論不法侵害始點的判斷標準
——預備最后階段說之提倡

張　寶

(河南科技大學 法學院,河南 洛陽 471023)

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論不法侵害始點的判斷標準
——預備最后階段說之提倡

張寶

(河南科技大學 法學院,河南 洛陽 471023)

在不法侵害何時開始的判斷上，傳統(tǒng)刑法理論主張存在無法克服的弊端，難以實現(xiàn)理論自洽，因此有必要對其認定標準進行重構。預備最后階段說不僅有利于實現(xiàn)正當防衛(wèi)制度的刑事政策目的，而且有利于防止防衛(wèi)權利濫用，無疑是這一問題的最佳理論選擇。

不法侵害；理論選擇；預備最后階段

在正當防衛(wèi)構成要件中，對防衛(wèi)緊迫性要件，即不法侵害正在進行的認定通常而言較無問題，但究竟具備什么條件才能認定不法侵害已經(jīng)開始則仍然存在較大分歧?；诖?，本文將主要圍繞這一問題展開論述，并試圖在對相關理論爭議進行梳理與比較的基礎上，提出些許淺見。

一、不法侵害始點認定的理論爭議

關于不法侵害何時開始，目前我國學界主要存在進入現(xiàn)場說、著手說、面臨危險說、區(qū)別說及有效說等理論主張。(1)進入現(xiàn)場說主張，不法侵害開始以行為人進入現(xiàn)場為主要標志[1]。(2)著手說認為，不法侵害必須達到著手程度，即進入未遂判斷程度，才能進行正當防衛(wèi)。因為某一侵害行為只有在達到著手后，才能有所謂的不法侵害評價。在行為者著手以前，刑法不僅不能而且也不應該加以評價，否則即有違反罪刑法定主義的嫌疑[2]。(3)折中說，又稱合并說或面臨危險說，認為一般而言實行行為的著手應該是不法侵害開始的標準，但在例外的場合，盡管不法侵害尚未著手，但其給法益造成的急迫性危險卻已經(jīng)毫無爭議地呈現(xiàn)出來，如果不及時實行防衛(wèi)反擊就會喪失防衛(wèi)機會，該種情形下也應允許實施正當防衛(wèi)。換言之，當不法侵害尚未實施，但不法侵害者的行為已經(jīng)對合法權益形成現(xiàn)實的緊迫性危害，即不法侵害轉入實施階段后防衛(wèi)者即立刻喪失有效防衛(wèi)可能性的條件下，應當認為防衛(wèi)行為符合正當防衛(wèi)的時間條件[3]。(4)區(qū)別說認為，由于不法侵害的手段、強度、不法侵害者主觀罪過，以及侵害法益的性質(zhì)等各不相同，因此判斷不法侵害何時開始也不可能存在統(tǒng)一標準，可以根據(jù)不同情況分別判斷開始實施正當防衛(wèi)的適當時機。如有學者認為，對于故意實施的不法侵害，不法侵害行為人開始實施預備行為時，就已經(jīng)足以彰顯其不法侵害意圖，應當認定不法侵害已經(jīng)開始；而對于無責任能力人實施的不法侵害及過失實施的不法侵害，只有在侵害行為已經(jīng)實施并且即將損害國家、社會、個人合法權益時，才能認定不法侵害已經(jīng)開始[4]。(5)有效說從防衛(wèi)是否有效的觀點出發(fā)，認為侵害行為客觀上業(yè)已達到防衛(wèi)者得以有效行使防衛(wèi)之時間終點，如超過此一時間點，防衛(wèi)者即無法達到防衛(wèi)目的，或必須承擔風險或付出不應承擔的代價，即應認定不法侵害已經(jīng)開始[5]，至于最后有效防衛(wèi)的時間點則不以未遂程度未必要，即便著手前的預備階段，也可以認定不法侵害已經(jīng)開始[6]。

