經(jīng)營者發(fā)送商業(yè)性電子信息的責(zé)任豁免
——兼評《廣告法》第43條、《消費者權(quán)益保護法》第29條

張晨原

(西南政法大學(xué) 民商法學(xué)院,重慶 401120)

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經(jīng)營者發(fā)送商業(yè)性電子信息的責(zé)任豁免
——兼評《廣告法》第43條、《消費者權(quán)益保護法》第29條

張晨原

(西南政法大學(xué) 民商法學(xué)院,重慶 401120)

我國現(xiàn)行立法中缺少對經(jīng)營者不得向消費者發(fā)送商業(yè)性電子信息的例外規(guī)定，這樣的規(guī)定在某種程度是對消費者權(quán)益保護的矯枉過正。長遠來看，增補經(jīng)營者發(fā)送商業(yè)性電子信息的責(zé)任豁免規(guī)定是必須的。同時，法官也應(yīng)發(fā)揮主觀能動性，借鑒相關(guān)比較法，結(jié)合默示意思表示理論，對消費者“同意”進行解釋，達到類似的司法效果。

商業(yè)性電子信息；豁免；默示意思表示

一、經(jīng)營者發(fā)送商業(yè)性電子信息的比較法考察

(一)美國

一直以來，美國走在商業(yè)性電子信息立法的前列，最廣為人知的便是“不得電話推銷名單”(Do-Not-Call List)，該項制度由一系列法令組成，包括《電話推銷保護法令》(Telephone Consumer Protection Act，以下簡稱TCPA)、《不得電話推銷適用法令》(Do-Not-Call Implementation Act)、《不得電話推銷修改法令》(Do-Not-Call Improvement Act)等。以上法令構(gòu)成了保護消費者免受電話推銷騷擾的完整體系，具體特點有：

1.建立“不得電話推銷名單”(Do-Not-Call List)。1991年12月20日，美國國會制定了TCPA，來遏制越來越多的電話推銷對于消費者安寧的侵?jǐn)_。TCPA要求委員會立即啟動制定關(guān)于保護消費者電話隱私的具體實施性規(guī)則，并且特別授權(quán)委員會“考慮建立下述國家級數(shù)據(jù)庫：它收錄不愿被電話營銷騷擾的居民電話號碼”。2002年12月18日，聯(lián)邦貿(mào)易委員會(Federal Trade Commission，以下簡稱FTC)發(fā)布建立“不得電話推銷登記處”(Do-Not-Call Registry)的指令，該登記處由聯(lián)邦政府維護，旨在保護消費者免受不愿接聽電話的騷擾。2003年3月11日，國會簽署《不得電話推銷適用法令》，正式確認(rèn)了該登記的法律效力。FTC的“不得電話推銷”規(guī)則為消費者提供了集中管理營銷電話的方案，其中之一就是給予不愿接受營銷電話的消費者在國家不得電話推銷數(shù)據(jù)庫登記自己電話號碼的權(quán)利。要完成以上登記，消費者既可通過運用自己電話免費撥號，也可登陸FTC官網(wǎng)。消費者的登記行為會在將來的五年內(nèi)持續(xù)有效，且登記處會每月定期清除無法聯(lián)系或重復(fù)登記的號碼。并且，直接進行電話營銷或被委托進行電話營銷的經(jīng)營者必須向數(shù)據(jù)庫交付年費來獲取數(shù)據(jù)庫里某個地區(qū)的號碼。

2.推銷主體的責(zé)任豁免事項。下列情況下?lián)艽蛎麊蔚碾娫挷贿`反該項法令：(1)該電話是由和消費者之前存有商業(yè)關(guān)系的組織撥打的；(2)消費者做出了前置的書面許可；(3)不帶有商業(yè)性質(zhì)或不帶有廣告的電話；(4)該電話是免稅的非盈利機構(gòu)撥打的。法律是以原則和例外構(gòu)成的，商事主體不得向已在名單上登記的消費者電話推銷是原則，上述四項就是例外。FTC相信這些豁免事項可以給電話營銷者提供合理的商業(yè)機會，同時可以兼顧消費者的隱私權(quán)益。美國法有限度地承認(rèn)部分電話推銷的合法性，可更好地平衡消費者安寧權(quán)益與經(jīng)營者商業(yè)利益。

