糾紛解決中ADR思路的法理依據(jù)及其合理性分析

孫馮英

（安徽師范大學(xué)，安徽蕪湖241000）

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糾紛解決中ADR思路的法理依據(jù)及其合理性分析

孫馮英

（安徽師范大學(xué)，安徽蕪湖241000）

摘要：一個理性的社會應(yīng)當(dāng)向其成員提供多種解決糾紛的途徑，使得糾紛當(dāng)事人可以發(fā)揮主體意識并且按照自身的利益和需求理性的選擇適合自身的糾紛解決方式。ADR作為近年來日益受到廣泛關(guān)注的一種非訴訟糾紛解決機制，是法治社會可持續(xù)發(fā)展的需要。文章從ADR思路的法理依據(jù)、現(xiàn)實基礎(chǔ)以及蘊含的合理性及存在問題的角度分析，從而探尋出非訴訟糾紛解決機制對于完善我國多元的糾紛解決機制，為沖突處理提供多種合理的宣泄途徑的積極意義，進而拓寬人們獲得正義的渠道。

關(guān)鍵詞：ADR；糾紛解決機制；訴訟；調(diào)解

如果不積極的爭取權(quán)利，就不會有權(quán)利的存在，或者說權(quán)利不能夠完整的實現(xiàn)。只有通過權(quán)利者不斷的積極的斗爭，才能維護人的尊嚴(yán)和社會地位。為權(quán)利而斗爭是尊重權(quán)利、爭取權(quán)利的表現(xiàn)，體現(xiàn)了民眾參與權(quán)利斗爭的主體意識。“為了保障權(quán)利，權(quán)利者應(yīng)該有積極的爭取活動，從雙方當(dāng)事人坐下協(xié)商和解到中立的第三方介入調(diào)解，從仲裁方式的運用到訴諸訴訟，這些都是積極爭取權(quán)利、為了權(quán)利而進行斗爭的方式?！盵1]在當(dāng)前中國，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，利益沖突逐漸加劇，各種社會糾紛不斷顯現(xiàn)，人們紛紛尋求糾紛解決的途徑。而伴隨著人們法治意識和權(quán)利意識的提高，以國家公權(quán)力為后盾的訴訟成為沖突解決的重要選擇。我們從中可喜的看到了法治進步帶給了普通人積極尋求糾紛解決的信心，但是和諧社會的構(gòu)建需要為糾紛的宣泄提供多種合理的途徑，而不僅僅是尋求訴訟。成熟的法治也并非是達成法律對于社會的全面控制，法律不可能對社會的方方面面起調(diào)節(jié)作用，認(rèn)為社會以法律為基礎(chǔ)只是法學(xué)家們的幻想。龐德曾說：“在我們生活的地上世界里，如果法律在今天是社會控制的主要手段，那么它就需要宗教、道德和教育的支持；而如果它不能再得到有組織的宗教和家庭的支持的話，那么它就更加需要這些方面的支持了。”[2]法律能夠起到規(guī)制人們外在行為的作用，然而對于人內(nèi)在的心靈和德性，法律則望塵莫及，它更多需要的是宗教、道德和教育的內(nèi)在感化，這并不是單靠法律就能夠做到的，或者說是需要法律和道德、習(xí)慣、情理等等共同配合，相互合作才能解決。法律的相對局限性為社會糾紛的非訴訟解決打開了更為寬闊的空間。而以非訴訟的方式解決糾紛也并非僅僅是面對訴訟爆炸的應(yīng)有之義，一個健康的社會需要依靠多元化的社會控制以保證其有序進行，開拓多元的糾紛解決途徑特別是非訴的解紛機制更加可以拓寬人們獲得正義的渠道。

