論被害人承諾在故意傷害罪中的出罪基準(zhǔn)

駱群

(上海政法學(xué)院，上海201701)

論被害人承諾在故意傷害罪中的出罪基準(zhǔn)

駱群

(上海政法學(xué)院，上海201701)

對于被害人承諾在故意傷害罪中的出罪基準(zhǔn)，學(xué)界出現(xiàn)過完全處罰論、完全出罪論、善良風(fēng)俗論、重大傷害論等幾種觀點(diǎn)。其中，建立在行為無價(jià)值基礎(chǔ)之上的善良風(fēng)俗論和建立在結(jié)果無價(jià)值基礎(chǔ)之上的重大傷害論具有一定的影響，也是學(xué)者們爭議的焦點(diǎn)。但是，它們都不能作為得承諾的行為出罪的唯一基準(zhǔn)，而應(yīng)當(dāng)建構(gòu)包含善良風(fēng)俗論和重大傷害論中合理內(nèi)核的新的出罪基準(zhǔn)，即社會效益論。社會效益具體體現(xiàn)在規(guī)范效益、心理效益、經(jīng)濟(jì)效益等幾個(gè)方面。當(dāng)?shù)贸兄Z的行為導(dǎo)致社會效益的減損超出一般公眾的容忍限度時(shí)，被害人的承諾無效，構(gòu)成故意傷害罪。

被害人承諾;傷害罪;出罪基準(zhǔn)

一、引論

被害人承諾①“被害人承諾”由德文“Einwilligung des Verletzten”翻譯而來，但德國學(xué)者將被害人的承諾分為“合意”和“同意”，前者阻卻構(gòu)成要件該當(dāng)性，后者阻卻違法性(［德］漢斯·海因里?！ひ惪?、托馬斯·魏根特:《德國刑法教科書(總論)》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第450頁;［日］川端博:《刑法總論二十五講》，余振華譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第203－204頁)。我國有學(xué)者認(rèn)為，在法益主體對他人侵害自己可以支配的法益的行為表示允許的情況下，該法益主體就很難說是被害人，因此，用“權(quán)利人的同意”來表述所謂“被害人的承諾”的情形或許更準(zhǔn)確(馮軍:《被害人承諾的刑法涵義》，載趙秉志主編:《刑法評論》第1卷，法律出版社2002年版，第108頁)。不過，我國也有學(xué)者認(rèn)為，德日刑法理論中“被害人承諾”排除的是行為的違法性，僅限于身體傷害和故意毀壞財(cái)物，亦即“被害人同意”分為阻卻構(gòu)成要件該當(dāng)性的“合意”與阻卻違法性的“承諾”，故而建議用“被害人同意”來代替我們以往使用的“被害人承諾”，將承諾看作一種狹義的同意，專指阻卻違法性(車浩:《“被害人承諾”還是“被害人同意”?——從犯罪論體系語境差異看刑法概念的移植與翻譯》，載《中國刑事法雜志》2009年第11期)。但是，我國傳統(tǒng)的用法對以上并不予以區(qū)分，“被害人的承諾，或稱權(quán)利人承諾、被害人的同意”(馬克昌:《比較刑法原理——外國刑法學(xué)總論》，武漢大學(xué)出版社2002年版，第372頁)。筆者將在傳統(tǒng)用法的基礎(chǔ)上運(yùn)用“被害人承諾”的概念對故意傷害罪進(jìn)行探討。具有出罪的功能，最早可以追溯至羅馬法時(shí)代的“得到承諾的行為不違法”的法律格言?，F(xiàn)如今被害人承諾的出罪功能已得到國內(nèi)外學(xué)者的普遍認(rèn)可，甚至有些國家或地區(qū)在立法中予以明確規(guī)定。但是，對于被害人承諾出罪的理由、出罪的犯罪類型、出罪的條件等，無論是立法上還是學(xué)者的論述中都并非一致。在我國，被害人承諾并沒有規(guī)定于刑法之中，只是于刑法理論上將其作為正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)以外的其他排除社會危害性的行為予以探討。

英美法系實(shí)行的是本體要件和辯護(hù)理由二元互動的犯罪構(gòu)成，被害人承諾屬于辯護(hù)理由中探討的問題。比如，在英美刑法中，被害人承諾一般情況下不能作為犯罪人進(jìn)行合法辯護(hù)的理由，因?yàn)榉缸镄袨椴粌H是對被害人的傷害，同時(shí)也直接或者間接地侵犯了公眾的利益，因而不能進(jìn)行私下和解。但是，在具備一定的條件下，被害人承諾也可以成為一般辯護(hù)事由而免除行為人的刑事責(zé)任。其根據(jù)在于自由社會中個(gè)人的自治權(quán)，亦即在民主的社會中，行為人可以根據(jù)自己的自由意志來決定自己的命運(yùn)，這種決定當(dāng)然包括自己成為被害人的決定。不過，一般情況下政府都不提倡任何人同意他人的侵害行為［1］。