二、當前理論分歧的評述與檢討

就基本內(nèi)容而言，以上諸說都是對不法侵害始點判斷的有益探索，但客觀而論又都存在一定程度的不當之處，難以實現(xiàn)理論自洽。

進入現(xiàn)場說的問題在于：第一，對現(xiàn)場概念存在誤讀。實踐中，認定某一場所是不是侵害現(xiàn)場，通常只有根據(jù)不法侵害行為的實際發(fā)生狀況才能判斷，不可能首先事先確定好一個侵害場所，然后再以行為人是否實際進入該場所來判斷不法侵害是否開始[7]，否則即犯了本末倒置的錯誤。第二，導致不法侵害外延過于寬泛。因為進入場所與不法侵害開始之間并不具有必然的等同性，很多情形下，行為人雖然進入到某場所，但并不能由此便說明其有不法侵害意圖，更不能說明行為人已經(jīng)開始實施不法侵害。依照進入現(xiàn)場說觀點，往往會對實際進入到某場所但并不具有不法侵害意圖的行為人造成不當評價，繼而導致不法侵害外延過于寬泛。第三，對正當防衛(wèi)限度條件的認定形成障礙。由于可能存在行為人雖然進入到某場所但尚未開始實施不法侵害行為的狀況，因此，依據(jù)進入現(xiàn)場說往往會導致防衛(wèi)者、第三人或司法機關無法對不法侵害的強度做出準確判斷，進而不能判斷防衛(wèi)行為是否符合正當防衛(wèi)的限度要件[4]。

著手說的問題在于：第一，將犯罪行為的著手與不法侵害的開始等同起來顯然并不科學。依照通說，著手是特指開始實施刑法分則規(guī)范里具體犯罪構成要件中的犯罪行為，而不法侵害開始則不僅指開始實施犯罪行為，而且包括開始實施一般違法行為，著手說將兩者等同起來，顯然混淆了兩者質(zhì)的不同。第二，容易導致防衛(wèi)時間過分遲延，實際增大被侵害人的防衛(wèi)風險。對于盜竊等非暴力性犯罪而言，由于侵害法益與損害法益之間的不對等性，一般而言依照實行行為的著手可以認定不法侵害的開始，但是對于暴力性犯罪，由于危害結果往往直接伴隨著實施行為而產(chǎn)生，因此，如果將防衛(wèi)行為的始點限定在實行行為的著手，往往導致防衛(wèi)行為人無力實行防衛(wèi)[8]。正如有學者指出，基于法治國原則，未遂犯著手的認定當然應盡可能接近正犯犯罪的完成，如此才不至于動搖刑罰以構成要件的完成為要件。但以未遂犯的著手認定正當防衛(wèi)之不法侵害的開始，則將徹底使防衛(wèi)行為變得毫無意義，因為等到著手這一剎那，行為人才能施以防衛(wèi)措施的可能性已經(jīng)太慢或幾乎太慢了[9]。德國刑法理論通說也認為，不法侵害開始的始點不能等同于未遂的著手點，因為著手的基準往往逼使防衛(wèi)者錯過了有效的防衛(wèi)時點，這樣就可能把侵害風險轉嫁給被害的防衛(wèi)者[10]。第三，容易倒逼防衛(wèi)行為人實施過分防衛(wèi)，導致防衛(wèi)過當頻繁高發(fā)。在故意犯罪的發(fā)展階段上，由于未遂已經(jīng)是幾乎接近既遂的程度，因此，如果要求防衛(wèi)者必須等到侵害行為的著手才能實施正當防衛(wèi)，由于侵害越接近完成階段，防衛(wèi)者越擔心難以達到防衛(wèi)目的，因此，相對較早可行的防衛(wèi)而言，其總是可能做出較重的反擊，如此一來，便極易超過必要的限度要求，構成防衛(wèi)過當。第四，將某些雖未著手但實際已使法益直接面臨被侵害危險的侵害行為視為尚未開始的不法侵害也不盡合理。因為實踐中，有相當一部分不法侵害行為在尚未著手階段便已經(jīng)對法益構成了急迫性危險，從正當防衛(wèi)的刑事政策目的出發(fā)，完全應當允許被侵害人對其實施正當防衛(wèi)，如若非要等到其著手才允許進行防衛(wèi)，那么多數(shù)情形下都已為時已晚。從這一角度出發(fā)，著手說也不盡科學。第五，雖然有學者不斷對著手概念提出修訂與完善，力圖通過這種方式維持著手在不法侵害開始認定上的標準地位，如張小虎教授提出著手應當涵蓋使法益直接面臨被侵害的危險的意義，存在形式內(nèi)容與實質(zhì)內(nèi)容。形式上，著手是指開始實施刑法分則規(guī)范規(guī)定的具體犯罪構成要件中犯罪行為；實質(zhì)則是對刑法所保護的客體造成損害或形成直接威脅，其中著手的實質(zhì)意義較為抽象，而形式意義較為具體，就二者關系而言，應堅持形式意義為主，實質(zhì)意義為輔[1]。但根本而言，這種主張也存在問題。因為著手首先是嚴格的規(guī)范概念，認定刑法中的著手首先必須嚴格立足構成要件立場，這是罪刑法定原則的基本要求。因此，行為縱然對法益造成了一定的侵害或危險，但只要沒有充足具體犯罪構成要件實行行為，或多少實行了該構成要件行為，就不得以著手概念加以框定。而且，客觀而言，客觀主義的基本立場在我國刑法理論中并未得到很好貫徹，這樣的背景下，為了滿足打擊犯罪，防衛(wèi)社會的需求，實踐中，形式意義為主、實質(zhì)意義為輔很容易便悄無聲息地演變成實質(zhì)意義為主、形式意義為輔，即在所謂形式意義的掩飾下，進行超規(guī)范的實質(zhì)意義的盤算，對于罪刑法定原則而言，這無疑是一場災難。