一個理性的社會應(yīng)當(dāng)向其成員提供多種解決糾紛的途徑或方式，使得糾紛當(dāng)事人可以按照自身的利益和需求理性的選擇適合自身的糾紛解決方式。ADR作為近年來日益受到廣泛關(guān)注的一種非訴訟糾紛解決機制，是法治社會可持續(xù)發(fā)展的需要。美國1998年《替代性糾紛解決法》將ADR的定義為：“代替性糾紛解決方法包括任何主審法官審判以外的程序和方法，在這種程序中，通過諸如早期中立評估、調(diào)解等方式，中立第三方在論爭中參與協(xié)助解決糾紛?！盇DR種類頗為廣泛，包括調(diào)解或調(diào)停、談判、中立聽者協(xié)議、小型審理、簡易陪審團審判、租借法官、終局性要約裁決以及事實發(fā)現(xiàn)法等。而我國ADR的主要類型則包括和解、調(diào)解和仲裁。ADR可以實現(xiàn)民事主體對于自身權(quán)利程序上的選擇權(quán)和實體上的處分權(quán)的統(tǒng)一，體現(xiàn)了現(xiàn)代法治應(yīng)當(dāng)具備的一種基本精神，即合意和民主性，順應(yīng)了現(xiàn)今世界各國民事司法改革的浪潮。因此,在中國的法治進程中,應(yīng)當(dāng)將非訴訟的糾紛解決機制納入到中國特色的糾紛解決機制中，構(gòu)建具有中國特色的多元化糾紛解決機制。

一、ADR的由來

（一）國外ADR的由來

美國現(xiàn)代的ADR發(fā)端于二十世紀(jì)初的工人運動。為了解決工人和資本家的糾紛，使得勞資雙方能夠有效的協(xié)商，同時也為阻止代價高昂的罷工運動，聯(lián)邦政府引入了工人調(diào)解員制度。“1947年美國聯(lián)邦政府成立了聯(lián)邦調(diào)解與協(xié)調(diào)服務(wù)中心，通過派遣工人調(diào)解員，幫助勞資雙方解決糾紛。這些調(diào)解員就是現(xiàn)代美國調(diào)解制度基本元素的前身?！盵3]而日本采用ADR的歷史可以追溯到德川時期。到江戶、明治時期，日本的ADR更加趨于成熟。日本較早的ADR方式是調(diào)停，它的產(chǎn)生是日本對歐洲大陸法的模仿，然而原封不動的照搬不能適應(yīng)當(dāng)時日本社會的實際需要。因此，調(diào)停，一種既具有日本本地特色，同時又具有西方法律制度特點的糾紛解決方式產(chǎn)生了。為了規(guī)范調(diào)停的運用，日本出臺了一系列法律法規(guī)，這些法律法規(guī)的出臺和調(diào)停制度的設(shè)立，解決了歐洲大陸的法律制度不適合日本特殊需要的問題,并且緩和了糾紛解決的矛盾,客觀上推動了日本ADR制度的發(fā)展。

（二）我國非訴訟特點的糾紛解決方式的由來

調(diào)解作為我國歷史悠久的非訴訟特點的糾紛解決方式,最早可追溯到西周。西周時期官府就設(shè)定“調(diào)人”、“青吏”等職,專司調(diào)解和平息糾紛。此后，受儒家思想的影響，歷代統(tǒng)治者都推崇息訟，從而達到社會秩序的穩(wěn)定。國民革命時期，國民政府保留了基層政權(quán)的調(diào)解制度，區(qū)、鄉(xiāng)、鎮(zhèn)設(shè)立調(diào)節(jié)委員會，由當(dāng)?shù)毓襁x舉產(chǎn)生具有法律知識和威望的人擔(dān)任調(diào)解員。1912年國民政府頒布的《商事公斷處章程》則開啟了我國仲裁制度的先河。此后，中國共產(chǎn)黨在革命根據(jù)地也頒布了關(guān)于的相關(guān)法規(guī)條例，如《陜甘寧邊區(qū)民刑事件調(diào)解條例》，從而確立了ADR制度。新中國成立后，人民政府將解放區(qū)的經(jīng)驗運用于全國，在全國范圍內(nèi)建立了調(diào)解委員會,并且通過頒布1954年《人民調(diào)解委員會暫行組織通則》，以法律形式確立了調(diào)解的地位。改革開放之后，隨著社會經(jīng)濟的不斷恢復(fù)和發(fā)展，人們之間的利益糾紛增多，再加上司法資源的有限，開拓多元化的糾紛解決方式迫在眉睫，為了適應(yīng)社會發(fā)展的需要，中國已制定和實施了大量的非訴訟法律法規(guī)，如1995實施的《仲裁法》，2011實施的《人民調(diào)解法》，多元化的糾紛解決機制的不斷完善和發(fā)展為緩解司法壓力、有效解決糾紛、促進經(jīng)濟社會的和諧發(fā)展發(fā)揮了重要作用。