(二)加拿大

2006年，加拿大國會修訂了電信法令(Telecommunications Act)，授權(quán)加拿大廣播電視和電信委員會(Canadian Radio-television and Telecommunications Commission，以下簡稱CRTC)建立國家不得電話推銷名單(do not call list)。該項授權(quán)拓展了CRTC原有的權(quán)力，使其可以規(guī)制未被請求的通訊行為。2007年，CRTC建立了規(guī)制消費者接收不愿接聽電話營銷和其他不愿接聽通訊行為的基本框架，該框架的目標(biāo)是減少消費者受到的侵?jǐn)_，同時平衡電話營銷的合法使用。下文將詳細(xì)闡釋。

1.不得推銷電話名單。不得推銷電話名單是全國性的登記處，它可使消費者更少地接收不愿接聽的營銷電話。除非有豁免規(guī)定，電話營銷者被禁止向已在不得推銷電話名單上登記的消費者撥打電話。消費者可在該名單上登記自己的號碼，也可刪除登記。為了完成登記，消費者既可用他們將要登記號碼向登記處免費致電，也可訪問登記處官網(wǎng)。登記有效期三年，逾期自動失效，失效后消費者有義務(wù)重新登記，在此期間電話營銷者有31天的延展期來更新自身的電話營銷名單。消費者的以上登記完全免費，相關(guān)費用由訂閱不得推銷電話名單的電話營銷者支付。

2.推銷主體的責(zé)任豁免事項。為了更好地平衡消費者隱私利益與市場營銷主體的商業(yè)利益，加拿大的不得電話推銷制度也規(guī)定了豁免事項：第一，發(fā)送者屬于《收入所得稅法令》248(1)條款下的已登記的慈善團體或是其代表；第二，發(fā)送者屬于政黨或其代表；第三，為了研究收集信息；第四，為了增加一般流通報紙的訂閱；第五，消費者和電話營銷者已存有商業(yè)關(guān)系。以上豁免事項，既可保障消費者的隱私利益，又兼顧經(jīng)營者的合理使用。

(三)我國香港特別行政區(qū)

2007年，我國香港特別行政區(qū)為了規(guī)制非應(yīng)邀電子訊息的發(fā)送，制定了《非應(yīng)邀電子訊息條例》，并于2012年完成修訂。其部分內(nèi)容與我國大陸規(guī)定類似，主要闡釋我國大陸現(xiàn)行法未規(guī)定的內(nèi)容：

1.概念梳理：商業(yè)性電子訊息(commercial electronic message)。條例主要從經(jīng)營者發(fā)送商業(yè)性電子訊息的目的界定概念：第一，要約目的，經(jīng)營者發(fā)送的商業(yè)性電子訊息即為要約，此種商業(yè)性電子訊息較少；第二，要約邀請目的，經(jīng)營者發(fā)送商業(yè)性電子訊息為特定的人群提供交易機會；第三，宣傳推廣目的，經(jīng)營者發(fā)送商業(yè)性電子訊息的目的是擴大賣方市場，拓寬潛在的交易對象。這三種商業(yè)性電子訊息內(nèi)容具體有：貨品的銷售，服務(wù)的提供，設(shè)施、土地權(quán)益的買賣等。第三種商業(yè)性電子訊息的受眾不特定，對消費者安寧有較大影響，應(yīng)受重點規(guī)制。我國現(xiàn)行立法缺失上述定義，可借鑒之。