折中說的問題在于：第一，在不法侵害認定的時點上，折中說原則上仍以實行行為著手為標準，因此，當然存在前述著手說同樣的問題與不足。第二，折中說認為某些不法侵害雖尚未著手實行，但已經(jīng)對法益構成了嚴重威脅，來不及向有關機關報告，如果不實施防衛(wèi)，勢必發(fā)生嚴重性后果，因此應當允許進行正當防衛(wèi)。在此，無意中折中說已經(jīng)將“不得已”作為了正當防衛(wèi)的基本要件[4]。但是從現(xiàn)代各國刑事立法來看，絕大數(shù)國家并未將“不得已”作為正當防衛(wèi)要件，我國刑法第20條也沒有規(guī)定正當防衛(wèi)必須在“不得已”的情形下實施，由此可見，折中說主張不僅與現(xiàn)代普適的刑法理論不符，也與當前我國有關正當防衛(wèi)基本立法相互沖突，其科學性難免讓人質(zhì)疑。第三，實踐中的案件總是紛繁復雜，因此在折中說看來，絕大多數(shù)不法侵害是否開始總是要具體問題具體分析。但是在判斷主體素養(yǎng)是否良好、判斷標準是否明確、判斷素材是否全面等問題尚未明確之前，這種委由個案判斷的主張固然可收到簡便及因地制宜之效，但最終卻可能導致不法侵害的認定毫無標準可言，基于此，應當說折中說主張也未必適當。

區(qū)分說的問題在于：第一，單純以預備行為為故意實施的不法侵害的始點，容易造成防衛(wèi)行為的失控。因為預備行為的方式具有多樣性，距離實行行為的遠近也不盡相同。例如甲欲殺乙的預備行為，既可以表現(xiàn)為準備刀具，也可以表現(xiàn)為持刀奔向乙家。張三意欲入室盜竊的預備行為，既可以表現(xiàn)為在家苦練配鑰匙技術，也可以表現(xiàn)為攜帶作案工具潛伏目標現(xiàn)場。現(xiàn)實中，如果只是在家磨刀或在家練習配鑰匙，便不宜認定不法侵害已經(jīng)開始，因為這些行為都只是一般性預備行為，尚未對法益構成急迫性侵害或危險，一旦允許對其進行防衛(wèi)，實踐中便會造成防衛(wèi)行為的把控過于寬松。第二，為什么過失不法侵害與無責任能力者實施的不法侵害具有相同的始點，區(qū)分說沒有做出進一步合理解釋。事實上，從不法侵害的客觀屬性及對法益造成的侵害或危險的最終結果上看，過失不法侵害與無責任能力者實施的不法侵害并無本質(zhì)不同，僅有的區(qū)別只在于前者的著眼點在于不法侵害行為人的主觀心理，而后者則立足不法侵害行為人的具體類型。第三，區(qū)分說對故意不法侵害與過失不法侵害的始點進行了明確劃分，同時對無責任能力者實施的不法侵害與過失不法侵害在開始時間上又堅持統(tǒng)一標準，那么問題是，當無責任能力者故意實施不法侵害時，究竟依照故意不法侵害開始的標準，還是適用過失不法侵害開始的標準進行認定呢？如果適用前者，則顯然與區(qū)分說論者的主張相互矛盾，而如果適用后者則顯然要面臨解釋的難題，即為什么認定故意不法侵害的開始，反要適用過失不法侵害的認定標準呢？對此，可能也是區(qū)分說主張的理論盲點。

