的基礎(chǔ)之上逐漸成為社會(huì)共識(shí)。1949年建立的“人民共和國(guó)”，從政治上接受了古希臘確立的共和國(guó)與公民共同發(fā)展的理念，這一傳統(tǒng)經(jīng)過(guò)文藝復(fù)興而成為現(xiàn)代社會(huì)追求的理想。自20世紀(jì)80年代以來(lái)的改革開放逐漸確立的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，接受了自亞當(dāng)·斯密以來(lái)確立的人在經(jīng)濟(jì)社會(huì)中發(fā)展的這一現(xiàn)代社會(huì)確立的主流發(fā)展模式。盡管在這兩條路徑孰優(yōu)孰劣、社會(huì)應(yīng)以何種途徑為基本發(fā)展路徑上還存在著爭(zhēng)議，但是，這兩條路徑所確立的人與社會(huì)共同發(fā)展的思路是相當(dāng)明確的，而這種開放性正是跨越中國(guó)傳統(tǒng)思想中“義”與“正義”鴻溝的基礎(chǔ)，為中國(guó)整合傳統(tǒng)思想中“義”的思想，產(chǎn)生符合中國(guó)實(shí)際的“正義”思想奠定了基礎(chǔ)。以墨子、荀子為代表的古圣先賢未競(jìng)的建立社會(huì)“正義”的事業(yè)將會(huì)在現(xiàn)代中國(guó)逐漸成為現(xiàn)實(shí)。

其次，經(jīng)濟(jì)社會(huì)在近現(xiàn)代的展開也正是為了實(shí)現(xiàn)個(gè)體發(fā)展與社會(huì)整體發(fā)展的一致性，這正是市場(chǎng)化改革的真正意義所在。因此，經(jīng)濟(jì)社會(huì)往往能在民族國(guó)家的層面上更好地展開，類似于城邦國(guó)家的小區(qū)域國(guó)家，則更多體現(xiàn)出政治社會(huì)或公民社會(huì)的特點(diǎn)。從人類發(fā)展史的角度看，將財(cái)富作為人的發(fā)展的途徑并非是最優(yōu)的選擇，財(cái)富也可能會(huì)遮蔽美德，但是現(xiàn)代民族國(guó)家的現(xiàn)實(shí)使得這種次優(yōu)的選擇成為社會(huì)成員發(fā)展的首選，當(dāng)然這種選擇并不意味著財(cái)富對(duì)美德的排擠就不存在了。因此，在制度設(shè)計(jì)中，如何防止經(jīng)濟(jì)社會(huì)對(duì)人的侵蝕與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的效率安排具有同等重要性，現(xiàn)代社會(huì)對(duì)財(cái)富的強(qiáng)調(diào)意味著社會(huì)制度需要在這兩種價(jià)值取向間取得平衡和統(tǒng)一。由此，在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)社會(huì)中，對(duì)誠(chéng)信（Bona fide）和信義（Fiduciary）的強(qiáng)調(diào)成為市民法和經(jīng)濟(jì)法的最基本的原則，沒有這兩個(gè)基本價(jià)值，私法與經(jīng)濟(jì)法的運(yùn)轉(zhuǎn)就會(huì)失靈。因此，在立法中，法律設(shè)計(jì)必須考慮是否符合這兩個(gè)核心價(jià)值和法律倫理。

現(xiàn)代社會(huì)中，經(jīng)濟(jì)社會(huì)、市民社會(huì)與政治社會(huì)并不存在根本性的沖突，而是在不同的領(lǐng)域完成共同的使命。在民族國(guó)家的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，市民社會(huì)與經(jīng)濟(jì)社會(huì)都不可能獨(dú)立地完成人的發(fā)展，而需要經(jīng)濟(jì)社會(huì)、市民社會(huì)與政治社會(huì)的共同作用。西方近現(xiàn)代社會(huì)自14至19世紀(jì)長(zhǎng)達(dá)500年的形成史告訴我們，現(xiàn)代化的制度改造任重道遠(yuǎn)，唯有抓住“道”（真理）和“義”（正義）兩個(gè)支點(diǎn)，才不會(huì)迷失方向，才有可能完成現(xiàn)代化改造，而這兩個(gè)支點(diǎn)正是目前我國(guó)轉(zhuǎn)軌時(shí)期倫理建設(shè)的弱點(diǎn)[2]415。