2.設(shè)立拒收訊息登記冊(do-not-call register)。首先，管理局負(fù)責(zé)拒收訊息登記冊的一切事務(wù)，包括登記冊的設(shè)立、運作、管理等，或者上述事務(wù)的輔助性事務(wù)。其次，拒收訊息登記冊是為了在商業(yè)性電子訊息的發(fā)送者和潛在消費者的信息對稱，即把潛在消費者不愿或愿意接收商業(yè)性電子訊息的意愿及時傳遞給發(fā)送者。拒收訊息登記冊有兩個作用：(1)公示。向經(jīng)營者公示不愿接收商業(yè)性電子訊息的名單，經(jīng)營者不得向登記在冊的用戶發(fā)送商業(yè)性電子訊息。(2)證據(jù)。若經(jīng)營者向登記在冊的用戶發(fā)送商業(yè)電子訊息，用戶可直接依據(jù)拒收訊息登記冊和經(jīng)營者發(fā)送的商業(yè)性電子訊息向管理局投訴。

3.發(fā)送者的豁免：接受者的同意(consent)。原則上，經(jīng)營者不得向已經(jīng)登記在冊的用戶發(fā)送商業(yè)性電子訊息，但也有例外，即登記在冊的用戶前置同意。此處的同意作廣義理解，既包括明示同意，也包括默示同意，默示同意是指可通過用戶的相關(guān)行為推斷的同意。

二、經(jīng)營者發(fā)送商業(yè)性電子信息國內(nèi)立法的整理與反思

我國立法中，規(guī)范商業(yè)性電子信息的法條不多，有《廣告法》第43條、《消費者權(quán)益保護法》第29條第三款以及《全國人大常委會關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)信息保護的決定》(以下簡稱《決定》)第7條，其內(nèi)容基本相同：

(一)嚴(yán)格限制經(jīng)營者

三個法條都有“未經(jīng)當(dāng)事人同意或請求，不得發(fā)送商業(yè)性電子信息”，“解釋法律時，應(yīng)先為文義解釋”[1]，因此這部分應(yīng)當(dāng)解釋為:若經(jīng)營者想要合法地發(fā)送商業(yè)性電子信息，則必須有接收者事先的同意或請求。

(二)賦予消費者拒絕權(quán)

上述法條中都規(guī)定了消費者有權(quán)拒絕經(jīng)營者的商業(yè)性電子信息。權(quán)利義務(wù)總是共存的，《廣告法》明確規(guī)定經(jīng)營者必須向消費者提供拒絕接收的方式，實踐中常見“回復(fù)xx退訂”[2]等。

(三)小結(jié)性評價

1.價值分析：利益權(quán)衡片面化。關(guān)于商業(yè)性電子信息的立法就是對消費者生活安寧和市場經(jīng)濟正常發(fā)展的利益平衡，而我國現(xiàn)行法只保護前者?！霸谑袌鼋?jīng)濟條件下，相比于經(jīng)營者，消費者在技術(shù)與信息、負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)嫁、組織結(jié)構(gòu)能力等方面均處于弱勢地位?！盵3]傾斜保護消費者是慣例，但若消費者利益保護影響了市場經(jīng)濟正常發(fā)展，這種利益平衡的結(jié)果也應(yīng)被矯正。電話、短消息及電子郵件等手段是信息社會背景下市場營銷的應(yīng)有之義，它們使市場經(jīng)濟充滿活力。所以，必須引入相關(guān)機制，在保護消費者安寧生活的前提下適當(dāng)為經(jīng)營者的信息化營銷開辟道路。

2.制度探正：經(jīng)營者豁免事由的缺失。利益權(quán)衡片面化直接導(dǎo)致我國法律制度中經(jīng)營者發(fā)送商業(yè)性電子信息豁免事由的缺失。立法只能面對過去，司法應(yīng)當(dāng)面向未來，立法必然有滯后性?！傲⒎ㄕ咴旆ǖ臏笮院途窒扌允遣豢杀苊獾?，這既給法官司法帶來困難，也為法官造法提供了機會?！盵4]商業(yè)性電子信息的立法剛剛完成*《消費者權(quán)利保護法》于2013年完成修訂，《廣告法》于2015年完成修訂。，下次修法遙遙無期，期間只能通過法官解釋法律來解決問題。