有效說的問題在于：第一，以“有效理論”作為不法侵害“現(xiàn)在性”時點的認定標準，有時難免造成防衛(wèi)時點過度前移，以至于一個正處于計劃當中或僅僅處于一般性預備階段的攻擊行為，都可能被認定具有“現(xiàn)在性”而得以對其進行正當防衛(wèi)，如此無疑于過度擴充正當防衛(wèi)權的合理界限[11]。第二，究竟是否有效的判斷主體及標準也不甚明確，如果以防衛(wèi)行為人的自身判斷為標準，那么“允許人們把這種大膽的緊急防衛(wèi)權使用于如此廣泛的防衛(wèi)性目的，也會與社會的和平秩序和國家的管轄壟斷權發(fā)生矛盾”[12]，畢竟，對于有計劃的侵害行為的事前防衛(wèi)，無論如何屬于國家的任務。國家對于有計劃的侵害行為進行防范尚且需要嚴格遵照法定程序，而如果公民個人只需依照自身的判斷標準，從防衛(wèi)個人權益的有效性出發(fā)便可實施防衛(wèi)，并無如同國家那樣受到層層限制，如此反而容易造成防衛(wèi)權濫用之勢[11]。第三，有效說以防衛(wèi)是否有效作為不法侵害開始的認定標準，著眼于公民個人防衛(wèi)權的嚴格保護，基本立場固然值得稱道，但從全面保護法益的立場出發(fā)，難免又有“護短”之嫌，即過分重視被侵害者權益保護，而漠視不法侵害者權益保障。不法侵害者故意或過失實施侵害行為，給他人或社會合法權益造成侵害或危險，固然值得譴責，但其基本權益卻仍應受到法律的合理保護，正所謂法律的陽光照耀好人，也照耀壞人，但在有效說的理論框架內(nèi)，不法侵害行為人顯然難以尋見絲毫的亮光。

三、預備最后階段說之提倡

鑒于以上諸說的理論缺陷，筆者認為，有必要對不法侵害始點的認定標準進行重構。由于正當防衛(wèi)既要保護合法權益免受不法侵害，又要防止過度損害不法侵害者的利益，因此，在構建不法侵害始點的認定標準中，以下兩種因素便必須著重考慮：一是如何有利于實現(xiàn)正當防衛(wèi)制度的刑事政策目的；二是如何有利于防止正當防衛(wèi)權利濫用?；谇罢呖紤]，不法侵害始點認定不宜過晚，否則將使正當防衛(wèi)的制度目的落空；基于后者考慮，不法侵害始點認定又不宜過早，否則則可能造成防衛(wèi)權利濫用。有鑒于此，筆者認為，在不法侵害始點的認定標準上，較為妥當?shù)淖龇?，毋寧采取一種比較折中的方案，亦即在不法侵害開始的認定上，既然著手說的判斷時點過于滯后，可能把侵害風險轉嫁給被侵害的防衛(wèi)者；而有效說的判斷時點又過于前置，容易造成正當防衛(wèi)權濫用，那么，為了克服這種困難，完全可以將不法侵害開始的時點設定在兩者中間，即從“預備的最后階段”至“著手”之間這樣的階段上。對此，羅克辛教授 (Roxin)也曾深刻論述到，“正確的界限應當處于兩個極端之間(即未遂階段與有效階段——筆者注)，對于正在發(fā)生的攻擊，人們除了未遂之外，僅僅應允許算上直接位于未遂階段開始之前的那個狹長的預備結束階段。在這個已經(jīng)為緊急防衛(wèi)提供基礎的與未遂緊密相連的預備的領域中，涉及了對攻擊的直接著手(與才進行的準備的攻擊不同，那還不是正在進行的；并且與實行行為構成的直接著手也不同，那已經(jīng)表現(xiàn)了一種未遂)”[13]。為了表達上的簡潔，對于這樣一種折中的設想，筆者稱之為“預備最后階段說”，采取這種標準，不僅能夠有效克服傳統(tǒng)刑法理論主張的固有缺陷，最大限度實現(xiàn)正當防衛(wèi)的刑事政策目的，而且也能夠根本上防止防衛(wèi)權利濫用，對于不法侵害始點的準確認定具有重大的理論與實踐意義。