再次，法律中正義的產(chǎn)生并非完全基于正義理論，或是基于某一社會(huì)階層的制度設(shè)計(jì)，需要社會(huì)成員、各階層的發(fā)展之“義”的支撐。現(xiàn)代社會(huì)的結(jié)構(gòu)是建立在文藝復(fù)興思想基礎(chǔ)上的培養(yǎng)社會(huì)成員的模式，因此，它強(qiáng)調(diào)的不是結(jié)果，而是過(guò)程，即如何依據(jù)不同社會(huì)成員的特點(diǎn)而使其自由發(fā)展，并使社會(huì)成員的發(fā)展之“義”呈現(xiàn)多元化。因此，法律的正義一方面在于保障這種多元之“義”的實(shí)現(xiàn)，另一方面，需要在這種多元之“義”的基礎(chǔ)上，歸納出共同的“公義”或是“正義”，這正是現(xiàn)代法律的使命。這樣的社會(huì)，才是一個(gè)健康的社會(huì)。由此可見，現(xiàn)代社會(huì)的倫理可以歸納為“道”（個(gè)人成長(zhǎng)、社會(huì)發(fā)展的真理）——“德”（作為基礎(chǔ)的道德、原則）——“義”（生存的權(quán)變及應(yīng)對(duì)的標(biāo)準(zhǔn)）——“正”（為政、社會(huì)環(huán)境外在約束的重要性）的內(nèi)在邏輯，這樣可以厘清各種傳統(tǒng)思想、實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)是否符合現(xiàn)代性。道德的擴(kuò)大化、圣人思想的固化、“義”的潛規(guī)則化和弱化、財(cái)富的異化都不符合現(xiàn)代性的要求，而符合這一倫理邏輯的思想則是符合現(xiàn)代開放社會(huì)的生存智慧的。其中對(duì)“德”的過(guò)度強(qiáng)調(diào)和對(duì)“義”的忽視正是現(xiàn)代中國(guó)轉(zhuǎn)型期無(wú)法克服思想混亂和人的精神圖像模糊的根本原因。不僅中國(guó)傳統(tǒng)文化中具有豐富的“義”的思想，而且在民間社會(huì)中也存在豐富的“義”的思想資源，如何開發(fā)與整合正是現(xiàn)代化的基本使命。

在“道—德—義—正”的這一倫理框架下，社會(huì)成員的發(fā)展得到極大保障，社會(huì)的美德得到極大張揚(yáng)，而且，人人皆有靈活性，個(gè)性和自由得到最好的體現(xiàn)，社會(huì)健康運(yùn)行在社會(huì)成員的共識(shí)之上，這正是現(xiàn)代社會(huì)生命力旺盛的奧秘所在，也是國(guó)家強(qiáng)大和民族復(fù)興的奧秘所在。

（本文在寫作過(guò)程中，與美國(guó)愛荷華大學(xué)法學(xué)院John Reitz教授作過(guò)交流討論，在此表示感謝）

注釋：

①現(xiàn)在學(xué)者討論的“二次改革”的核心內(nèi)容之一就是頂層的制度設(shè)計(jì)。

②1859年11月達(dá)爾文經(jīng)過(guò)20多年研究而寫成的科學(xué)巨著《物種起源》出版。在這部書里，達(dá)爾文旗幟鮮明地提出了“進(jìn)化論”的思想,說(shuō)明物種是在不斷的變化之中，是由低級(jí)到高級(jí)、由簡(jiǎn)單到復(fù)雜的演變過(guò)程?！段锓N起源》的出版，在歐洲乃至整個(gè)世界都引起轟動(dòng)。托馬斯·亨利·赫胥黎（Thomas Henry Huxley，1825—1895），他竭力傳播進(jìn)化學(xué)說(shuō)，是第一個(gè)提出人類起源問題的學(xué)者。他還首次提出“不可知論”一詞，認(rèn)為人們只能認(rèn)識(shí)感覺現(xiàn)象，“物質(zhì)實(shí)體”和上帝、靈魂一樣，都是不可知的。他所倡導(dǎo)的社會(huì)進(jìn)化論思想對(duì)近現(xiàn)代社會(huì)影響極大。

