“一帶一路”視閾下傳統(tǒng)醫(yī)藥的商標(biāo)權(quán)保護
——以哈薩克族傳統(tǒng)醫(yī)藥為例

吐火加（新疆師范大學(xué)法學(xué)院，新疆　烏魯木齊　830054）

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“一帶一路”視閾下傳統(tǒng)醫(yī)藥的商標(biāo)權(quán)保護
——以哈薩克族傳統(tǒng)醫(yī)藥為例

吐火加
（新疆師范大學(xué)法學(xué)院，新疆烏魯木齊830054）

哈薩克族傳統(tǒng)醫(yī)藥天然形成的“個性”與“共性”在“一帶一路”建設(shè)步伐中面臨前所未有的機遇和挑戰(zhàn)，研發(fā)、生產(chǎn)并流入市場后的社會效益和經(jīng)濟效益具有舉足輕重的影響力，形成了“一帶一路”建設(shè)中電子商務(wù)市場交易規(guī)則不可或缺的利益集團。但是商標(biāo)權(quán)問題一度成為哈薩克族傳統(tǒng)醫(yī)藥自身發(fā)展的困惑、走向國家市場與提升國際競爭力的短板。文章以哈薩克族文化資源的重要意義為基礎(chǔ)，建議加大哈薩克族傳統(tǒng)醫(yī)藥的商標(biāo)權(quán)法律保護制度建設(shè)，以推動“一帶一路”知識經(jīng)濟圈格局的形成。

“一帶一路”；哈薩克族傳統(tǒng)醫(yī)藥；商標(biāo)權(quán)；保護

一、知識產(chǎn)權(quán)全球化背景下哈薩克族傳統(tǒng)醫(yī)藥商標(biāo)資源現(xiàn)狀概述

根據(jù)2015年的不完全統(tǒng)計，我國的哈薩克族目前有約一百六十萬人，其中99%以上分布于新疆，而在中亞國家，哈薩克族約66446014人。文化積淀豐富、文明歷史源遠(yuǎn)流長的哈薩克民族的常年居住地屬于大陸性氣候，他們“逐草而生”的游牧生活方式，養(yǎng)成了自食其力、自治疫病的習(xí)慣，這種習(xí)慣在與現(xiàn)代元素不斷碰撞的過程中持續(xù)發(fā)展。世界衛(wèi)生組織在1978年的《阿拉木圖基本保健宣言》中把傳統(tǒng)醫(yī)藥認(rèn)定為一種基本保健資源，哈薩克族傳統(tǒng)醫(yī)藥建立在民族文化基礎(chǔ)上，成為日常生活中不可或缺的必備品。豐厚的文化內(nèi)涵與實用的醫(yī)藥價值共存于這些常見的醫(yī)藥品之上。

法律具有自身的特定功能，在約束某種行為的過程中追求其價值和效率，通過建立關(guān)系網(wǎng)絡(luò)使主客體之間形成相互利用的關(guān)系，雙方主動產(chǎn)生共鳴形成某種社會習(xí)慣，不斷自我發(fā)展形成潛在的規(guī)則。在一段時間以后，這樣一個規(guī)則就成為法，在最初，此規(guī)則并沒有比相反的規(guī)則更為具有效力，并且，此種法的產(chǎn)生根據(jù)僅僅是習(xí)慣（Gewohnheit）。［1］習(xí)慣背后是新常態(tài)下哈薩克族多元、本土、交融性文化的自然結(jié)合，這種文化資源運作規(guī)律普遍被認(rèn)同，吸收和移植外來文化，造就了哈薩克族傳統(tǒng)醫(yī)藥商標(biāo)注冊優(yōu)勢資源潛在價值的擴張，產(chǎn)生了可觀的經(jīng)濟效益和社會效益，這些都離不開法的功能和價值。

根據(jù)《2014年中國商標(biāo)戰(zhàn)略年度發(fā)展報告》指出：“商標(biāo)總量與經(jīng)濟總量具有強相關(guān)性，平均擁有注冊商標(biāo)量與地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展水平度相關(guān)，GDP與商標(biāo)申請量的相關(guān)系數(shù)為0.9813，GDP與商標(biāo)注冊量的相關(guān)系數(shù)0.9209；商標(biāo)申請量變動與經(jīng)濟的變化基本同步。GDP變化0.999個百分點，商標(biāo)申請量相應(yīng)的變化1個百分點，二者之間的變動存在高度一致同步性”；2014年度外國（地區(qū)）在華商標(biāo)注冊統(tǒng)計表顯示：哈薩克斯坦國家的外國（地區(qū)）注冊件數(shù)7件，馬德里注冊件數(shù)124件，總計131件。數(shù)據(jù)表明，商標(biāo)注冊與經(jīng)濟發(fā)展是一脈相承的，哈薩克族文化資源的潛在價值正在不斷挖掘中。但是，隨著國際社會制度的變革，哈薩克族傳統(tǒng)醫(yī)藥則處于尷尬的局面，即搶注現(xiàn)象頻發(fā)、商標(biāo)注冊不具備哈薩克族文化元素、商標(biāo)權(quán)概念淡化甚至與現(xiàn)代文明脫節(jié)等問題。商標(biāo)權(quán)法律制度的形成與宗教、習(xí)慣、語言和文化等諸多因素密切相關(guān)，這些因素在商標(biāo)注冊利用當(dāng)中跟知識產(chǎn)權(quán)制度大背景相契合，但是客觀上無法實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)與技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的協(xié)同發(fā)展。