3.詞意解析：消費者同意。關(guān)于商業(yè)性電子信息的法條中，消費者的行為主要有三種：同意、請求、拒絕。請求和拒絕應(yīng)當(dāng)是消費者向經(jīng)營者發(fā)出的明示的意思表示，但同意的法律性質(zhì)值得探究?！冬F(xiàn)代漢語詞典》中，同意的解釋為：“對某種主張表示相同的意見；贊成；準(zhǔn)許。”由此，同意一般都是被動的接受，需要相對方發(fā)出請求。在發(fā)送商業(yè)性電子信息的語境下，消費者行使自己的同意權(quán)需要經(jīng)營者先前的請求，但經(jīng)營者在先的請求行為會造成消費者生活安寧的侵害，這和本法條要保護的核心利益——消費者生活安寧——背道而馳。立法者并沒有考慮到這個問題，可通過法律解釋來解決。

三、經(jīng)營者發(fā)送商業(yè)性電子信息的司法裁判梳理與評論

(一)否定發(fā)送商業(yè)性電子信息的行為：無錫市掌柜無線網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司訴無錫嘉寶置業(yè)有限公司網(wǎng)絡(luò)服務(wù)服務(wù)合同糾紛案*參見：《最高人民法院公報》2015年第3期(總第221期)，第46-48頁。

本案中，原告掌柜網(wǎng)絡(luò)公司與被告嘉寶公司簽訂了《短消息合作協(xié)議書》，約定掌柜網(wǎng)絡(luò)公司在嘉寶公司指定的時間、內(nèi)容、區(qū)域、手機用戶群體為嘉寶公司發(fā)布其提供的有關(guān)移動信息服務(wù)。該合同系雙方當(dāng)事人真實意思表示，合同成立。協(xié)議中約定了兩種發(fā)送短消息的方式：其一為“小區(qū)定投”，原告根據(jù)被告提供的客戶手機號碼來定向投放短消息，但是原告未對這些手機用戶是否接收信息進行審查；其二為“普通短信”，即原告在網(wǎng)上搜索無錫號段的手機號并隨機投放。雙方因為合同履行問題訴至法院。

法院觀點如下：原告掌柜網(wǎng)絡(luò)公司與被告嘉寶公司簽訂的《短消息合作協(xié)議書》無效。因為原被告雙方在對發(fā)送的電子信息的性質(zhì)充分知情的情況下，無視手機用戶群體是否同意接收的主觀意愿，強行向不特定公眾發(fā)送商業(yè)性廣告，違反了網(wǎng)絡(luò)信息保護規(guī)定，侵害不特定公眾的利益，合同當(dāng)屬無效。

本案中法院忽視了合同約定中區(qū)分信息受眾的情況，其中“小區(qū)定投”的受眾是被告提供的手機號碼，若該群體是被告自身的客戶，則此群體可能希望收到被告的短信。這種情況下直接判定合同無效，會使經(jīng)營者和部分消費者喪失交易機會。

(二)肯定發(fā)送商業(yè)性信息的行為：麥曼(上海)企業(yè)管理咨詢有限公司訴上海華迪文化傳播有限公司服務(wù)合同糾紛案*參見：上海市普陀區(qū)人民法院民事判決書(2013)普民二(商)初字第642號。

本案中，原告麥曼公司與被告華迪公司簽訂了《直復(fù)營銷服務(wù)合同》及“訂單”，雙方當(dāng)事人意思表示真實，合同成立。合同約定，本協(xié)議所指的營銷服務(wù)系指根據(jù)客戶(被告)業(yè)務(wù)需要并由客戶提供相關(guān)的商業(yè)資料及信息，上海麥曼以合法擁有、掌握的數(shù)據(jù)信息進行相關(guān)的市場營銷工作，以此幫助客戶獲得商業(yè)機會的信息服務(wù)。根據(jù)“訂單”中被告的選擇，原告向被告提供“短信營銷服務(wù)”和“電話營銷服務(wù)”，同時該《訂單》中載明營銷的人群是3～6周歲兒童的家長。原告因被告不履行合同義務(wù)訴至法院。