③基于對(duì)《圣經(jīng)》的理解，新教與天主教最大的區(qū)別是，人人可以通過(guò)《圣經(jīng)》取得與神的聯(lián)系，而非必須通過(guò)羅馬教會(huì)。其中的路德派主張信仰上自主自治，反對(duì)教會(huì)的思想和行政控制，強(qiáng)調(diào)“因信稱義”(justification by faith)的教義，即人在上帝面前得到救贖，不被定罪，得稱為“義”，全憑內(nèi)心的真正信仰，而不在于遵行教會(huì)規(guī)條，故又稱“信義宗”。

④現(xiàn)代共識(shí)模式不適用于疆域巨大的國(guó)家，因?yàn)榻蛟酱螅瑐€(gè)人發(fā)展之“義”的共識(shí)度越低，當(dāng)社會(huì)缺乏共識(shí)時(shí)，現(xiàn)代社會(huì)就失去運(yùn)作的基礎(chǔ)了。在美國(guó)獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)之后建立起來(lái)的是具有獨(dú)立主權(quán)國(guó)家的松散聯(lián)合：“邦聯(lián)”。如何在美國(guó)這樣一個(gè)大的疆域中建立起一個(gè)獨(dú)立的國(guó)家，這正是這一時(shí)期美國(guó)建國(guó)之父?jìng)兲綄さ闹饕獑栴}。最后，他們找到了一個(gè)界于自治與統(tǒng)一國(guó)家之間的結(jié)構(gòu)模式：聯(lián)邦。這一思想歷史在《聯(lián)邦黨人文集》中得到了充分反映。

⑤參見亞當(dāng)·斯密著《道德情操論》，蔣自強(qiáng)等譯，商務(wù)印書館1997年版。在倫理學(xué)領(lǐng)域，亞當(dāng)·斯密不是一流的學(xué)者，他的《道德情操論》的影響力遠(yuǎn)不及他的老師大衛(wèi)·休謨的《人性論》，甚至他的著作在倫理學(xué)領(lǐng)域也鮮有人提及。

⑥馬克思正是在繼承亞當(dāng)·斯密勞動(dòng)創(chuàng)造財(cái)富、分工決定性格的理論前提下，提出通過(guò)革命的方式將無(wú)產(chǎn)階級(jí)的“義”上升為社會(huì)“公義”，并通過(guò)教育的方式和無(wú)產(chǎn)階級(jí)先鋒隊(duì)的方式，使其具有將自身的“義”轉(zhuǎn)化為社會(huì)“公義”的能力。

⑦參見吳毓江撰，孫啟治點(diǎn)?！赌有Ｗⅰ返?44頁(yè)，中華書局2006年版?！赌印じ吩臑椋骸扒业月勚疄榱x非避毀就譽(yù)，去之茍道，受狂何傷！”

⑧參見吳毓江撰，孫啟治點(diǎn)?！赌有Ｗⅰ返?70頁(yè)，中華書局2006年版?！赌印べF義》原文為，子墨子自魯即齊，過(guò)故人，謂子墨子曰：“今天下莫為義，子獨(dú)自苦而為義，子不若已?！弊幽釉唬骸敖裼腥擞诖?，有子十人，一人耕而九人處，則耕者不可以不益急矣。何故？則食者眾，而耕者寡也。今天下莫為義，則子如勸我者也，何故止我？”

⑨子曰：“由也！汝聞六言六蔽矣乎？”對(duì)曰：“未也?！薄熬?！吾語(yǔ)汝。好仁不好學(xué)，其蔽也愚；好知不好學(xué)，其蔽也蕩；好信不好學(xué)，其蔽也賊；好直不好學(xué)，其蔽也絞；好勇不好學(xué)，其蔽也亂；好剛不好學(xué)，其蔽也狂?！?/p>

⑩參見《論語(yǔ)·子路》。原文為：“言必信，行必果，硁硁然小人哉！”

（11）參見《論語(yǔ)·先進(jìn)》。“子路、曾皙、冉有、公西華侍坐。”孔子讓其各言其志。子曰：“回也，非助我者也，于吾言無(wú)所不說(shuō)?！钡滦校侯仠Y，閔子騫，冉伯牛，仲弓。言語(yǔ)：宰我，子貢。政事：冉有，季路。文學(xué)：子游，子夏。