大陸法系實(shí)行的是三階層的犯罪構(gòu)成，即犯罪是符合構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性的行為。而在大陸法系的國家或地區(qū)中，尤其是德國和日本，對被害人承諾的研究相對比較豐富。有些國家和地區(qū)對被害人承諾在立法上進(jìn)行了明確的規(guī)定，比如德國、意大利、韓國、我國的澳門，于是，被害人承諾屬于法定的違法性阻卻事由。不過，大多數(shù)國家和地區(qū)并未于刑法中規(guī)定被害人承諾，于是，理論上將其作為超法規(guī)的違法性阻卻事由。但是，由于犯罪分為對國家法益的犯罪、對社會法益的犯罪、對個(gè)人法益的犯罪等三大類型，而被害人承諾具有出罪的功能只能體現(xiàn)于對個(gè)人法益的犯罪，因?yàn)閷曳ㄒ婧蜕鐣ㄒ娑裕瑐€(gè)人不能夠承諾放棄。正如西田典之所言:“在受賄罪或妨害執(zhí)行公務(wù)罪等以國家作為法益主體的場合，或者在放火罪或偽造文書罪等以社會(不特定多數(shù)人)作為法益主體的場合，難以想象會存在作為法益主體的國家或者不特定多數(shù)人的同意?！保?］157但是，“在社會法益或者國家法益包含個(gè)人法益的場合，在個(gè)人法益的限度內(nèi)，承認(rèn)違法性的阻卻或者減少”［3］。即使是在個(gè)人法益中，由于生命法益是最重要的法益，世界各國(除荷蘭外)都將得承諾而殺害他人的行為視為犯罪，甚至將此作為相應(yīng)犯罪的構(gòu)成要件，比如有些國家刑法中規(guī)定的承諾殺人罪。而在個(gè)人法益中的自由、財(cái)產(chǎn)、性的自主權(quán)等法益，除了出于對一些未成年人性的保護(hù)和健康成長的保護(hù)規(guī)定他們的承諾歸于無效之外，一般情況下若被害人承諾，則侵害該種利益的行為就不具有構(gòu)成要件的該當(dāng)性，當(dāng)然也就不會構(gòu)成犯罪。那么，在個(gè)人法益中的身體法益，雖經(jīng)被害人承諾，對其侵害仍然具有構(gòu)成要件的該當(dāng)性，但是否可以阻卻違法性?易言之，被害人承諾是否可以作為傷害罪的出罪事由?若可以作為出罪事由，其出罪的基準(zhǔn)又為何?對此，長期以來都是刑法理論界和司法實(shí)踐中的難題。

二、被害人承諾在故意傷害罪中出罪基準(zhǔn)之辨析

被害人承諾作為出罪事由必須具有一定的條件限制，雖然學(xué)者之間的論述有所差異，但是，一般來說必須具備這樣幾個(gè)條件:第一，承諾的主體必須具有承諾能力。不過，“在法益主體由于年少或者精神障礙而不能準(zhǔn)確地表達(dá)自己的思想，缺乏承諾能力的時(shí)候，可以由其代理人(如親權(quán)人)代為表示承諾”［4］391。第二，如前文所說的，被害人只能在其權(quán)限范圍內(nèi)處分個(gè)人法益。這里的權(quán)限范圍有兩層含義，一是根據(jù)法益的性質(zhì)能夠由被害人處分的個(gè)人法益，二是若法益具有包含關(guān)系時(shí)還必須是在不影響國家法益、社會法益的前提下屬于被包含于其中的個(gè)人法益部分。第三，承諾人所作的承諾是其真實(shí)的意志，戲言性的承諾以及受到強(qiáng)制、脅迫或欺騙所作的承諾，不能阻卻違法性。而且，承諾人對承諾的事項(xiàng)的意義、范圍、結(jié)果具有理解能力。第四，承諾必須以語言、行動等外部方式表現(xiàn)出來。因?yàn)椤氨憩F(xiàn)承諾的法益主體的自己決定不止于純粹個(gè)人的、內(nèi)部的標(biāo)準(zhǔn)問題，作為社會的、法的標(biāo)準(zhǔn)問題，必須具備作為社會的存在的實(shí)體與輪廓”。①參見馬克昌:《比較刑法原理——外國刑法學(xué)總論》，武漢大學(xué)出版社2002年版，第377頁。不過，此處的觀點(diǎn)是意思表示說，也是我國大部分學(xué)者的觀點(diǎn)，日本學(xué)者西原春夫、野村稔、福田等持此觀點(diǎn)。與之相對的還有意思方向說，即被害人的承諾無須表現(xiàn)于外部，只要作為被害人的內(nèi)心意思而存在就是有效的承諾。日本學(xué)者大谷實(shí)、平野龍一、中山研一、曾根威彥等持此觀點(diǎn)，我國張明楷教授持此觀點(diǎn)(張明楷:《行為無價(jià)值論與結(jié)果無價(jià)值論》，北京大學(xué)出版社2012年版，第193－194頁)。第五，行為人必須認(rèn)識到被害人的承諾。②這是認(rèn)識必要說的觀點(diǎn)，也是主張意思表示說的學(xué)者的相應(yīng)看法。與此相對的是認(rèn)識不要說，即行為人對被害人的承諾不要求有認(rèn)識，這也是意思方向說的學(xué)者的相應(yīng)看法。若根據(jù)認(rèn)識必要說，在行為人沒有認(rèn)識到被害人承諾的場合，此時(shí)成立犯罪既遂;若根據(jù)認(rèn)識不要說，此種場合下不成立犯罪，最多只成立犯罪未遂，不可能成立犯罪既遂(黎宏:《刑法總論問題思考》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第394－395頁)。第六，承諾必須存在于結(jié)果發(fā)生時(shí)。③至于事后的承諾不能夠阻卻違法性，是得到學(xué)者們的一致認(rèn)可的。但是，有學(xué)者將“在行為前或者行為時(shí)做出的承諾”與“承諾必須在結(jié)果發(fā)生時(shí)”作為兩種相反的觀點(diǎn)(黎宏:《刑法總論問題思考》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第393頁)，筆者認(rèn)為不妥。因?yàn)榧词拐J(rèn)可行為前作出的承諾可以阻卻違法性，同時(shí)也認(rèn)可在結(jié)果發(fā)生前可以撤銷之前的承諾，那么，若撤銷了之前的承諾，結(jié)果發(fā)生時(shí)也就沒有承諾，也就不存在阻卻違法性的要件，與“承諾必須在結(jié)果發(fā)生時(shí)”一致;若沒有撤銷之前的承諾，其承諾也會延續(xù)至結(jié)果發(fā)生時(shí)，也與“承諾必須在結(jié)果發(fā)生時(shí)”一致。所以，所謂的兩種觀點(diǎn)其實(shí)只是表述不同，本質(zhì)上是一致的。第七，行為人實(shí)施的行為不能超出被害人承諾的范圍。比如，被害人承諾的財(cái)產(chǎn)數(shù)額為1萬元，而行為人取走的財(cái)產(chǎn)是2萬元，那么，在承諾的數(shù)額內(nèi)阻卻違法性，超過承諾數(shù)額的部分仍然成立盜竊罪或者侵占罪、搶奪罪等相關(guān)財(cái)產(chǎn)犯罪。