本案中法官進行了十分翔實的說理，概括有二：第一，認(rèn)為本案中爭議合同既未違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，也未違反社會公共利益；第二，對經(jīng)營者直接向消費者發(fā)送商業(yè)性電子信息做有限度的承認(rèn)，認(rèn)為經(jīng)營者向消費者發(fā)送商業(yè)性短信有其正當(dāng)性。

本案中法官與時俱進，認(rèn)為電話短信營銷屬于當(dāng)代信息社會經(jīng)營者新的營銷手段，應(yīng)當(dāng)獲得社會的承認(rèn)，但這種承認(rèn)必須是有限度的。但遺憾的是，本案中法官對于這一有限度的承認(rèn)并未做進一步論述。

(三)小結(jié)性評論

上述兩個案例都涉及經(jīng)營者向多數(shù)消費者發(fā)送商業(yè)性電子信息的定性問題，不同法院法官對此認(rèn)定不同。整體而言，司法實踐中多數(shù)法官否認(rèn)了經(jīng)營者向多數(shù)消費者發(fā)送商業(yè)性電子信息的合法性，如工商銀行“95588”向消費者推送商業(yè)性電子信息被認(rèn)定侵權(quán)*參見：上海市浦東新區(qū)人民法院民事判決書(2014)浦民一(民)初字第31800號。；房產(chǎn)開發(fā)公司向消費者進行電話和短信營銷被認(rèn)定侵犯一般人格權(quán)*參見：上海市浦東新區(qū)人民法院民事判決書(2010)浦民一(民)初字第22483號。。但現(xiàn)實中，確有消費者因收到經(jīng)營者發(fā)送的商業(yè)性電子信息而進一步和經(jīng)營者簽訂新的合同*“上海市浦東新區(qū)人民法院民事判決書(2014)浦民一(民)初字第31800號”中被告辯稱：“被告的其他客戶顯示出實際需求，如：長安馬自達指定車型信用卡分期活動有74人參與，歌詩達大西洋郵輪6天5晚釜山游有34人參與等?！保酝耆裾J(rèn)經(jīng)營者向多數(shù)消費者發(fā)送商業(yè)性電子信息的做法是不可取的。

四、消費者群體二元化區(qū)分視角下的經(jīng)營者發(fā)送商業(yè)性電子信息的責(zé)任豁免

我國現(xiàn)行法經(jīng)營者發(fā)送商業(yè)性電子信息責(zé)任豁免的缺失是不可取的，修法是終極解決之道，當(dāng)下的法律解釋也必不可少。

(一)立法之完善：經(jīng)營者發(fā)送商業(yè)性電子信息責(zé)任豁免的補漏

1.建立“不得電話推銷名單”。從比較法看，建立“不得電話推銷名單”是大勢所趨。我國未來的修法，應(yīng)當(dāng)引入“不得電話推銷名單”機制。該機制的內(nèi)容為：消費者可在該名單上登記，除非有例外規(guī)定，經(jīng)營者不得向已登記的消費者發(fā)送商業(yè)性電子信息。確定該名單的主管機關(guān)才是問題的關(guān)鍵，但主管部門的確定所涉甚廣，留待以后的研究中再做討論。

2.增加規(guī)定豁免事項。縱觀以上三個國家或地區(qū)的法律，我國香港特別行政區(qū)責(zé)任豁免規(guī)定中的“同意”為我國現(xiàn)行法已有，但其具體的詞條解釋有法律解釋方面的參考價值。在加拿大法和美國法的豁免事項中，都有“消費者與經(jīng)營者之間已有商業(yè)關(guān)系”的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)在我國未來的立法中予以增補。關(guān)于加拿大法和美國法中其他幾項豁免事項，其發(fā)送主體不符合“經(jīng)營者”的概念，在此無必要規(guī)定。