（12）參見王先謙撰，沈嘯寰、王星賢點(diǎn)?！盾髯蛹狻返?1-42頁(yè)，中華書局1988年版。《荀子·不茍》原文為：“君子崇人之德，揚(yáng)人之美，非諂諛也；正義所指，舉人之過(guò)，非毀疵也；言己之光美，擬于舜、禹，參于天地，非夸誕也；與時(shí)屈伸，柔從若蒲葦，非懾法也；剛強(qiáng)猛毅，靡所不信，非驕暴也；以義應(yīng)變，知當(dāng)曲直故也?！对?shī)》曰：“左之左之，君子宜之，右之右之，君子有之。”此言君子能以義屈信、變應(yīng)故也。

（13）《淮南子·道應(yīng)訓(xùn)》指出了大一統(tǒng)社會(huì)的精髓，“王若欲持之，則塞民于兌，道全為無(wú)用之事，炊擾之教，彼皆樂其業(yè)，供其情，昭昭而道冥冥。……以此移風(fēng)，可以持天下不失矣。”（見劉安著，陳靜注釋《淮南子》第201頁(yè)，中州古籍出版社2010年版）。宋儒認(rèn)為“做官奪人心志”（見朱熹、呂祖謙著《近思錄》第409頁(yè)，中州古籍出版社2008年版），無(wú)正義的政治與人的發(fā)展之“義”背道而馳。這種對(duì)政治統(tǒng)治方式本質(zhì)的深刻反思在猶太教那里就開始了，自從有了文明的善惡標(biāo)準(zhǔn)，人類就被逐出伊甸園，人類的罪惡由此開始，人類屬靈的生命就被人的善惡遮蔽，奄奄一息了，當(dāng)希伯來(lái)人要選擇掃羅為王時(shí)，先知撒母耳的告誡確實(shí)讓人警醒，也對(duì)西方近代政治傳統(tǒng)的發(fā)展產(chǎn)生了深刻影響。

（14）孔子自身的表現(xiàn)也自相矛盾，一方面，孔子講“危邦不入，亂邦不居”（《論語(yǔ)·泰伯》），另一方面，佛肸叛亂，孔子卻欲前往，無(wú)怪乎，子路對(duì)其不滿。見《論語(yǔ)·陽(yáng)貨》，佛肸召，子欲往。子路曰：“昔者由也聞諸夫子曰：‘親于其身為不善者，君子不入也?！鹈Z以中牟畔，子之往也，如之何？”子曰：“然，有是言也。不曰堅(jiān)乎，磨而不磷；不曰白乎，涅而不緇。吾豈匏瓜也哉？焉能系而不食？”

（15）當(dāng)然，這樣對(duì)墨家和墨子而言已是苛求。社會(huì)思想的發(fā)展源于豐富的社會(huì)實(shí)踐，古希臘200多城邦的實(shí)踐給社會(huì)正義的思想提供了豐富的源泉。

（16）明末清初天崩地解時(shí)期，當(dāng)時(shí)的一批有識(shí)之士對(duì)專制主義進(jìn)行激烈的批判。其中黃宗羲指出：“三代以下，天下之是非一出于朝廷。天子榮之，則群趨以為是；天子辱之，則群擿以為非。簿書、期會(huì)、錢谷、戎獄，一切委之俗吏。時(shí)風(fēng)眾勢(shì)之外，稍有人焉，便以為學(xué)校中無(wú)當(dāng)于緩急之習(xí)氣。而其所謂學(xué)校者，科舉囂爭(zhēng)，富貴熏心，亦遂以朝廷之勢(shì)利一變其本領(lǐng)……”（見黃宗羲《明夷待訪錄》第39頁(yè)，中華書局2011年版）

（17）19世紀(jì)美國(guó)的南北戰(zhàn)爭(zhēng)以及2015年英國(guó)蘇格蘭的公投都說(shuō)明這一問題。

（18）《中華人民共和國(guó)反壟斷法》第8條：行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織不得濫用行政權(quán)力，排除、限制競(jìng)爭(zhēng)。