新產(chǎn)品或新技術(shù)迅速升級并成為國際市場上認(rèn)可的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，逐漸主導(dǎo)市場并占據(jù)核心地位是知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)新制度的價值追求所在。哈薩克族傳統(tǒng)醫(yī)藥技術(shù)更迭緩慢，尤其是專利技術(shù)產(chǎn)業(yè)化速度出現(xiàn)總體放緩的現(xiàn)狀，知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)新制度的發(fā)展與哈薩克族傳統(tǒng)醫(yī)藥技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的底線在經(jīng)濟利益面前，則完全處于迂回與滯后的狀態(tài)中。隨著知識產(chǎn)權(quán)全球化的井噴式發(fā)展，發(fā)達國家往往通過知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造實現(xiàn)世界工廠、代工工廠的轉(zhuǎn)型，并保證其知識產(chǎn)權(quán)在其他國家獲得保護，利用先進的技術(shù)推動文化資源在世界范圍內(nèi)占據(jù)主導(dǎo)地位，通過國際公約實現(xiàn)其利益訴求。毋庸置疑，商標(biāo)權(quán)利的強化與保護范圍的爭議、商標(biāo)權(quán)人在制度設(shè)計當(dāng)中被忽略的制度缺陷，會導(dǎo)致哈薩克族傳統(tǒng)醫(yī)藥在知識產(chǎn)權(quán)全球化進程中處于失衡地位，更為糟糕的是，宗教、習(xí)慣以及文化資源與商標(biāo)注冊關(guān)聯(lián)在一起，出現(xiàn)商標(biāo)混淆的尷尬局面。

二、跨界文化構(gòu)成的商標(biāo)注冊鏈

（一）法律文化的異同折射出的文化共性

根據(jù)文化內(nèi)在和外在傳播規(guī)律，“中國制造”文化的傳播影響力因素伴隨著“一帶一路”建設(shè)步伐的加快逐漸趨于融合態(tài)勢發(fā)展，“文化吸收”和“文化消化”呈現(xiàn)嵌入式扎根擴張，但是政治、經(jīng)濟、教育背景的影響也不容忽視。文化精髓是國際交流的重要資源，互聯(lián)網(wǎng)+時代利用媒介傳播文化、提升影響力是國家軟實力提升的重要途徑。從張騫出使西域后，宗教文化的頻繁交流是中國法律文化快速傳播的重要載體，即中國的法律文化伴隨著西遼政權(quán)的建立而在中亞國家廣泛傳播，且積極面向中亞市場發(fā)展的文化隨著哈薩克斯坦國家實力與國際地位的提升、國際間文化沖突的緩和，人們對學(xué)習(xí)哈薩克語言的熱情不斷高漲，哈薩克文化也逐漸被世界認(rèn)可。

法律文化是多元文化供給、融合在法律秩序當(dāng)中的軟實力，法律秩序的形成、演變、維系和繼受都會受到法律文化的深層影響（包括本土文化和外來文化），法律文化體系的整合或重構(gòu)也必須適應(yīng)法律秩序創(chuàng)造性的轉(zhuǎn)換，因為法律文化與法律秩序的形成與發(fā)展必然存在著內(nèi)在的相互關(guān)聯(lián)性，這種關(guān)聯(lián)性實際上是法律的運行體；但在西方國家，法律文化與宗教有著不可分離的關(guān)系，法律條文乃至法律制度的頂層設(shè)計也體現(xiàn)在宗教氣息里?？傊?，法律文化是在法律制度轉(zhuǎn)型、移植、重構(gòu)過程中塑造成的主流文化概念，與習(xí)慣、道德形成了共同體。哈薩克族傳統(tǒng)醫(yī)藥與哈薩克族人民的生活、人文、自然環(huán)境息息相關(guān)，尤其在遵循各種規(guī)律的同時，對促進區(qū)域經(jīng)濟的發(fā)展和保護人民身體健康發(fā)揮著重要的作用。然而，哈薩克族傳統(tǒng)醫(yī)藥的“創(chuàng)新理念”表現(xiàn)尤為被動，正如約瑟夫·熊彼特認(rèn)為，“創(chuàng)新”不是簡單的次序羅列，而是將復(fù)雜的生產(chǎn)要素和生產(chǎn)條件資源利用高科技手段注入在程序化的生產(chǎn)體系當(dāng)中形成的新組合系統(tǒng)工程，同時認(rèn)為，僅有技術(shù)發(fā)明不是創(chuàng)新，創(chuàng)新是技術(shù)發(fā)明的首次商業(yè)化。［2］法律文化是一種以實體內(nèi)容對象化存在的特殊的文化現(xiàn)象，以一定的規(guī)則嵌入式地駐扎在共同的法律追求軟環(huán)境中，目的是形成共同的法的理念和價值期待指數(shù)資源。傳統(tǒng)文化的紐帶作用凸顯系統(tǒng)化態(tài)勢，而非隨著人類社會深度發(fā)展的進程把簡單的文化根基現(xiàn)象歸入法律文化內(nèi)部各要素之間的系統(tǒng)，由此，逐漸需要在現(xiàn)實中探索新的思維和方法，利用新媒體語言表達其思想的精神財富。文化共性的機遇，促使法律原則、法律規(guī)則、法律制度和法律概念形成了法律文化圈，實踐中或多或少都與中亞國家其他民族的法律文化相互碰撞和滲透，防止出現(xiàn)世界法律文化的顛覆和脫離。