二、ADR的法理學(xué)依據(jù)和現(xiàn)實基礎(chǔ)

（一）ADR是一種以退為進的哲學(xué)解決路徑

非訴訟糾紛解決機制也就是不通過訴訟，而是依靠當(dāng)事人自身理性的選擇權(quán)和處分權(quán)選擇糾紛的處理方式，從而進行糾紛處理。協(xié)商從而達成合意是ADR運作方式的核心概述。而在溝通的過程中大家都清楚的認(rèn)識到一味的只追求自身利益的最大化，不讓步不妥協(xié)只會導(dǎo)致彼此對立，矛盾激化，關(guān)系鬧僵，談判破裂。因此秉持著解決糾紛、不過于傷害感情的原則，雙方當(dāng)事人都會考慮“退一步海闊天空”，盡可能的達成雙方都可以接受的結(jié)果，使得雙方都有獲益的機會。非訴訟特點的糾紛解決方式的處理過程就是當(dāng)事人利益發(fā)現(xiàn)的過程，共同的獲益機會是糾紛處理成功的現(xiàn)實基礎(chǔ)。而訴訟的結(jié)果則是以一方勝利，而另外一方失敗而告終，勝負(fù)相加結(jié)果等于零。所以與審判相比，ADR更徹底體現(xiàn)黨的群眾路線，以對話代替對抗，從而達到一個雙贏的局面，實現(xiàn)社會的公平正義。

（二）ADR是市民社會自治理念的一種體現(xiàn)

法院不應(yīng)也不能解決所有的社會糾紛，其固有的價值是維護社會正義的最后一道防線，也是最終的、最權(quán)威的糾紛解決方式。對社會成員間的沖突，應(yīng)當(dāng)盡可能由社會機制加以解決，這就體現(xiàn)了ADR的價值所在。ADR主要適用于基于民法所產(chǎn)生的民事糾紛，而民法的存在基礎(chǔ)就是市民社會，因此我們應(yīng)該把ADR定位為市民社會背景下的糾紛解決方式。市民社會中市民之間人格獨立、財產(chǎn)自主支配、社會地位平等、意思自治，并且市民是自身利益最大化的追求者，因此利益沖突時有發(fā)生。正是因為矛盾糾紛的頻繁發(fā)生，僅僅依靠訴訟并不能滿足社會的實際需求，在矛盾激化的情況下社會應(yīng)當(dāng)為為當(dāng)事人提供多元化的糾紛解決處理方式。所以我們必須肯定ADR存在并發(fā)揮巨大作用的社會現(xiàn)實，應(yīng)當(dāng)在解決糾紛的過程中充分尊重民意，認(rèn)可糾紛主體所選擇的方式。相對于訴訟，ADR能最大程度地貫徹市民的自治理念，讓沖突雙方能夠自主選擇糾紛的處理方式，從而實現(xiàn)當(dāng)事人的合意，體現(xiàn)民主性。

（三）ADR是社會發(fā)展多元化的必然產(chǎn)物

社會的多元化，包括價值觀的多元化、利益的多元化、沖突的多元化等等，是ADR產(chǎn)生和發(fā)展的社會基礎(chǔ)，并且社會的多元化最終必將導(dǎo)致糾紛解決方式的多元化。人類社會充滿著利益紛爭，在市場經(jīng)濟不發(fā)達的社會中，各種主體之間的利益相對單一，糾紛也簡單，價值觀也是趨同化的；而在現(xiàn)代社會中，社會主體之間利益多樣，沖突和糾紛于是日趨復(fù)雜，再加上價值觀各異，單一的糾紛解決機制已經(jīng)不能滿足社會的需要了，這必然會要求糾紛解決機制的多元化。在崇尚“無訟”理念的東方社會，人們很注重和諧的人際關(guān)系，因此在今天調(diào)解等既不傷害彼此感情又能尋求正義的非訴訟糾紛解決方式備受青睞。而隨著社會發(fā)展的多元化，即使是在權(quán)利意識深入人心的西方社會，人們也已經(jīng)認(rèn)識到，在任何情況下絕對地堅持自己的權(quán)利，在任何權(quán)利上都斤斤計較，動輒訴諸公堂，會加深雙方的對立和敵意，往往是“贏了官司輸了關(guān)系”，進而帶來更劇烈的沖突。如流傳很廣的法諺：“差一點的和解也勝過完美的訴訟”，“某種程度的忍讓是和睦交往的一個絕對的前提”。[4]西方社會也逐漸的認(rèn)識到了訴訟所存在的“負(fù)價值”，并且逐漸開始重視推崇公平和和諧的非訴訟糾紛解決方式。的確，糾紛的解決應(yīng)當(dāng)立足于不斷發(fā)展的社會現(xiàn)實，多元化的社會發(fā)展現(xiàn)狀使得多元化的糾紛解決方式成為必要，而ADR也是社會發(fā)展多元化的必然產(chǎn)物。