第一，符合目的性思考原理。刑法之所以設立正當防衛(wèi)制度，根本目的就在于賦予不法侵害被害人或第三人以正當防衛(wèi)權利，借以制止正在進行的不法侵害。所以某種程度上才說，“問題的重點已經(jīng)不是侵害行為與防衛(wèi)行為之間的絕對的時間數(shù)字的問題，而是被侵害者或第三人如何可以有效保護自己或第三人利益問題”[14]。據(jù)此，如前所述，依照著手說的主張，顯然容易造成防衛(wèi)行為的過于滯后，讓防衛(wèi)行為人過多地承擔防衛(wèi)風險，不僅不利于防衛(wèi)行為人及第三人權益保護，也與正當防衛(wèi)制度的刑事政策目的背道而馳。而預備最后階段說將防衛(wèi)行為的時點提前至接近著手的狹長的預備階段上，只要不法侵害人的侵害行為逾越一般性預備行為而又接近未遂的著手，防衛(wèi)行為人即可實施正當防衛(wèi)，其著眼點顯然更加有利于防衛(wèi)權的充分行使，根本上契合正當防衛(wèi)制度的刑事政策目的。

第二，有利于構建不法侵害始點認定的統(tǒng)一標準。鑒于不法侵害行為的現(xiàn)實復雜性，在不法侵害開始的認定上，堅持具體問題具體分析的觀點越發(fā)成為有力主張。有學者甚至旗幟鮮明地提出，不法侵害的現(xiàn)在性本身就是一個沒有絕對標準的概念，因此，我們必須結合正當防衛(wèi)法律概念的目的具體分析[14]。但在筆者看來，不法侵害何時開始無論如何應當有一個統(tǒng)一標準，或至少有個相對統(tǒng)一的標準，如果將不法侵害的時點寄希望于具體的個案審查，在當前自由裁量權運行不規(guī)范，法官素質(zhì)有待進一步提高的背景下，必然會導致認定上的混亂。而堅持預備最后階段說，以接近著手的預備行為為不法侵害開始的時點，則不僅能夠有效克服這一問題，而且有利于實現(xiàn)認定標準的統(tǒng)一。當然，在具體案件中，對于什么樣的行為才真正稱得上最后階段的預備行為也需要結合案件事實具體判斷，但由于這是在堅持統(tǒng)一標準下的具體個案分析，因此與前述純粹意義上的個案判斷已有本質(zhì)的不同。

第三，實踐中有利于對不法侵害認定進行更加準確的定位。通過“預備最后階段說”的折中，既可以將所謂現(xiàn)在的不法侵害適度擴張至包含“預備的最后階段”，即接近著手的準備階段，使不法侵害的認定不至于太過靠后，同時再輔以有效說中有效防衛(wèi)的時點進行限縮，又可使認定時點不至于太過靠前，如此以來，不法侵害的認定便可獲得更為準確的定位。例如，通過“預備最后階段說”的擴張與限縮，不僅一種剛剛預先計劃的或者還沒有靠近未遂的預備性攻擊行為不能為緊急防衛(wèi)提供基礎；而且當侵害一種法益的意志還沒有向外部成為現(xiàn)實時，也不能認定不法侵害具有現(xiàn)在性。