由于哈薩克族傳統(tǒng)醫(yī)藥成分標(biāo)注不清晰，導(dǎo)致一些不信仰伊斯蘭教人士的某些不尊重穆斯林群眾習(xí)慣的行為引發(fā)一系列不利于民族團結(jié)的事件。［3］哈薩克族傳統(tǒng)醫(yī)藥在現(xiàn)實中的文化根基是相同的，但是在各國的法律制度和具體實施辦法中卻有所不同，譬如哈薩克斯坦申請者可根據(jù)自己的需要進行選擇。藥品發(fā)明專利和其他專利不同，有其特殊性，體現(xiàn)在研制、生產(chǎn)和銷售的環(huán)節(jié)都要符合藥品法的規(guī)定，受藥品法和知識產(chǎn)權(quán)法的雙重制約。中亞國家在《上海合作組織成員國長期睦鄰友好合作條約》下有一定的法律基礎(chǔ)平臺，對哈薩克族傳統(tǒng)醫(yī)藥的保護提供可靠的法律依據(jù)。由于法律和文化的異同致使哈薩克族傳統(tǒng)醫(yī)藥在全球背景和無邊界時代存在一定的可利用空間，跨界民族（哈薩克族）本應(yīng)在法律規(guī)則、法律理念、法律信仰等方面存在巨大的差距，但是根據(jù)法律移植和借鑒的歷史淵源來看，兩種法律文化的根本性質(zhì)、內(nèi)涵具有一定的異同性，在“一帶一路”建設(shè)中謀求更深層次的立法、司法、執(zhí)法協(xié)作都表現(xiàn)出完備的實質(zhì)性條件。

（二）文化紐帶中派生的商標(biāo)價值鏈

在日本，文化企業(yè)往往將著名人物的形象或姓名、虛構(gòu)角色或動物的形象或名稱使用在商品或服務(wù)上，利用其在原有領(lǐng)域的“顧客吸引力”來吸引消費者、增強商品的購買吸引力。［4］眾所周知，少數(shù)群體的集體文化權(quán)利必須強調(diào)重點保護，防止因制度的偏頗而導(dǎo)致邊緣化。要尊重和確保少數(shù)民族以及邊緣化群體同其他群體成員，利用新媒體手段共同享有自己特有的文化、實現(xiàn)宗教自由或者使用本民族語言的權(quán)利，通過引進創(chuàng)新技術(shù)理念并及時避免這些群體的文化因“互聯(lián)網(wǎng)+”時代無邊界因素的侵蝕出現(xiàn)民族一體化而消失。現(xiàn)代社會的權(quán)力關(guān)系結(jié)構(gòu)、經(jīng)濟制度、大眾傳播的影響以及一般的教育政策，少數(shù)群體的文化非常容易在無形中被蠶食和侵吞。［5］商標(biāo)權(quán)是一種財產(chǎn)權(quán)，商標(biāo)的構(gòu)成要素確實是一種具有顯著性的“標(biāo)記”，構(gòu)成哈薩克族商標(biāo)的所有要素，包括哈薩克語言文字（哈薩克語是哈薩克斯坦國家的官方語言）、數(shù)字（哈薩克民族阿拉伯?dāng)?shù)字的“7”代表吉祥，而且習(xí)慣寫法是“7”）、圖形（鷹為吉祥物）等等，都在哈薩克民族中處于公有領(lǐng)域，這些資源隨著哈薩克斯坦等國家的國際知名度和國家實力的增強，無形當(dāng)中形成了特殊的商譽。商標(biāo)所有人對于商標(biāo)注冊的商品或者服務(wù)對象的持續(xù)投入，是商譽產(chǎn)生的源泉，這種商譽歷史悠久，能夠充分體現(xiàn)商標(biāo)的顯著性?？傮w來看，哈薩克族傳統(tǒng)醫(yī)藥缺乏創(chuàng)造性和營銷策略。因此，從國際社會公認(rèn)的商標(biāo)權(quán)的權(quán)利價值來看，商標(biāo)權(quán)是商標(biāo)所有人就其商標(biāo)所承載的商譽享有的權(quán)利。哈薩克族在歷史進程中不斷征服自然，形成自己的文化積淀，這些母文化在社會、國家交流中形成的社會文化促進哈薩克族傳統(tǒng)醫(yī)藥的繼承與創(chuàng)新。但是 “創(chuàng)新理念”在“一帶一路”建設(shè)中發(fā)揮積極作用需要文化紐帶的滋補，逐漸自覺整合和轉(zhuǎn)化文化資源，使哈薩克族傳統(tǒng)醫(yī)藥的利用率得到重視，隨之輻射母文化的價值鏈，派生出新的、潛在的價值源。