三、我國構(gòu)建ADR的合理性分析及其問題所在

ADR思路與我國傳統(tǒng)文化契合。此外，與訴訟相比較，非訴訟特點的糾紛解決方式擁有許多特有的優(yōu)點，并且這些優(yōu)點也更加適合我國社會現(xiàn)實對糾紛解決方式的需要，盡管ADR也存在著發(fā)展過程中不可避免的缺陷，然而瑕不掩瑜，ADR思路對于我國構(gòu)建和諧社會具有積極的意義，且其中蘊含的合理性將完善我國社會主義法治建設(shè)關(guān)于多元化解決糾紛的機制。

（一）ADR能較好緩和糾紛當(dāng)事人的關(guān)系

相比較訴訟，非訴訟糾紛解決機制注重當(dāng)事人之間的溝通和關(guān)系的修復(fù)，在解決糾紛時具有成本低、靈活性強、高效及時且注重人文關(guān)懷的優(yōu)點，這些是法院訴訟在解決糾紛中高成本、長周期和程序化所不能比擬的，特別是法院訴訟往往是“贏了官司輸了關(guān)系”的傷感情買賣。因此，ADR在解決糾紛中相比較訴訟的固有優(yōu)勢能更好的緩和糾紛當(dāng)事人的關(guān)系。

（二）ADR能培養(yǎng)糾紛當(dāng)事人的法治理念和良好品質(zhì)

非訴訟糾紛解決機制是通過當(dāng)事人的合意進行糾紛解決，體現(xiàn)了自愿原則和意思自治原則，發(fā)揮了當(dāng)事人的主觀能動性，進而當(dāng)事人能夠根據(jù)自己的意愿，主動的參與到糾紛解決中并且為糾紛的解決做出自己的利益衡量和道德衡量，從而進行相互的讓步，這體現(xiàn)了當(dāng)事人參與糾紛解決的主體地位，維護了當(dāng)事人通過多元化途徑捍衛(wèi)自身權(quán)利的處分權(quán)和選擇權(quán)，提升了民眾的權(quán)利意識和主體意識。此外，ADR作為當(dāng)事人糾紛解決中的和諧紐帶，為人類社會中人的美德搭建了一個舞臺，打開了一個行動的領(lǐng)域。美德支配并規(guī)范著當(dāng)事人和第三方糾紛參與人的角色，是我們社會追求的崇高目標(biāo)之一，是ADR社會關(guān)系的基礎(chǔ)。正如密爾說過好政府的形成需要培養(yǎng)人的美德，人的德性對于好政府的成立至關(guān)重要。而人的美德，德性，人對自身權(quán)利、對正義追求的看法必然也會影響著這個社會是否能走上以及如何能走上糾紛解決的良性發(fā)展道路。因此，ADR的構(gòu)建和完善將有利于增強人的權(quán)利意識和主體意識，而ADR在培養(yǎng)人們對自身權(quán)利的選擇權(quán)和處分權(quán)、增強人們參與糾紛解決的主人翁地位、增進人的美德中擁有的積極意義也使得在糾紛解決中選擇非訴解紛的思路成為題中之義。

（三）ADR符合我國糾紛傳統(tǒng)解決路徑

非訴訟特點的糾紛解決方式與我國傳統(tǒng)的和合文化相契合，并且有利于進一步發(fā)揚傳統(tǒng)文化以和為貴的精神品質(zhì)，促使當(dāng)事人在糾紛解決中相互進行道德和利益讓步，修復(fù)彼此關(guān)系，進而促成社會的和諧和進步。