另外，被害人承諾在不具備這些條件亦即不能阻卻違法性的情況下，也會有減少違法性的功用。比如，立法上規(guī)定承諾殺人罪的國家，對行為人的處罰就輕于普通的殺人罪，即使沒有在立法上規(guī)定承諾殺人罪的國家，司法中也會因有“可宥的原因”而從輕處罰。

被害人承諾在具備上述條件時(shí)才能夠發(fā)揮出罪的功能，但是，對于侵害的是身體法益的傷害罪而言，被害人承諾是否阻卻傷害罪的違法性，或者說，被害人承諾在傷害罪中的出罪基準(zhǔn)到底是什么，卻是一個(gè)棘手的問題。至于建立在家長主義①家長主義有硬家長主義和軟家長主義之分，軟家長主義認(rèn)為國家干涉僅限于非自愿的行為，因此，針對被害人承諾問題，軟家長主義實(shí)質(zhì)上并非家長主義。之上而完全否認(rèn)被害人承諾的效力的觀點(diǎn)現(xiàn)如今已逐步淡出話語權(quán)。除此之外，該問題學(xué)界主要存在以下幾種觀點(diǎn):

(一)完全出罪論

日本學(xué)者淺田和茂以法益侵害說為前提，認(rèn)為同其他針對個(gè)人法益的犯罪一樣，即便是傷害罪，只要法益主體表示了同意，法益便不復(fù)存在或者喪失了要保護(hù)性，故而主張同意傷害行為全部不具有可罰性［5］。有日本學(xué)者根據(jù)自殘(自己傷害)行為不可罰推導(dǎo)出參與自殘也不具有可罰性，進(jìn)而推導(dǎo)出與此相對應(yīng)的同意傷害也不應(yīng)具有可罰性［2］158。日本學(xué)者前田雅英認(rèn)為，既然刑法只規(guī)定了得承諾的殺人罪，而沒有規(guī)定基于承諾的傷害罪，就表明基于被害人承諾的傷害一概不成立犯罪。德國學(xué)者斯密特認(rèn)為，生命、被害人自己的法益，被害人對生命、身體傷害的承諾應(yīng)當(dāng)毫無例外地排除可罰性［6］195。我國學(xué)者王政勛也認(rèn)為，承諾傷害行為的社會危害性遠(yuǎn)較故意殺人罪為小，加之其是在被害人作出承諾的情況下實(shí)施的，因此，對這種行為不宜以犯罪論處［7］。黎宏教授認(rèn)為“原則上，應(yīng)當(dāng)認(rèn)可”。當(dāng)然，對于這些理論觀點(diǎn)在現(xiàn)實(shí)的司法中并沒有得以印證，②比如，在日本的暴力團(tuán)成員斷指謝罪案中，暴力團(tuán)成員甲為了對不義氣的行為表示謝罪，請求被告人把其手指弄斷，被告人用偶然找到的釣魚線把甲的左手小指根部扎緊，止住血后，把甲的小指放在洗澡盆的臺上，用菜刀對準(zhǔn)，用鎯頭從上面砸下，把甲的小指切斷。后法院認(rèn)定被告構(gòu)成傷害罪(［日］大塚仁:《刑法概說(總論)》(第三版)，馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第412頁)。在美國的Inre J．A．P案中，幾個(gè)學(xué)生分成兩組玩擊打?qū)褂螒?，首先摔倒對方者獲勝。被告人根據(jù)游戲規(guī)則，用胳膊夾住對方的脖頸，使其窒息，然后，將其摔倒在地，致被害人牙齒破碎、面部受傷。庭審時(shí)，被害人傷勢痊愈，但法院仍然認(rèn)為被告人構(gòu)成犯罪(楊春然:《論被傷害權(quán)對同意效力范圍的限制——兼論被害人同意在三階層犯罪論體系中的位置》，載《清華法學(xué)》2013年第3期)。像這樣的典型案例舉不勝舉。學(xué)界也對此進(jìn)行了反駁。比如，法國學(xué)者卡斯東·斯特法尼認(rèn)為，“現(xiàn)代刑法已經(jīng)完全不是以保護(hù)私人利益為目的，至少不過是通過維護(hù)社會秩序來保護(hù)私人利益。受害人的同意并不能阻止犯罪對社會的擾亂，所以，雖有受害人的同意，仍不能阻止社會對違法行為實(shí)行制裁?！保?］

筆者對反駁者的論述予以贊同，并認(rèn)為，自己傷害與同意他人對自己的傷害并不完全相同，自己傷害不僅是自己的意志而且也是自己的行為，同意傷害雖是自己的意志，卻是他人的行為，這樣有他人的意志和行為介入以后，將使社會關(guān)系變得復(fù)雜化也使得對預(yù)期結(jié)果的性質(zhì)具有難以控制性。正因?yàn)榇?，類似的情形是國家一般不處罰自殺行為而處罰同意他人殺害自己的行為。所以，不能通過自傷不可罰而推導(dǎo)出同意傷害的不可罰。另外，認(rèn)可被害人對自我身體的健康和完整性具有絕對的處分權(quán)，是對人的社會屬性的忽視，這不利于社會整體利益的發(fā)展和均衡。人不僅是自然的人，也是社會的人，是處于社會的關(guān)系之中的，一個(gè)人的生存和狀態(tài)有時(shí)并不僅僅是個(gè)人的“私事”，在“關(guān)系”中會影響甚至侵犯到他人、社會、國家的利益，從而對社會秩序產(chǎn)生破壞，而“自由只有通過社會秩序或在社會秩序中才能存在，而且只有當(dāng)社會秩序得到健康的發(fā)展，自由才可能增長”［9］。對社會秩序的維護(hù)進(jìn)而保障自由也是法律得以存在的根源。于是，國家對個(gè)人自治權(quán)中的身體處分權(quán)在必要時(shí)必須進(jìn)行干預(yù)，不允許個(gè)人的自我放棄，比如，我國《刑法》第四百三十四條設(shè)立的戰(zhàn)時(shí)自傷罪以及國家對人體器官買賣的禁止等。當(dāng)然，有人可能會認(rèn)為這些罪不是對個(gè)人法益的侵害。但是，國家將自己處分自己身體的行為不是作為對個(gè)人法益的侵害，不是恰恰證明了國家的干預(yù)性嗎?因此，上述將被害人承諾對傷害罪具有絕對的出罪功能的看法是片面的，應(yīng)當(dāng)不被認(rèn)可。