哈薩克族傳統(tǒng)醫(yī)藥商標(biāo)權(quán)如何保護正是這種趨勢選擇的最佳話語權(quán)和行動指南，維護哈薩克族傳統(tǒng)醫(yī)藥商標(biāo)權(quán)的目的是為了體現(xiàn)商標(biāo)法內(nèi)在制度價值，達到創(chuàng)新能力與現(xiàn)代市場運行規(guī)律相適應(yīng)，增強和維護公平、有效、有序的國際市場競爭。而今，哈薩克族傳統(tǒng)醫(yī)藥商標(biāo)權(quán)在中亞國家的文化紐帶中具有巨大的潛在價值，有利于達到文化資源共享，在“一帶一路”建設(shè)中延伸醫(yī)藥與文化的雙重價值鏈，發(fā)揮其主導(dǎo)作用。

（三）電子商務(wù)市場與文化資源的融合

隨著“互聯(lián)網(wǎng)+”行動計劃節(jié)奏的加快，我國電子商務(wù)市場產(chǎn)業(yè)的發(fā)展取得了舉世矚目的成就（圖1）。在我國的電子商務(wù)發(fā)展過程中，出現(xiàn)了一些嚴(yán)重影響電子商務(wù)市場交易秩序、削弱誠信力的問題，例如線上線下主體制度不明確，自然人經(jīng)營者的身份認(rèn)定難、追責(zé)難，網(wǎng)絡(luò)銷售假冒偽劣產(chǎn)品，消費者維權(quán)存在困難和障礙等。為了規(guī)制這些問題，我國已經(jīng)初步建立了適合我國電子商務(wù)、乃至跨境電子商務(wù)市場的運行機制以及相關(guān)的制度體系。電子商務(wù)市場交易秩序得到規(guī)范，交易安全得到維護，有利于促進電子商務(wù)經(jīng)濟健康持續(xù)發(fā)展，確保電子商務(wù)市場準(zhǔn)入和退出機制與國際接軌。電子商務(wù)市場交易規(guī)則的規(guī)范能夠充分發(fā)揮其市場準(zhǔn)入及退出優(yōu)勢，不斷加大和提升市場活力，降低交易成本，吸引更多的國際經(jīng)營者從事電子商務(wù)經(jīng)營活動，提高電子商務(wù)市場的交易效率，維護消費者的合法權(quán)益和社會公共利益，進而提升電子商務(wù)市場活力和利用率。針對跨境電子商務(wù)市場，要及時更新和評估信用體系，無縫對接國際跨境電子商務(wù)交易風(fēng)險的預(yù)警機制，不斷提升和優(yōu)化其服務(wù)制度的法律化，積極主動引導(dǎo)國際間從事跨境電子商務(wù)市場交易的主體經(jīng)營行為，這樣才能與文化資源產(chǎn)生和諧的共鳴。

哈薩克族傳統(tǒng)醫(yī)藥在“一帶一路”建設(shè)中利用電子商務(wù)市場交易規(guī)則更能夠拓展資源的可利用率，在跨境電子商務(wù)中自主參與市場競爭。根據(jù)上述中國電子商務(wù)市場交易規(guī)模增長率的變化，可以判斷文化資源在現(xiàn)實當(dāng)中扮演著舉足輕重的作用，其市場的活躍程度和生命力具有極大的發(fā)展空間。任何一國的傳統(tǒng)文化與技術(shù)發(fā)展因素形成正比，在技術(shù)演變的過程中，文化融合程度不斷走向成熟。缺乏相應(yīng)的技術(shù)基礎(chǔ)或者不足以在復(fù)制模仿的基礎(chǔ)上進行技術(shù)創(chuàng)新，難以適應(yīng)更高標(biāo)準(zhǔn)的知識產(chǎn)權(quán)保護，這似乎完全違背知識產(chǎn)權(quán)保護真正意義所在。毋庸置疑，哈薩克族傳統(tǒng)醫(yī)藥的挖掘并不是單純的以技術(shù)創(chuàng)新為目的價值，更多的是對文化資源的利用和平臺的搭建，突出對哈薩克族傳統(tǒng)醫(yī)藥的價值追求，尤其是在電子商務(wù)市場交易過程中參與新技術(shù)的公平競爭，防止以各種變態(tài)形式出現(xiàn)劇烈的文化沖突，引發(fā)一系列的文明沖突、宗教沖突、國別沖突和歷史沖突。文化基礎(chǔ)制約著哈薩克族傳統(tǒng)醫(yī)藥商標(biāo)權(quán)的價值取向，無形中自覺或不自覺地接受傳統(tǒng)的制約，表現(xiàn)出共性的社會價值，制約社會制度的變遷。因此，電子商務(wù)市場與文化的融合是無形中推動生產(chǎn)力大發(fā)展、大變革的重要因素。