(二)司法之應(yīng)急：法官法律解釋的思維進路推薦

1.正當(dāng)性基礎(chǔ)：默示意思表示理論。鄭玉波先生認(rèn)為:“意思表示依其表示之方法，可分為明示的意思表示和默示的意思表示兩種，前者系依語言文字或其他習(xí)用之表示方法，直接表示意思之謂，后者乃以使人推知之方法，間接表示意思之謂?！盵5]明示的意思表示自不必多言，其效力學(xué)界也基本有統(tǒng)一的認(rèn)識，這里主要討論默示的意思表示。默示意思表示有沉默和行為兩種方式，這兩種方式會造成消費者認(rèn)識經(jīng)營者意思的混亂。因此為了默示意思表示法律關(guān)系的明確，應(yīng)當(dāng)對默示意思表示本身解釋，明確默示意思表示作為一項意思表示的實際含義。確定默示意思表示的解釋標(biāo)準(zhǔn)非常復(fù)雜，筆者采“合理信賴”標(biāo)準(zhǔn)：“處于一般理性人的立場對于行為人的行為或沉默所做出的關(guān)于是否存在意思表示的判斷，并基于行為人的信賴且因此而遭受到了信賴的損失?！盵6]簡單地說，即根據(jù)一般理性人的判斷，默示意思表示的發(fā)出者與相對人之前由于某種原因彼此信賴，這時的行為或沉默就可以通過雙方之前的信賴基礎(chǔ)進行解釋，從而得出平衡雙方更好的方案。

我國關(guān)于商業(yè)性電子信息的法條中都提到：經(jīng)營者只有在消費者請求或同意的情況下才可以向其發(fā)送商業(yè)性電子信息。其中的請求是明示的意思表示，而同意則有解釋的空間。若經(jīng)營者與消費者已有商業(yè)關(guān)系，則可認(rèn)定雙方存在合理信賴。先有的商業(yè)關(guān)系就可解釋為消費者以行為的方式默示同意經(jīng)營者向其自身發(fā)送商業(yè)性電子信息。

2.實踐之法：法院判決中的運用。法律的適用應(yīng)當(dāng)有一定的準(zhǔn)則，而“已有商業(yè)關(guān)系”的認(rèn)定則是問題的關(guān)鍵。美國法中，“已有商業(yè)關(guān)系”(established business relationship)有較完備的規(guī)定，筆者認(rèn)為可適當(dāng)參考。

(1)美國法“已有商業(yè)關(guān)系”的定義?！耙延猩虡I(yè)關(guān)系”是指，“消費者就自然人或組織提供的商品或服務(wù)向其詢問、申請之后三個月內(nèi)或購買、辦理業(yè)務(wù)之后18個月內(nèi)，在雙方自愿的基礎(chǔ)上，不論有無約因，消費者與自然人或組織建立的先在或現(xiàn)存的關(guān)系成為已經(jīng)建立商業(yè)關(guān)系，除非該關(guān)系先前被任何一方終止”*Rules and Regulations Implementing the Telephone Consumer Protection Act of 1991, CG Docket No. 02-278, also called 2003 TCPA Order, Paragraph 113。。以上“已有商業(yè)關(guān)系”的制度總結(jié)看來有以下幾點：第一，自愿性。消費者和自然人或組織形成的商業(yè)關(guān)系必須是自愿的。第二，內(nèi)容特定性。商業(yè)關(guān)系的內(nèi)容僅僅包括消費者的咨詢、申請、購買和辦理業(yè)務(wù)，但筆者認(rèn)為列舉可能不完全，在現(xiàn)實中可適當(dāng)擴張。第三，期限性。從消費者與公司進行的上次支付或相關(guān)交易活動之后的18個月，或者消費者向公司進行咨詢或申請之后的3個月，該經(jīng)營者有權(quán)在上述期間內(nèi)再次向同一消費者進行電話推銷。第四，推銷業(yè)務(wù)擴張性，即經(jīng)營者之后向消費者推銷的商品或服務(wù)不限于消費者與經(jīng)營者“已有商業(yè)關(guān)系”中的部分。第五，經(jīng)營者承擔(dān)舉證責(zé)任。任何經(jīng)營者在運用“已有商業(yè)關(guān)系”作為豁免事項時，必須提供具有說服力的證據(jù)來證明他們和消費者已有商業(yè)關(guān)系。