（四）ADR緩解了法律與社會現(xiàn)實的沖突

法律與現(xiàn)實生活的沖突，更加要求我們尋求法律外、訴訟外的糾紛解決機制。根據(jù)我們自身的國情和社會現(xiàn)狀，也許有人會說，中國法治要現(xiàn)代化，要與“世界接軌”，必要的犧牲是必須做出的。但是犧牲并不意味著全盤法治，并不意味著不考慮社會規(guī)范和習(xí)慣。糾紛解決的根本原則是要在維護最基本的價值下，通過寬容、協(xié)商、對話和博弈達到可接受的解決方案和結(jié)果?；趯鹘y(tǒng)習(xí)慣和民間社會規(guī)范的尊重加上法律所具有的一些不可避免的局限性，非訴訟的、社會化的解紛機制可以根據(jù)具體情況運用。而且根據(jù)對日常生活的經(jīng)驗性了解，我們也確確實實深切的感受到社會現(xiàn)實與法律存在的巨大沖突，而多元化、非訴訟的糾紛解決機制存在的合理性和必要性，法律往往處于邊緣化和被邊緣化的位置。典型的例子就是法律規(guī)定子女都有繼承父母財產(chǎn)的權(quán)利，但在現(xiàn)實生活中由兒子繼承父母遺產(chǎn)約定俗成，鮮有異議。事實證明，在社會治理中真正發(fā)揮作用的往往是社會關(guān)系本身隨著實際情況的變化而產(chǎn)生的規(guī)則和習(xí)慣，這些習(xí)慣和規(guī)則是立足于包括社會風(fēng)俗、宗教習(xí)慣、民間情理等社會實際情況之上的。法律僅僅是立足于社會經(jīng)驗，通過設(shè)立強行性法規(guī)來約束人們的行為。因此以社會規(guī)范為主要調(diào)整規(guī)則的非訴訟解紛機制對于緩解法律與現(xiàn)實生活的沖突具有其特有的價值。

當(dāng)然，非訴訟特點的糾紛解決方式也存在著一些問題值得思考和解決。合意的貧困，也就是說以合意和民主為特點的非訴訟糾紛解決機制也面臨著強制的威脅。比如離婚案件審前必須調(diào)解，但是自愿是原則，強制是補充，調(diào)解必須征求當(dāng)事人意見，如果不愿意調(diào)解則進入審判程序，當(dāng)然實踐中“以判壓調(diào)”“以權(quán)壓調(diào)”的隱形強制也時有發(fā)生，然而自愿合意是非訴解紛機制的基礎(chǔ)，應(yīng)當(dāng)排除強制性。另外有人提出疑問說非訴訟的方式解決糾紛往往有一種和稀泥的成分在，不管實質(zhì)上誰是正義的一方，雙方都互相妥協(xié)，“退一步”以便以后大家相處融洽，面子上過的去。這里的正義是形式上的正義，而并非實質(zhì)正義。而這也是非訴解紛機制讓人詬病的地方。然而需要辯駁的是接近正義的方式有很多，且很多時候是否正義是一個主觀的價值判斷，追求人們心目中的正義在有些情況下，通過非正式的途徑反而更能實現(xiàn)目標(biāo)。除此之外，各種ADR程序之間、訴訟和ADR之間尚未形成一個聯(lián)系緊密、互為補充的有機整體。提高非訴訟糾紛解決機制的一個重要方面,就是使非訴訟糾紛解決機制之間、非訴訟糾紛解決機制與訴訟糾紛解決機制之間能夠有機地銜接，以避免重復(fù)處理和節(jié)約社會資源。

社會的有序發(fā)展不僅需具有適合其發(fā)展的舞臺和規(guī)范其秩序的規(guī)則，一個成熟的社會也應(yīng)當(dāng)豐富糾紛的解決方式，完善多元化的糾紛解決機制。ADR作為與訴訟相互補充的糾紛解決機制，具有許多訴訟所沒有的優(yōu)勢，它尊重了當(dāng)事人對于糾紛處理方式的理性選擇，特別是其所體現(xiàn)的人文關(guān)懷和對社會關(guān)系的修復(fù)，對于和諧社會的構(gòu)建頗有意義。非訴訟特點的糾紛解決方式適應(yīng)了我國傳統(tǒng)文化推崇寬宏的精神品質(zhì)，順應(yīng)了各國關(guān)于司法改革的潮流，對于現(xiàn)今中國特色社會主義法治建設(shè)有積極意義，需不斷完善。

參考文獻：

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