三、“一帶一路”建設(shè)中哈薩克族傳統(tǒng)醫(yī)藥的知識產(chǎn)權(quán)保護模式選擇

（一）地理標(biāo)志與商標(biāo)注冊的交叉性利益

“地理標(biāo)志（geographical indication）”最早來源于歐洲，是歐盟農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量政策（EU Agricultural Products Quality Policy）和農(nóng)產(chǎn)品貿(mào)易當(dāng)中的主要支柱。它是在互聯(lián)網(wǎng)+時代對產(chǎn)品地理來源標(biāo)志的明示，更能夠突出表現(xiàn)其特定地域或者地區(qū)來源特殊產(chǎn)品的品質(zhì)內(nèi)涵，這些歸功于具有地理標(biāo)志的產(chǎn)品因質(zhì)優(yōu)而具有市場競爭優(yōu)勢，獲得人們的青睞。在大數(shù)據(jù)環(huán)境下，為了使商標(biāo)由一種文字性符號、多渠道表現(xiàn)而成為商標(biāo)法保護的對象，來解決商標(biāo)使用與商標(biāo)保護之間存在的密切聯(lián)系。哈薩克族傳統(tǒng)醫(yī)藥無疑是中亞地區(qū)人民首選健康藥品之一，因為生活地區(qū)在氣候環(huán)境、地理位置、風(fēng)俗習(xí)慣、宗教信仰等方面具有一致性，以及在中亞地理與氣候環(huán)境下生長的植被具有一定的特殊性，也符合中亞人民的選擇。哈薩克族傳統(tǒng)醫(yī)藥的成分正是這些植被的特殊地理養(yǎng)素造就的，是維持健康的良藥，并能夠?qū)ΠY下藥。與具有顯著性的商標(biāo)特征相呼應(yīng)。所以，哈薩克族傳統(tǒng)醫(yī)藥的地理標(biāo)志對其商標(biāo)的注冊尤為重要。

根據(jù)《2014年中國商標(biāo)戰(zhàn)略年度發(fā)展報告》指出：“地理標(biāo)志商標(biāo)運用效果明顯，注冊后價格平均提高了50.11%；地理標(biāo)志收入占到當(dāng)?shù)剞r(nóng)民總收入的65.94%，地理標(biāo)志帶動相關(guān)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的產(chǎn)值帶動比達到1∶5.20，就業(yè)帶動比達到1∶3.34，已有53.38%的地理標(biāo)志成為區(qū)域經(jīng)濟支柱產(chǎn)業(yè)”。哈薩克族傳統(tǒng)醫(yī)藥是祖輩們長期在馬背生活當(dāng)中積累的財富資源，并不斷影響其他民族和國家，特別是在蘇聯(lián)解體前后都有重大的貢獻。地理標(biāo)志的本質(zhì)特性與產(chǎn)品、產(chǎn)地之間的關(guān)聯(lián)要素是地理標(biāo)志確權(quán)的必備要件和核心價值的表現(xiàn)，有助于形成地方產(chǎn)業(yè)鏈，是文化歷史發(fā)展的重要工具。哈薩克族人多以“逐草為生”，他們普遍聚居在中亞腹帶，獨特的自然因素和人文因素造就了特定產(chǎn)品，且與商標(biāo)的功能并無二致，都是私有財產(chǎn)權(quán)，在建立商譽軟文化的基礎(chǔ)上形成商業(yè)效益。從年度發(fā)展報告數(shù)據(jù)來看，地理標(biāo)志是重要的經(jīng)濟指標(biāo)體系，同時對保護文化生態(tài)特色和傳統(tǒng)生活方式具有舉足輕重的作用，將地理標(biāo)志塑造成商標(biāo)動態(tài)權(quán)利，符合知識產(chǎn)權(quán)激勵機制目標(biāo)和新自由主義經(jīng)濟政策目標(biāo)。這充分說明，利用知識產(chǎn)權(quán)激勵制度推動哈薩克族傳統(tǒng)醫(yī)藥的原產(chǎn)地地理標(biāo)志能夠挖掘更多、更有效的資源刺激商標(biāo)的價值內(nèi)涵。