(二)善良風(fēng)俗論

善良風(fēng)俗論是建立在行為無價(jià)值的基本立場上，認(rèn)為傷害行為雖然得到了被害人的承諾，但行為如果違反了善良風(fēng)俗，那就不問傷害本身的輕重程度，以傷害罪論處;如果行為沒有違反善良風(fēng)俗，即使達(dá)到重傷的程度，被害人的承諾有效，不能認(rèn)定為傷害罪?！兜聡谭ā返?28條規(guī)定:“在被害人同意的情況下所為之傷害行為，僅在該行為盡管被害人同意也違背善良風(fēng)俗時(shí)，才是違法行為?！雹俚聡鴮W(xué)者克勞斯·羅克辛認(rèn)為，根據(jù)《德國刑法》第11條第1款第5項(xiàng)，一個(gè)“違法的”構(gòu)成行為，“僅僅是一種實(shí)現(xiàn)了一部法律中的行為構(gòu)成的那種”。因此，人們必須這樣來讀第228條:借助被損害人同意的身體傷害，只有在盡管有同意但仍然違反了善良風(fēng)俗的時(shí)候，才是符合行為構(gòu)成和具有違法性的(［德］克勞斯·羅克辛:《德國刑法學(xué)總論》(第1卷)，王世洲譯，法律出版社2005年版，第363頁)。奧地利刑法也有類似的規(guī)定，即一個(gè)關(guān)于破壞身體完整性、承諾對自己進(jìn)行傷害的行為在不違背善良風(fēng)俗的情形下才是合法的。日本刑法中并沒有對身體傷害的承諾作出規(guī)定，但行為無價(jià)值論的學(xué)者們認(rèn)為，在得到承諾的傷害行為只有不違反公共秩序、善良風(fēng)俗時(shí)，才是合法的，如大塚仁、牧野英一、阿部純二等。意大利刑法中也沒有類似的規(guī)定，但學(xué)者杜里奧·帕多瓦尼認(rèn)為，承諾人處分自己的健康，必須受民法典第5條規(guī)定的限制，因?yàn)槟切┨幏肿约荷眢w時(shí)，可能引起身體永久性殘損或者違背法律、公共秩序或善良風(fēng)尚的行為，是被該條所禁止的行為［10］。在行為是否違背善良風(fēng)俗的判斷標(biāo)準(zhǔn)上，德國刑法理論存在兩種不同的觀點(diǎn):一種觀點(diǎn)認(rèn)為，是否違背善良風(fēng)俗，應(yīng)從行為是否違反法秩序特別是根據(jù)行為人的動機(jī)進(jìn)行判斷;另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，是否違背善良風(fēng)俗，應(yīng)根據(jù)攻擊的強(qiáng)度、傷害的程度以及行為的持續(xù)性進(jìn)行判斷。②參見張明楷:《刑法格言的展開》，法律出版社2003年第2版，第249頁。德國聯(lián)邦法院刑事判決中認(rèn)為，只有當(dāng)行為“根據(jù)禮貌觀念，所有客觀公正的思考者均認(rèn)為是有應(yīng)當(dāng)受處罰的不法”時(shí)，始可認(rèn)為是違反風(fēng)俗(［德］漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特:《德國刑法教科書(總論)》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第458－459頁)。我國有學(xué)者雖然沒有直接用“善良風(fēng)俗”等詞語來表述，但類似的觀點(diǎn)認(rèn)為，被害人承諾主觀上必須是為了追求有益于社會的目的，比如為了科學(xué)試驗(yàn)的目的。如果被害人承諾損害是為了達(dá)到不可告人的非法目的，比如為保險(xiǎn)詐騙的目的，則不能免除行為的社會危害性。并且，根據(jù)承諾所作出的損害行為本身，其方法和程度必須符合社會公德和國家法律的規(guī)定［11］。