值得提出的是，盡管“預備最后階段說”在不法侵害始點的判斷上具有前述一系列理論優(yōu)勢，但在解釋論上難免也要面對究竟如何才能判斷某一行為事實上已經(jīng)到達預備的最后階段，而不是一般性預備行為的質(zhì)問。對此，筆者認為，可以結合主、客觀兩個方面進行判斷。首先，從主觀上看，只有當預備行為明確無誤地征表不法侵害行為人的侵害意圖時，才不是一般意義上的預備行為。否則，“在侵害一種法益的意志，還沒有向外部成為現(xiàn)實時，就是缺乏一種正在進行的攻擊(甚至缺乏一種攻擊)，應當加以拒絕(即不能認為存在正在進行的不法侵害，進而為正當防衛(wèi)提供基礎——筆者注)[13]。其次，從客觀上看，只有已經(jīng)與著手形成密切關系的預備行為才是進入最后階段的預備行為，即該預備行為已具有顯著的急迫性，如果不加以制止，則可能立即轉變成現(xiàn)實的法益侵害。從防衛(wèi)行為人角度看，如果不及時實施正當防衛(wèi)，則將使防衛(wèi)變得不可能，或形成重大困難，或使行為人陷入更大風險[6]。最后，從主客觀相統(tǒng)一上看，最后階段的預備行為必須同時滿足：(1)預備行為能夠明確地反映出不法侵害者的侵害意圖；(2)行為人實施不法侵害的心理可以通過這一行為得到明確的確證；(3)該預備行為除了表明不法侵害外不能做出其他任何合理解釋?；诖耍笆鰹閷嵤┍I竊在家練習配鑰匙盡管也是一種準備行為，但無論如何不能認為是預備盜竊的最后階段行為，因為該預備行為本身并不能明確表明行為人必然具有實施某具體不法侵害的目的，且客觀上也未對法益形成急迫性侵害的危險。但是當行為人甲將手伸向口袋打算掏出手槍射殺乙時，該伸手拿槍行為雖然也是殺人的預備行為，但甲的殺人意圖無疑已在該行為中得到確證，且乙的生命法益也因此而陷入了急迫的危險境地，如果不允許乙實施防衛(wèi)，則乙極可能在剎那間即被甲射殺，因此，應當認定甲伸手掏槍行為已經(jīng)進入到故意殺人行為的最后預備階段，應當允許對其實施正當防衛(wèi)。再如，某日傍晚，甲、乙、丙三個男人在人煙稀少的鄉(xiāng)村公路上見丁女貌美如花，于是強行將其拉上面包車，意圖劫持到郊外實施強奸，就基本犯罪構成而言，強拉丁女上車雖然不是刑法分則規(guī)定的強奸罪的實行行為，而只是為實施強奸創(chuàng)造條件，但考慮到人煙稀少的客觀環(huán)境、面包車內(nèi)封閉的犯罪場景及三男對一女的力量懸殊，完全有理由認為丁女已經(jīng)切實面臨遭受性侵的現(xiàn)實危險，甲乙丙三人強拉丁女上車的行為除了表明即刻就要對丁女實施強奸外已經(jīng)不能再做出其他任何解釋，因此，該種情形下，也應當認定甲乙丙行為已經(jīng)進入到強奸行為的最后預備階段，如果丁女實施反抗，進而造成甲乙丙三人傷害，也應當認定成立正當防衛(wèi)。對此，盡管也有學者提出不同見解，認為雖然將丁女拖入車內(nèi)時，甲乙丙已有強奸故意，但依照三人計劃尚須等到郊外才開始實施強奸行為，因此，此時應當認為對丁女性自由之法益尚未形成直接、現(xiàn)實的侵害危險，而僅僅是間接之危險罷了，所以，一旦認定可以實施防衛(wèi)，就可能造成實行行為著手判斷過于提前[15]。但在筆者看來，作為危險判斷對象的行為人意思內(nèi)容，顯然應當是行為人的故意而非行為人的計劃，基于此，當甲乙丙基于強奸的故意將丁女強行拉上車輛，且基于案發(fā)當時特定的犯罪場景，應當足以認定其行為具有迫切的侵害法益的現(xiàn)實危險性，由此認定成為強奸行為最后預備階段并無不當。

最后需要特別提出的是，堅持預備最后階段說主張的同時也應當注意到這樣的情況，即相對某特定犯罪而言，有些行為是預備行為，但如果相對于其他犯罪而言，其又成了著手的實行行為，該種情形下，相對于后者則應肯認不法侵害的現(xiàn)在性，允許對其實施防衛(wèi)反擊[16]。例如，為了殺人而侵入他人住宅，侵入住宅伊始就應當允許受害人實施防衛(wèi)行為，只不過不是針對殺人這種不法侵害行為而已。

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[責任編輯:范禹寧]

2016-06-01

張寶(1978-)，男，河南駐馬店人，講師，刑法學博士。

D924.1

A

1008-7966(2016)05-0119-04