（二）“一帶一路”建設(shè)中知識產(chǎn)權(quán)保護制度的重構(gòu)和優(yōu)化

民族被我們作為一個不可見的自然整體，其界限并不確定，但它在任何時空中都并非以這種抽象的方式存在，而是將這種不可見的統(tǒng)一體表現(xiàn)為可見的、有機的現(xiàn)象的傾向。［1］23我國在解放前后一度使用過新文字①新文字就是斯拉文字，中亞國家均使用。，語言方面具有明顯的共同性，認(rèn)識商標(biāo)的距離不遠(yuǎn)，但是商標(biāo)權(quán)的法律制度有所不同?！?999年聯(lián)合國土著人權(quán)利宣言》第33條規(guī)定：土著人有權(quán)根據(jù)國際上承認(rèn)的人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)促進、發(fā)展和維護其機構(gòu)體制以及獨特的司法習(xí)俗、傳統(tǒng)、程序和慣例等。受傳統(tǒng)的保護少數(shù)民族傳統(tǒng)文化問題上的“管理者”、“救世主”的觀念的影響，認(rèn)為少數(shù)民族傳統(tǒng)文化是所謂的“落后的”，用主流文化的標(biāo)準(zhǔn)來衡量少數(shù)民族的傳統(tǒng)文化，是偽科學(xué)的。［6］知識經(jīng)濟全球化趨勢的視閾下，知識產(chǎn)權(quán)制度是激勵創(chuàng)造力和運用創(chuàng)新機制，最終實現(xiàn)創(chuàng)新價值的重要載體。哈薩克族傳統(tǒng)醫(yī)藥在國際舞臺上法律法規(guī)的不完善、自身技術(shù)的局限性、藥品專利的特殊性和知識產(chǎn)權(quán)管理水平低下等的客觀原因，導(dǎo)致在國際市場上應(yīng)變能力薄弱，融入市場后的免疫力相對比較差。知識主體從“權(quán)利”或者“財產(chǎn)”向“投資”觀念的擅變，真正意義上是改變了傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)新制度理念的轉(zhuǎn)型，知識產(chǎn)權(quán)投資戰(zhàn)略是隱性的核心技術(shù)力量和知識資源特權(quán)，作為哈薩克族傳統(tǒng)醫(yī)藥無論是藥品的專利還是商標(biāo)權(quán)都要積極采取全方位的投資理念，把握中亞國家的地緣優(yōu)勢和“一帶一路”建設(shè)的歷史性機遇，提升投資創(chuàng)新理念。

2007年1月12日哈薩克斯坦對《藥品法》進行了補充和修改，同年3月2日又對《專利法》作了補充和修改。但現(xiàn)行的兩部法律對藥品保護的定義和闡述并不一致，使藥品的專利保護不能落到實處，損害了生產(chǎn)者、消費者和產(chǎn)權(quán)所有者三方利益。哈薩克斯坦制藥工業(yè)發(fā)展規(guī)劃（2010—2014年）是規(guī)定哈薩克醫(yī)藥領(lǐng)域生產(chǎn)的主要文件。該規(guī)劃旨在吸引投資，提高藥品生產(chǎn)，并完成哈薩克斯坦總統(tǒng)關(guān)于50%的藥品實物產(chǎn)量應(yīng)在國內(nèi)生產(chǎn)的要求。哈薩克斯坦國法律規(guī)定，從2015年1月起，所有藥品生產(chǎn)商必須遵守生產(chǎn)規(guī)范，這種規(guī)范理應(yīng)將產(chǎn)品納入知識產(chǎn)權(quán)保護體系內(nèi)。那么，在商標(biāo)權(quán)法律制度建設(shè)方面，必須形成與中亞國家的同步，拓寬視野，糾正在哈薩克傳統(tǒng)醫(yī)藥在知識產(chǎn)權(quán)法律保護制度在創(chuàng)新中機制體系的重構(gòu)，及時作出調(diào)整并適應(yīng)社會區(qū)域變革和發(fā)展，不斷優(yōu)化和提升自我價值。當(dāng)然從我國國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略形勢上分析，創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展，能夠盡快實現(xiàn)資本市場的投資策略升級，提升并贏得知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展的時間和空間。作為新興市場國家，要規(guī)避知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則的風(fēng)險和外部環(huán)境的約束，重構(gòu)和優(yōu)化“一帶一路”建設(shè)發(fā)展需要的知識產(chǎn)權(quán)法律制度和公共政策體系。

四、“一帶一路”建設(shè)中知識產(chǎn)權(quán)保護與國際接軌的路徑

（一）推動和完善知識產(chǎn)權(quán)國際法律制度

跨界民族在“一帶一路”建設(shè)中具有不可替代的作用，尤其是哈薩克族傳統(tǒng)醫(yī)藥的研發(fā)、標(biāo)準(zhǔn)化建設(shè)、商標(biāo)權(quán)的獲得等等，必須要符合國際知識產(chǎn)權(quán)保護規(guī)則。蘇聯(lián)解體后，中亞國家發(fā)展迅猛，轉(zhuǎn)型中的加盟共和國都要調(diào)整經(jīng)濟規(guī)律，提高知識產(chǎn)權(quán)核心技術(shù)力量。隨著“互聯(lián)網(wǎng)+”時代的加速發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)法律制度與創(chuàng)新意識密不可分，而且商標(biāo)法是知識產(chǎn)權(quán)法律制度的重要組成部分，也是維系和妥善處理商標(biāo)權(quán)人和消費者之間利益關(guān)系的重要紐帶，是商標(biāo)權(quán)人在大數(shù)據(jù)開放環(huán)境下與電子商務(wù)市場交易規(guī)則過程中約束其行為的重要工具。無論是在線上還是線下，平衡商標(biāo)權(quán)人與消費者二者之間的利益關(guān)系處在趨同性、沖突性的邊緣。如今，全球化現(xiàn)象是知識產(chǎn)權(quán)客體利用技術(shù)因素的創(chuàng)新而轉(zhuǎn)變成知識產(chǎn)權(quán)的控制者或者驅(qū)動者，權(quán)利人與社會公眾之間的利益沖突不斷升級，引發(fā)TRIPS協(xié)議在公共利益視角的嚴(yán)重缺陷。知識產(chǎn)權(quán)一貫追求利益平衡，不但致力于保護權(quán)利人的創(chuàng)造性成果，最為關(guān)鍵的是以實現(xiàn)社會公共利益為最終目的，利用哈薩克族文化資源注冊商標(biāo)不但節(jié)約成本，還保證民族文化的弘揚和積累性創(chuàng)新制度的完善，實現(xiàn)社會公眾獲得傳統(tǒng)醫(yī)藥的一項基本權(quán)利，最終達到為傳統(tǒng)醫(yī)藥的商標(biāo)注冊開辟綠色通道的目的。