善良風(fēng)俗論在日本由于受到行為無價(jià)值論的大力支持，很有影響。但是，也有學(xué)者認(rèn)為用社會倫理規(guī)范來作為排除傷害罪的違法性的基準(zhǔn)不妥［12］235，因?yàn)樾谭ǖ哪康牟辉谟诒Ｗo(hù)社會倫理與公序良俗本身［2］159，所以，建立在規(guī)范違反說基礎(chǔ)之上的行為無價(jià)值論在傷害罪的出罪事由中以雖有被害人承諾但有違公序良俗從而使承諾無效的觀點(diǎn)不妥。我國有學(xué)者也認(rèn)為，這實(shí)際上是將善良風(fēng)俗作為故意傷害罪的保護(hù)法益，使故意傷害罪成為對社會法益的犯罪，明顯不符合刑法將故意傷害罪規(guī)定為對個(gè)人法益的犯罪的立法事實(shí)［13］。還有學(xué)者認(rèn)為，以是否違反公序良俗作為判斷承諾傷害行為是否違法的標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)質(zhì)上會淹沒或者掩蓋被害人承諾的意義和作用。因?yàn)檫@樣不僅要考慮被害人承諾的主觀動機(jī)是不是合法和合乎道德，還要考慮加害人的損害行為是否合乎社會公德和國家法律的規(guī)定，實(shí)質(zhì)上是將故意傷害罪的保護(hù)法益變相地轉(zhuǎn)變?yōu)榱吮缓θ松眢w健康法益之外的倫理秩序，偏離了刑法中的故意傷害罪的主旨［4］398。筆者認(rèn)為以上觀點(diǎn)有可商榷之處，而贊同復(fù)數(shù)法益提法下的優(yōu)勢法益說。對于傷害罪而言，雖然其保護(hù)的主要是個(gè)人法益，但并不排除也是對善良風(fēng)俗等社會法益的保護(hù)，將二者截然分開而孤立地看待錯綜復(fù)雜又相互交織的社會現(xiàn)象的做法既不現(xiàn)實(shí)也不可能。同樣的道理，有些傷害行為雖然立法上是置于保護(hù)社會法益的范疇，但是作為身體受到傷害的事實(shí)所體現(xiàn)的個(gè)人法益就不予以保護(hù)?顯然不是，這只是國家根據(jù)社會形勢的需要而通過刑法來明示相應(yīng)犯罪中所保護(hù)的法益的側(cè)重點(diǎn)不同而已，也就是哪一個(gè)法益處于優(yōu)勢地位。比如偽證罪，我國過去的刑法典中是將其置于侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪這一類罪之下，而現(xiàn)行刑法典是將其置于妨害司法罪這一類罪之下。因此，排斥善良風(fēng)俗等超個(gè)人法益的社會法益作為傷害罪的出罪基準(zhǔn)是不符合現(xiàn)實(shí)的。于是，被害人承諾的傷害行為出罪時(shí)不僅需要有對具有處分權(quán)的個(gè)人法益的承諾，還需要不違背沒有處分權(quán)的善良風(fēng)俗等社會法益。

雖然筆者贊同善良風(fēng)俗論的觀點(diǎn)，但同時(shí)認(rèn)為善良風(fēng)俗論也有難以解決的問題，亦即為什么在司法實(shí)踐中違背善良風(fēng)俗而造成輕傷害時(shí)一般情況下被害人承諾能夠成為違法性阻卻事由?而沒有違背善良風(fēng)俗造成重傷害時(shí)被害人承諾又不能夠成為違法性阻卻事由?對此，重大傷害論具有一定的解釋功能。

(三)重大傷害論

重大傷害論是建立在結(jié)果無價(jià)值的基本立場上，認(rèn)為被害人承諾的傷害行為，如果導(dǎo)致的傷害結(jié)果較輕，不構(gòu)成傷害罪;如果導(dǎo)致的傷害結(jié)果較重，就構(gòu)成傷害罪。有日本學(xué)者認(rèn)為，從《日本刑法》第202條處罰同意殺人，以及保護(hù)生命法益的重要性來看，在有危及生命程度或形式的重大傷害時(shí)，不許自由處分法益，即被害人的承諾無效［12］235。另外，平野龍一、西田典之、山口厚也持此類似觀點(diǎn)。德國學(xué)者羅克信認(rèn)為，對生命有危險(xiǎn)的傷害的承諾，以及雖然對生命沒有危險(xiǎn)但不能恢復(fù)的重大傷害的承諾，是無效的。一方面，對生命的承諾是無效的，所以，對生命有危險(xiǎn)的傷害的承諾也是無效的。另一方面，刑法要保護(hù)法益主體人格發(fā)展的可能性，不能恢復(fù)的重大傷害妨礙了法益主體的人格發(fā)展，對于這種承諾應(yīng)當(dāng)予以限制［6］196。我國也有學(xué)者認(rèn)為，在被害人承諾造成重傷的情況下，認(rèn)定為故意傷害罪比較合適。①因?yàn)椤皬呐c得承諾殺人的關(guān)聯(lián)來考慮，造成重傷的行為通常是對生命造成了危險(xiǎn)的行為，而經(jīng)被害者承諾的殺人沒有例外地構(gòu)成故意殺人罪，故對造成重傷的同意傷害認(rèn)定為故意傷害罪比較合適”。參見張明楷:《刑法學(xué)》(第二版)，法律出版社2003年版，第683頁。據(jù)以上觀之，對重傷的判斷標(biāo)準(zhǔn)有二:一是對生命是否有危險(xiǎn)，這是絕大多數(shù)人的看法;二是傷害是否能恢復(fù)。