(2)審判思維模式推薦。法官在審判中應(yīng)當(dāng)做到“心證公開”，“‘心證公開’實質(zhì)上是從程序規(guī)范的角度，責(zé)成法官

在司法審判中將其對于案件事實、證據(jù)以及有關(guān)法律見解的認(rèn)識，向當(dāng)事人和利害關(guān)系人公開、披露、闡釋為特征的制度”[7]。由上可知，心證公開要求法官公開自己的思維過程，并在最終的裁判文書中體現(xiàn)。若出現(xiàn)“已有商業(yè)關(guān)系”的消費者狀告經(jīng)營者向其推送商業(yè)性電子信息，法官可通過以下思維過程來判斷消費者的訴請是否應(yīng)得到支持：首先，借鑒美國法中“已有商業(yè)關(guān)系”的定義來判斷消費者與經(jīng)營者之間是否有已有商業(yè)關(guān)系。由于我國的立法空白，美國成熟的規(guī)范值得我們借鑒。但由于外國法并非我國司法裁判的法源，所以法官只能在說理部分闡明。其次，認(rèn)定“已有商業(yè)關(guān)系”的消費者和經(jīng)營者之間存在合理信賴。從案中消費者與經(jīng)營者之間既存的商業(yè)關(guān)系出發(fā)，結(jié)合消費者的可歸責(zé)性、雙方的交易習(xí)慣及理性人假設(shè)，認(rèn)定消費者與經(jīng)營者之間是否存在合理信賴。一般認(rèn)為，“已有商業(yè)關(guān)系”的消費者和經(jīng)營者之間存在合理信賴。最后，認(rèn)定消費者默示同意。司法審判的過程中要以現(xiàn)行法為依據(jù)，而我們的目的就是將消費者與經(jīng)營者的“已有商業(yè)關(guān)系”解釋為法條中的“同意”。根據(jù)上述“已有商業(yè)關(guān)系”的定義，消費者與經(jīng)營者之間確立關(guān)系應(yīng)當(dāng)是消費者主動提出，這樣的行為本身就可作為默示的同意，且消費者和經(jīng)營者之間又存在合理信賴，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定這樣的默示意思表示是有效的。消費者不能違背自身做出的意思表示，而請求法院認(rèn)定經(jīng)營者推送商業(yè)性電子信息的行為侵權(quán)。最終，法官應(yīng)認(rèn)定在消費者沒有明確相反的意思表示時，“已有商業(yè)關(guān)系”可免責(zé)。

[1]楊仁壽.法學(xué)方法論(第二版)[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2013:136.

[2]莫柳,蔡輝.垃圾短信難禁止 “可回復(fù)TD退訂”成擺設(shè)[EB/OL].(2015-06-03)[2016-03-10].http://tech.ifeng.com/a/20150603/41098966_0.shtml.

[3]吳宏偉.消費者權(quán)益保護法[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2014:6.

[4]何家弘.論法官造法[J].法學(xué)家,2003,(5).

[5]鄭玉波.民法總則[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2003:334.

[6]黃佳.默示意思表示解釋理論研究[D].吉林:吉林大學(xué)法學(xué)院,2012.

[7]廖中洪.“心證公開”若干問題研究[J].法學(xué)論壇,2006,(3).

[責(zé)任編輯:劉曉慧]

2016-05-11

張晨原(1992-)，男，河南漯河人，2014級民法學(xué)專業(yè)碩士研究生。

D912.294

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1008-7966(2016)05-0064-04