商標(biāo)權(quán)人利用其文化資源加強傳統(tǒng)文化的弘揚，建立完善制度體系，在商標(biāo)權(quán)的注冊制依照注冊地可以推定商標(biāo)的市場保護范圍為整個國家或地區(qū)，在國際化運作時代強調(diào)法律的作用，同時保障人權(quán)得以實現(xiàn)，這種知識的力量來自千年的歷史匯集積累而成，我們在中亞國家促使哈薩克族傳統(tǒng)醫(yī)藥的商標(biāo)權(quán)得以詮釋，是人類文明的進步，是建立國際知識產(chǎn)權(quán)法律制度的方向。全球化節(jié)奏的不間斷擴張，無疑推動國際知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則上升到《跨太平洋戰(zhàn)略經(jīng)濟伙伴協(xié)定》（TPP），知識產(chǎn)權(quán)國際貿(mào)易呈現(xiàn)出標(biāo)準(zhǔn)高、輻射廣的新趨勢。事實上，借鑒發(fā)達國家的實踐經(jīng)驗以及現(xiàn)象，在任何一個國家，滿足弱勢群體正當(dāng)權(quán)利并獲取現(xiàn)實中的平等，法律規(guī)范和法律限制必須在內(nèi)容上或者形式上確保平等并加以修正，這樣才能推進國際知識產(chǎn)權(quán)制度合理化進程力度。數(shù)字化環(huán)境占主導(dǎo)地位的知識產(chǎn)權(quán)無邊界時代，保證哈薩克族傳統(tǒng)醫(yī)藥的商標(biāo)注冊體系形成高效、統(tǒng)一的制度體系，與時代前進的步伐保持一致。當(dāng)前或者今后知識產(chǎn)權(quán)己成為國際貿(mào)易競爭的重要資源，在電子商務(wù)蓬勃發(fā)展的時代，利用創(chuàng)新的知識產(chǎn)權(quán)成果，提升高端產(chǎn)品的競爭優(yōu)勢、增強知識產(chǎn)權(quán)附加值的含量，發(fā)揮數(shù)據(jù)交易平臺的作用，不斷利用和借鑒國際上先進藥品創(chuàng)新經(jīng)驗。

（二）加強和提升傳統(tǒng)醫(yī)藥商標(biāo)權(quán)保護的智庫體系化建設(shè)

根據(jù)世界投資機構(gòu)的等級判定認(rèn)為，哈薩克斯坦的投資等級是BB+，且哈薩克斯坦的經(jīng)濟政策資源在制藥行業(yè)當(dāng)中是以市場經(jīng)濟為導(dǎo)向的國家。無論從政策還是從市場資源調(diào)配來看，哈薩克斯坦本國的藥品主要為草本制劑，最大的醫(yī)藥制劑供貨商來自俄羅斯等國，采取免征增值稅、企業(yè)免消費稅、取消藥品、海關(guān)手續(xù)簡化等手段開拓市場，且根據(jù)預(yù)測評估，世界醫(yī)藥市場每年大概增長4%～5%。其中，發(fā)展中國家醫(yī)藥市場每年增長10%～25%，美國醫(yī)藥市場每年增長4%～5%，而歐洲市場則呈現(xiàn)負(fù)增長。醫(yī)藥產(chǎn)品進入一些國家市場的標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生了改變，如俄羅斯特別關(guān)注臨床數(shù)據(jù)和藥品安全。技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)是推動知識產(chǎn)權(quán)的知識價值向資本化、標(biāo)準(zhǔn)化的核心力量，將實施知識產(chǎn)權(quán)與技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)“捆綁”戰(zhàn)略，更多的是為了把專利技術(shù)嵌入到標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)中，拒絕基因破壞。哈薩克族傳統(tǒng)醫(yī)藥的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)與國際水平同步的目的是為了在國際市場上獲得主動權(quán)，利用自身文化資源提升傳統(tǒng)醫(yī)藥的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，更為確保促進商標(biāo)注冊保駕護航而謀劃發(fā)展路徑?！耙粠б宦贰苯ㄔO(shè)中電子商務(wù)市場對商標(biāo)注冊價值的體現(xiàn)不僅是經(jīng)濟和社會雙重效率所帶來的利益，而是商標(biāo)權(quán)取得的結(jié)構(gòu)要素中能夠間接增值的價值構(gòu)成體，這些價值構(gòu)成體系與大數(shù)據(jù)和公信力不可分割。商標(biāo)價值投資或者經(jīng)營的基礎(chǔ)其依托有形資本和無形資本的相互契合，在市場競爭中不斷擴大占有率。哈薩克族商標(biāo)價值的創(chuàng)造必須要投入更多、更豐富的智力資本，將哈薩克族文化資源利用現(xiàn)代高科技更加有力地體現(xiàn)其傳統(tǒng)醫(yī)藥商標(biāo)注冊的顯著性和國際化特色。因此，智力資本的吸引不單是本民族智力資本的壟斷，而是依靠國內(nèi)外各民族智力的匯合，這種創(chuàng)造性勞動價值的權(quán)利分配理應(yīng)建立在利益平衡的基礎(chǔ)上，用法律規(guī)則協(xié)調(diào)各方面沖突因素，達到各方的利益在共存和融合的氛圍中達到合理的優(yōu)化狀態(tài)，防止出現(xiàn)權(quán)力濫用和侵權(quán)現(xiàn)象的頻繁發(fā)生。