重大傷害論的理念在我國具有立法上的依據(jù)。比如，我國《刑法》第二百三十四條第二款規(guī)定，“致人重傷的，處3年以上10年以下有期徒刑”，這相對于前款“故意傷害他人身體的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制”的規(guī)定來說，立法上設(shè)置了較高的法定刑。也就是說，立法者對傷害結(jié)果的輕重的否定性評價(jià)是有差異的。對于被害人承諾的傷害行為運(yùn)用重大傷害論的觀點(diǎn)予以出罪也為我國大多數(shù)學(xué)者所認(rèn)可。即使是主張行為無價(jià)值和結(jié)果無價(jià)值的二元論者也不排除在被害人承諾造成重傷結(jié)果的情況下，將其認(rèn)定為成立故意傷害罪［14］。不過，我國有學(xué)者對重大傷害論也進(jìn)行了批判，至于有論者對國家為什么要在傷害罪中對個(gè)人自治權(quán)進(jìn)行限制的質(zhì)疑，其理由前文已有闡釋，在此不再贅述。完全出罪論者黎宏教授認(rèn)為，被害人承諾可能引起生命危險(xiǎn)的傷害行為，若引起了死亡結(jié)果，應(yīng)成立故意殺人罪，若沒有發(fā)生死亡結(jié)果，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成故意殺人罪未遂。另外，根據(jù)國外立法例，由于沒有規(guī)定“承諾傷害罪”，而將被害人承諾實(shí)施的危及生命安全的重大傷害行為認(rèn)定為構(gòu)成傷害罪的見解不妥。②具體論證參見黎宏:《刑法總論問題思考》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第399頁。不過，據(jù)此也可看出黎宏教授并非徹底的“完全出罪論”者，其只是將被害人承諾的危及生命的傷害行為所侵害的身體法益轉(zhuǎn)化為生命法益，從而應(yīng)當(dāng)構(gòu)成犯罪。筆者認(rèn)為，這樣將承諾可能引起生命危險(xiǎn)的傷害看成是對生命權(quán)的承諾，從而入罪于法定刑較高的故意殺人罪，是難以進(jìn)行合理解釋的。因?yàn)椋魏蝹π袨槎加锌赡芤鹕奈ｋU(xiǎn)，即使是不嚴(yán)重的輕傷也有可能因?yàn)楦腥径{到生命，如此一來，從邏輯上許多承諾輕傷害行為都可以認(rèn)定為故意殺人罪(未遂)，這種不合理性顯而易見(同時(shí)也說明以被害人承諾的行為是否對生命有危險(xiǎn)作為判斷重傷的標(biāo)準(zhǔn)的不合理性)。所以，承諾傷害即使是重大傷害也不能認(rèn)定為是對生命的承諾。另外，雖然各國刑法沒有規(guī)定“承諾傷害罪”，但得到承諾的傷害行為完全符合故意傷害罪的構(gòu)成要件，被害人承諾的傷害行為構(gòu)成故意傷害罪并沒有理論上的障礙。只是為了法定刑設(shè)置上的協(xié)調(diào)和便于司法實(shí)踐的需要，刑法中增設(shè)“承諾傷害罪”的必要性值得探討。對于以是否引起生命的危險(xiǎn)作為判斷重傷的標(biāo)準(zhǔn)的不合理性，有學(xué)者從我國現(xiàn)有“重傷”的規(guī)定來進(jìn)行分析，亦即參照最高人民法院、最高人民檢察院、司法部、公安部1990年頒布的《人體重傷鑒定標(biāo)準(zhǔn)》，其中所列重傷的情形“無論是就普通人的理解，還是從醫(yī)學(xué)上的標(biāo)準(zhǔn)，距離‘引起生命危險(xiǎn)’恐怕還有相當(dāng)?shù)木嚯x”，從而使論證邏輯與法律規(guī)定之間存在偏差［15］。筆者對此表示認(rèn)可，若將嚴(yán)重的傷害行為且可能引起生命危險(xiǎn)作為認(rèn)定重傷的標(biāo)準(zhǔn)，顯然比我國現(xiàn)行規(guī)定要狹窄得多。以上是對“重大傷害論”中以是否引起生命危險(xiǎn)作為判斷重傷標(biāo)準(zhǔn)的批判，筆者認(rèn)為，以傷害是否能夠恢復(fù)作為重傷的判斷標(biāo)準(zhǔn)，同樣存在著商榷余地。因?yàn)橛行┎荒軌蚧謴?fù)的輕傷，比如砍掉一截小指，無論是司法實(shí)踐還是現(xiàn)有的規(guī)定都沒有將此界定為重傷。所以，若以傷害是否能夠恢復(fù)作為重傷的判斷標(biāo)準(zhǔn)，將使重傷的認(rèn)定范圍又過于寬泛。

筆者雖然對現(xiàn)今重傷的判斷標(biāo)準(zhǔn)不予以完全認(rèn)可，但是對于重大傷害論中的合理性因素還是持肯定態(tài)度。即被害人承諾造成輕傷害的可以阻卻違法性，因?yàn)榇藭r(shí)輕傷害與個(gè)人自決權(quán)進(jìn)行利益衡量，可以視為在同一人格主體即被害人內(nèi)部進(jìn)行，應(yīng)當(dāng)尊重被害人的自決權(quán)。當(dāng)被害人承諾造成重傷害時(shí)，承諾無效，不可以阻卻違法性，因?yàn)椤白约簺Q定權(quán)雖然應(yīng)當(dāng)受到尊重，但是，當(dāng)自己決定權(quán)的行使會給法益主體造成重大的不利時(shí)，如果其承諾傷害的行為并沒有保護(hù)更為優(yōu)越的利益，那么，法益主體所作出的放棄保護(hù)的判斷，就不具有合理性”［6］197。同樣，重大傷害論也會遇到難以解決的問題，即在違背善良風(fēng)俗造成輕傷害時(shí)，一般情況下被害人承諾可以阻卻違法性，而有時(shí)為什么又不可以阻卻違法性?因此，重大傷害論也不能作為被害人承諾而出罪的唯一基準(zhǔn)。

三、被害人承諾在故意傷害罪中出罪基準(zhǔn)之建構(gòu)

由上可知，雖然善良風(fēng)俗論和重大傷害論都可以成為傷害罪的出罪事由，但是都不能作為被害人承諾在傷害罪中出罪的唯一基準(zhǔn)。因此，必須要建構(gòu)包含善良風(fēng)俗論和重大傷害論的合理內(nèi)核的新的出罪基準(zhǔn)，筆者暫且將其稱為“社會效益論”。社會效益具體可以分為規(guī)范效益、心理效益和經(jīng)濟(jì)效益，不過它們之間并非涇渭分明，各自獨(dú)立，而是相互融合、相互交織的關(guān)系。