（19）參見《莊子·逍遙游》。道家的經(jīng)典《莊子》指出，人具有無(wú)窮的潛力，如果將這種力量發(fā)揮出來(lái)，是人原來(lái)能力的無(wú)數(shù)倍，這才是人在大變動(dòng)社會(huì)可以倚靠的力量?！氨壁び恤~，其名曰鯤。鯤之大，不知其幾千里也；化而為鳥，其名為鵬。鵬之背，不知其幾千里也；怒而飛，其翼若垂天之云。是鳥也，海運(yùn)則將徙于南冥。南冥者，天池也。齊諧者，志怪者也。諧之言曰：‘鵬之徙于南冥也，水擊三千里，摶扶搖而上者九萬(wàn)里，去以六月息者也。’”

（20）參見《荀子·賦》。荀子指出，這種力量非常神奇，“有物于此，居則周靜致下，動(dòng)則綦高以鉅。圓者中規(guī)，方者中矩。大參天地，德厚堯、禹。精：微乎毫毛；而大，盈乎大寓。忽兮其極之遠(yuǎn)也，攭兮其相逐而反也，昂昂兮天下之咸蹇也。德厚而不捐，五采備而成文。往來(lái)惛憊，通于大神，出入甚極，莫知其門。天下失之則滅，得之則存?！薄坝形镉诖?，生于山阜，處于室堂。無(wú)知無(wú)巧，善治衣裳。不盜不竊，穿窬而行。日夜合離，以成文章。以能合從，又善連衡。下覆百姓，上飾帝王。功業(yè)甚博，不見賢良。時(shí)用則存，不用則亡?！?/p>

（21）對(duì)于中國(guó)傳統(tǒng)的不同淵源問題，作者另有專文論述，見《大變動(dòng)社會(huì)與仁學(xué)智慧》（待發(fā)表）。

[1]沈敏榮.法律的不確定性[M].北京：法律出版社，2001：8.

[2]沈敏榮.市民社會(huì)與法律精神——人的品格與制度變遷[M].北京：法律出版社，2008.

[3]亞里士多德.政治學(xué)[M].吳壽彭，譯.北京：商務(wù)印書館，1996.

[4]奧古斯丁.上帝之城[M].吳飛，譯.上海：上海三聯(lián)出版社，2009：37.

[5]亞當(dāng)·斯密.國(guó)民財(cái)富的性質(zhì)和原因的研究：上卷[M].郭大力，王亞南，譯.北京：商務(wù)印書館，1994.

[6]張竹筠.不應(yīng)忽視歐洲文學(xué)中的日耳曼文化根基[J].學(xué)術(shù)交流，2007（2）：183-187.

[7]王先謙，撰.沈嘯寰，王星賢，點(diǎn)校.荀子集解[M].北京：中華書局，1988：37.

[8]沈敏榮.仁的價(jià)值與時(shí)代精神——大變動(dòng)社會(huì)的生存之道[M].北京：人民出版社，2010：653.

[9]沈敏榮.仁者無(wú)敵：仁的力量——大變動(dòng)社會(huì)的生存之道：上冊(cè)[M].北京：人民出版社，2015：301.

[10]沈敏榮.仁者無(wú)敵：仁的力量——大變動(dòng)社會(huì)的生存之道:下冊(cè)[M].北京：人民出版社2015：933.

（責(zé)任編輯：張群喜）

Crossing the Gap between Righteousness and Justice:the Ethical Basis of Constructing Modern Chinese Law

SHEN Minrong

（ResearchInstituteofEconomical andLegal Ethics,Capital UniversityofEconomicsandBusiness,Beijing100070,China）

The lack of justice thought tradition in China causes congenital deficiency in the process of legal modernization.If there is no constraints of legal justice,people's natural attribute,human rational self-interest, people's material desires released by the modern society are bound to exacerbate the collapse of the social rational systemandthemoral decay.Themodernityrequiresthebasic statusandfunctionoflaw.Thesearchforthecoreofthe legal justiceandthetraditional originisthebasisoftheestablishmentoflegal justice.

righteousness;justice;ethics

B82-51

A

1674-9014（2016）06-0008-12

2016-09-22

北京高等學(xué)校教師培訓(xùn)中心“高級(jí)訪問學(xué)者”項(xiàng)目（2014-2015）。

沈敏榮，男，上海人，首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)經(jīng)濟(jì)倫理與法律倫理研究中心主任，法學(xué)院教授，博士，研究方向?yàn)榻?jīng)濟(jì)法律倫理、公司法和競(jìng)爭(zhēng)法。