從2008年起，中亞國家陸續(xù)都成為世界衛(wèi)生組織藥品不良反應(yīng)監(jiān)測計劃正式成員、美國藥典委員會正式成員，并具有投票權(quán)。此外，哈薩克斯坦目前有3家符合流通規(guī)范（GDP）的公司，從而發(fā)展了本國制藥工業(yè)。由此，拓展中亞國家的藥品市場，將哈薩克族傳統(tǒng)醫(yī)藥的商標(biāo)權(quán)保護納入法律保護體系并與國際接軌，具有促進與維護中亞地區(qū)絲綢之路經(jīng)濟帶的經(jīng)濟建設(shè)、安全穩(wěn)定、貿(mào)易往來的戰(zhàn)略意義。

根據(jù)世界知識產(chǎn)權(quán)組織國際局統(tǒng)計，2014年，我國國內(nèi)申請人提交馬德里商標(biāo)國際注冊申請2140件（一標(biāo)多類）在馬德里體系中排名第七，累計有效注冊達1.86萬件；外國申請人指定我國的馬德里商標(biāo)注冊申請20309件（一標(biāo)多類），連續(xù)10年位居馬德里體系第一，累計有效注冊量達20.89萬件。比較而言，根據(jù)當(dāng)前市場的需要提升哈薩克族傳統(tǒng)醫(yī)藥商標(biāo)注冊的智庫力量是推廣和利用哈薩克族傳統(tǒng)醫(yī)藥在“一帶一路”建設(shè)中的價值。隨著全球知識化的高速發(fā)展，必須對國際知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則和演進保持密切關(guān)注，主動成為新一輪國際知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則制定的領(lǐng)頭羊，積極主動推動傳統(tǒng)知識高科技創(chuàng)新機制的形成，加大知識產(chǎn)權(quán)國際規(guī)則制定的話語權(quán)與參與度。國際知識產(chǎn)權(quán)保護體系中針對不同機制、制度客觀上需要對相互影響乃至沖突的國際法規(guī)范和相互疊加的國際組織職能行使進行法律協(xié)調(diào)，在新的戰(zhàn)略轉(zhuǎn)型和升級背景下，注重新一輪知識產(chǎn)權(quán)國際規(guī)則的重構(gòu)，確保哈薩克族傳統(tǒng)醫(yī)藥商標(biāo)權(quán)的保護能夠在知識產(chǎn)權(quán)區(qū)域開展新的合作模式，有效化解相應(yīng)挑戰(zhàn)和壁壘，逐步擴大我國在“一帶一路”建設(shè)中知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則制定的影響力。由此，加強政府引導(dǎo)，形成規(guī)?；纳虡?biāo)注冊企業(yè)，囤積資源，防止文化斷裂和文化塌陷，避免哈薩克族傳統(tǒng)醫(yī)藥的搶注和濫用現(xiàn)象的抬頭與加劇，加強商標(biāo)權(quán)保護的智庫建設(shè)工作。

［1］（德）薩維尼.當(dāng)代羅馬法體系I［M］.朱虎，譯.北京：中國法制出版社，2010：33.

［2］李建華.我國知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利窮竭制度的立法設(shè)計［J］.法學(xué)論壇，2011（2）.

［3］唐飛.試論商標(biāo)法中的利益均衡［J］.長江大學(xué)學(xué)報：社會科學(xué)版，2006（5）.

［4］（日）荻原有里.日本法律對商品形象權(quán)的保護［J］.知識產(chǎn)權(quán)，2003（5）：62.

［5］張千帆.憲法學(xué)［M］.北京：法律出版社，2004：236.

［6］熊文釗.民族法學(xué)［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2012：246.

責(zé)任編輯：胡 曉

D913.4

A

1004-941（2016）04-0076-06

2016-07-20

2016年度國家社科基金項目“電子商務(wù)與大數(shù)據(jù)交易對新疆安全影響及法律規(guī)制研究”階段性成果（項目編號：16XFX013）；2015年度國家法治與法學(xué)理論研究項目“‘一帶一路'建設(shè)中電子商務(wù)市場準(zhǔn)入及退出法律制度研究”的階段性成果（項目編號：15SFB5026）。

吐火加（1976-），男，哈薩克族，新疆特克斯人，法學(xué)博士后，主要研究方向為知識產(chǎn)權(quán)法。