秩序不僅是自然界得以運(yùn)行的基本保障，也是人類社會最基本的需求，是人類得以生存和發(fā)展的前提和基礎(chǔ)。博登海默認(rèn)為，秩序“意指在自然進(jìn)程和社會進(jìn)程中都存在著某種程度的一致性、連續(xù)性和確定性”。但是，“人類對秩序的追求，時(shí)常會為偶然情形所阻礙，有時(shí)還會被普遍的混亂狀況所挫敗。這種規(guī)律層面上的混亂與失調(diào)的情形似乎在人類生活中要比在非有機(jī)的自然界中發(fā)生得更為頻繁”［16］。于是，對社會秩序的維護(hù)成為人類生活中主要的也是最重要的組成部分。然而，在復(fù)雜的社會運(yùn)行過程中，由于時(shí)常存在著個(gè)人利益與個(gè)人利益、個(gè)人利益與社會利益或國家利益的矛盾和沖突，導(dǎo)致對社會秩序維護(hù)的客觀效果與理想類型往往并不相契合，這就通過社會效益的形式表現(xiàn)出來。社會秩序維護(hù)的客觀效果與理想類型的契合程度越高，社會效益就越大;反之，就越小。而對社會效益的衡量，可以說涵蓋社會中的各種因素。不過，從總體上來看，可以將社會效益劃分為規(guī)范效益、心理效益和經(jīng)濟(jì)效益。規(guī)范效益主要體現(xiàn)為法律、道德、習(xí)慣等各種約束人們行為的成文或不成文的規(guī)范的運(yùn)行情況。無論出于什么樣的心理甚至是違背自己的心愿而被迫遵守規(guī)范，規(guī)范的約束力就得到了發(fā)揮，規(guī)范效益也就相對較高。心理效益主要體現(xiàn)為在維護(hù)社會秩序的過程中，人們產(chǎn)生的心理反應(yīng)與社會正常的心理狀態(tài)的契合程度，若偏離社會正常的心理狀態(tài)越大，心理效益就越小。經(jīng)濟(jì)效益主要體現(xiàn)為維護(hù)社會秩序中投入與產(chǎn)出之間的關(guān)系，投入包括人、財(cái)、物甚至?xí)r間、場地等各個(gè)方面，產(chǎn)出就是指社會效果。當(dāng)投入是一個(gè)定數(shù)時(shí)，產(chǎn)生的社會效果越好，經(jīng)濟(jì)效益就越大，當(dāng)達(dá)到相同的社會效果時(shí)，投入越少，經(jīng)濟(jì)效益就越大。規(guī)范效益、心理效益、經(jīng)濟(jì)效益它們之間是相互融合、相互交織的關(guān)系。在經(jīng)濟(jì)效益中對社會效果的評價(jià)離不開規(guī)范效益和心理效益。規(guī)范效益越大，不僅有利于維護(hù)社會秩序，也培養(yǎng)人們的規(guī)范意識，使人們更愿意自覺地遵守規(guī)范，對社會規(guī)范具有認(rèn)同感，從而提高了心理效益，進(jìn)而有利于減少維護(hù)秩序的投入，增大了經(jīng)濟(jì)效益。同樣的道理，當(dāng)心理效益越高時(shí)，也會增大規(guī)范效益，社會效果也會越好，經(jīng)濟(jì)效益得到增大。

建基于行為無價(jià)值的善良風(fēng)俗論和建基于結(jié)果無價(jià)值的重大傷害論其本質(zhì)也是社會效益的一種體現(xiàn)。雖經(jīng)被害人承諾但違背善良風(fēng)俗的行為就是對人們普遍認(rèn)可的社會規(guī)范的違反，從而減損了規(guī)范效益，這不僅對他人遵守社會規(guī)范的心理起到了負(fù)面的示范效應(yīng)，也是對人們賴以生存的認(rèn)同心理的破壞，這樣又減損了心理效益，于是使維護(hù)社會秩序的成本增加，進(jìn)而減損了經(jīng)濟(jì)效益。概而言之，違背善良風(fēng)俗的行為雖然是在被害人承諾下所為，但其減損了社會效益，亦即減低了維護(hù)社會秩序的客觀效果與理想類型之間的契合程度，故被害人承諾無效，其不能夠阻卻違法性。在被害人承諾導(dǎo)致重傷的情況下，主要是減損了經(jīng)濟(jì)效益，這類似于喬爾·范伯格對自我損害情形的推理。“社會必須為受害者提供服務(wù)，需要直接支付諸如整理、搶救、修理等社會成本。如果每年有五萬人出于自愿或因?yàn)椴恍⌒亩詺涿?，那么，?shù)百萬的納稅人的錢不是花在福利上，而是花在社會安全上，花在警察部隊(duì)、救護(hù)車和醫(yī)院上。甚至環(huán)衛(wèi)工人也得多花力氣在馬路上清理尸體、打掃血跡，這些都要花費(fèi)公帑?！保?7］23易言之，被害人承諾的傷害可能導(dǎo)致不僅被害人本人不會給社會創(chuàng)造財(cái)富，而且還可能需要過多地消耗社會財(cái)富。“如果占這個(gè)社會全部人口百分之十的人都這樣生活，他們就是寄生蟲，情況就會嚴(yán)重到造成公共損害的程度。若有百分之五十的人這樣生活，那么剩下的人再怎樣努力也不足以維持這個(gè)社會?！保?7］24因此，雖經(jīng)被害人承諾的傷害尤其是重大傷害減損了社會效益，被害人承諾無效，也即不能夠阻卻行為的違法性。

不過，減損社會效益的行為未必都會進(jìn)入法律的視野，尤其是刑法的視野。那么，社會效益減損到何種程度其行為才構(gòu)成犯罪，亦即入罪的標(biāo)準(zhǔn)問題，是既重要又難以把握的問題，也是社會效益論的核心所在。對于被害人承諾的傷害行為，在社會效益減損的判斷上，也應(yīng)當(dāng)對規(guī)范效益的減損、心理效益的減損、經(jīng)濟(jì)效益的減損分別進(jìn)行判斷，然后再綜合進(jìn)行判斷。其中，首先是對規(guī)范效益減損的判斷。在這里第一步又是對是否違反相關(guān)的法律規(guī)范進(jìn)行判斷，比如，行為是否屬于《刑法》第二百三十四條規(guī)定的“殘忍”以及是否造成《人體重傷鑒定標(biāo)準(zhǔn)》中的“重傷”，若符合法律的規(guī)定，嚴(yán)格按照法律的規(guī)定來認(rèn)定。在違反刑事法之外的法律或道德、習(xí)慣等社會規(guī)范時(shí)，導(dǎo)致社會規(guī)范失去規(guī)范人們正常行為的效力，破壞了原有的社會秩序。雖然這些可能不作為入罪所需的社會效益減損程度，但可以和心理效益、經(jīng)濟(jì)效益等減損的情況結(jié)合起來評判。其次是對經(jīng)濟(jì)效益減損的判斷。在這里先對直接經(jīng)濟(jì)效益的減損進(jìn)行判斷，比如因傷害導(dǎo)致警察機(jī)關(guān)、醫(yī)療衛(wèi)生等相關(guān)直接的公共資源支出，然后再對間接經(jīng)濟(jì)效益的減損進(jìn)行判斷，比如因傷害導(dǎo)致自己服務(wù)社會的能力降低，給家庭帶來生活困難，甚至受到政府的救濟(jì)等。如果這些經(jīng)濟(jì)效益的減損較大，亦即給社會帶來了較大的危害，不利于社會秩序的維護(hù)，可直接作為入罪的依據(jù)。如果這些經(jīng)濟(jì)效益的減損不大，雖然不作為入罪的直接依據(jù)，但同樣也可以和規(guī)范效益、心理效益等減損的情況結(jié)合起來評判。最后是對心理效益減損的判斷。在這里主要考慮的是傷害行為對人們遵守規(guī)范的負(fù)面心理效應(yīng)，以及對社會公眾產(chǎn)生的不良心理刺激，比如由于傷害行為導(dǎo)致人們對社會規(guī)范的認(rèn)同度降低，使社會規(guī)范在調(diào)整社會關(guān)系中的效力受到心理阻礙，或者傷害行為有悖人性，感官上給人一種不愉悅、反感甚至厭惡的心理效應(yīng)。當(dāng)這些心理效益的減損超過一般公眾所能容忍的限度時(shí)，可將其作為入罪的基準(zhǔn)。同樣的道理，即使沒有超過一般公眾所能容忍的限度，雖不可以直接作為入罪的基準(zhǔn)，但仍然可以和規(guī)范效益、經(jīng)濟(jì)效益等減損的情況結(jié)合起來評價(jià)。

總之，無論是規(guī)范效益還是經(jīng)濟(jì)效益、心理效益的減損都導(dǎo)致社會效益的減損，從而導(dǎo)致維護(hù)社會秩序的客觀效果與理想類型之間發(fā)生偏差。對于被害人承諾的傷害行為給社會效益減損中的規(guī)范效益、經(jīng)濟(jì)效益、心理效益等任一減損達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，被害人的承諾無效，得承諾的行為構(gòu)成故意傷害罪。當(dāng)規(guī)范效益、經(jīng)濟(jì)效益、心理效益的減損都沒有達(dá)到入罪的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，就對它們進(jìn)行綜合評價(jià)，若總體導(dǎo)致社會效益的減損超過一般公眾的容忍限度，被害人的承諾也無效，得承諾的行為仍然構(gòu)成故意傷害罪。據(jù)此，可以解釋善良風(fēng)俗論和重大傷害論都難以解釋的問題:當(dāng)違背善良風(fēng)俗造成輕傷害時(shí)，一般情況下被害人承諾可以阻卻違法性，而有時(shí)為什么又不可以阻卻違法性?就是因?yàn)榇藭r(shí)導(dǎo)致的社會效益的減損已經(jīng)超出了一般公眾的容忍限度。

四、小結(jié)

奧古斯丁曾說過:“無論天國還是地上之國，也無論社會還是個(gè)人，一個(gè)共同的目標(biāo)是追求和平和秩序，以便獲得社會和個(gè)人的心靈安寧，法律正是維護(hù)和平和秩序的必要工具?！保?8］因此，在被害人承諾的傷害行為出罪的基準(zhǔn)判斷上，最根本的目標(biāo)依據(jù)是社會秩序遭受破壞和恢復(fù)的程度。換而言之，就是在維護(hù)社會秩序的過程中，得承諾的行為對社會效益造成的減損程度。而作為出罪的社會效益減損程度的標(biāo)桿就是社會上一般公眾對其容忍的限度。所以說，社會效益論相對于善良風(fēng)俗論和重大傷害論而言，不僅使作出判斷的依據(jù)更加全面，而且也是更加本源的判斷基準(zhǔn)。

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(責(zé)任編輯:芮 強(qiáng))

On the Standard of Decriminalization of the Victim’s Commitment in Intentional Injury Crime

LUO Qun
(Shanghai University of Political Science and Law，Shanghai 201701，China)

As for the victim’s commitment in intentional injury crime，it has different standard of decriminalization in academia，such as complete punitory theory，complete theory of decriminalization，theory of good custom，theory of momentous injury and so on．The theory of good custom based on the theory of valueless behavior and the theory of momentous injury based on the theory of the valueless result，which have a considerable influence in academia，are the main disputes among scholars．However，they can not be the only standard of decriminalization，even if the criminals have the victim’s commitment．Instead，we should construct new standard of decriminalization，including the reasonable core from the theory of good custom and the theory of momentous injury，or we could call it the theory of social results．The theory of social results can be reflected on the aspect of normative benefits，psychological benefits，and economic performance and so on．When the depletion of social results caused by committed behavior goes beyond the general public’s tolerance，victim’s commitment will be invalid，which should constitute intentional injury crime．

the victim’s commitment;intentional injury crime;decriminalization standard

D925

A

1008－2433(2016)04－0079－08

2016－05－13

本文受上海政法學(xué)院刑法解釋協(xié)同創(chuàng)新研究團(tuán)隊(duì)資助。

駱 群(1969—)，男，安徽銅陵人，法學(xué)博士，博士后，上海政法學(xué)院刑事司法學(xué)院副教授，上海市虹口區(qū)人民檢察院副檢察長，主要研究方向?yàn)樾谭▽W(xué)、犯罪學(xué)、刑事執(zhí)行法學(xué)。