警察行使盤查權(quán)的法律控制

莊漢

（武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢430072）

警察行使盤查權(quán)的法律控制

莊漢

（武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢430072）

警察行使盤查權(quán)直接牽涉憲法規(guī)定的人身自由權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、住宅權(quán)等公民基本權(quán)利。依循法治原則，我國當(dāng)前盤查權(quán)的行使存在著制度缺失和行為失范兩個方面的問題。盤查權(quán)走向規(guī)范化、法制化必須克服兩個難點：一是行政強(qiáng)制與刑事偵查行為的界分，二是行使盤查權(quán)核心法律要件“合理懷疑”的相對確定化。改進(jìn)和完善警察行使盤查權(quán)的路徑在于：立法的精細(xì)化；告知理由、聽取意見、搜查令、檢察監(jiān)督等程序規(guī)制的具體化；行政復(fù)議、行政訴訟、行政賠償、行政補(bǔ)償?shù)榷嘣删葷?jì)途徑的構(gòu)建。

社會治安治理；警察盤查權(quán)；法治原則；法律要件；程序規(guī)則；法律救濟(jì)途徑

一、問題的提出

盤查，是指警察為了維護(hù)社會治安，對有違法犯罪嫌疑的人依法實施的盤問、檢查和留置等職權(quán)行為?？疾煊蛲獾木旆ㄒ?guī)范，許多國家都賦予了警察這項重要職權(quán)。德國《聯(lián)邦統(tǒng)一警察法標(biāo)準(zhǔn)草案》中規(guī)定了身份盤查權(quán)、人與物的搜查等類型化措施；日本《警察職務(wù)執(zhí)行法》中規(guī)定了職務(wù)質(zhì)問、汽車檢查、對公共場所的進(jìn)入等盤查措施；美國聯(lián)邦最高法院在泰瑞訴俄亥俄州一案（Terry v．Ohio）中界定了“攔停”（Stop）與“拍搜”（Frisk）等行為；英國稱為“攔阻與搜索”（Stop and Search）。盡管稱謂各異，但其內(nèi)涵大致相同，都是指通過攔截、詢問、查驗身份、留置等環(huán)節(jié)構(gòu)成的一種調(diào)查方式。在我國，改革開放以來，隨著計劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)軌，勞動力自由遷徙成為常態(tài)，傳統(tǒng)戶籍管理制度逐漸被消解，流竄作案、異地作案、逃避緝捕等問題日益突出，已成為影響社會治安和人民群眾安全的最重要因素之一。鑒于此，公安部在1986年的《關(guān)于組建城市治安巡邏網(wǎng)的意見》和1994年的《城市人民警察巡邏規(guī)定》中先后提出了巡警在執(zhí)勤巡邏過程中可行使盤查權(quán)、檢查權(quán)，但無留置權(quán)，且僅限巡警使用。1995年頒行的《人民警察法》第9條對此項權(quán)限做了進(jìn)一步確認(rèn)和規(guī)范，并增設(shè)了繼續(xù)盤問權(quán)（也稱為留置權(quán)）。①《人民警察法》第9條的規(guī)定可以概括為“一個前提，四種情形”，“一個前提”是指“有違法犯罪嫌疑”，“四種情形”是指（1）被指控有犯罪行為的；（2）有現(xiàn)場作案嫌疑的；（3）有作案嫌疑身份不明的；（4）攜帶的物品有可能是贓物的。

警察行使盤查權(quán)處于國家公權(quán)力的前哨，直接牽涉憲法規(guī)定的人身自由權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、住宅權(quán)等公民基本權(quán)利。從當(dāng)前關(guān)于盤查權(quán)的制度設(shè)計與具體實踐來看，既存在著規(guī)范盤查權(quán)的法律規(guī)則過于粗糙、可操作性不強(qiáng)等制度層面的缺漏，也表現(xiàn)有有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)等行為層面的失范。歷年來經(jīng)常風(fēng)聞因為警察行使盤查權(quán)不當(dāng)，而與民眾發(fā)生糾紛，影響到和諧警民關(guān)系的構(gòu)建和國家公信力的提升。2016 年5月7日發(fā)生的“雷洋事件”②2016年5月7日晚，據(jù)北京昌平警方通報稱，警方查處足療店過程中，將“涉嫌嫖娼”的雷洋控制并帶回審查，此間雷洋突然身體不適經(jīng)搶救無效身亡。參見《雷洋事件，是什么讓你不安？》，人民日報政文微信公眾號：http://www.sptw.net/a/20141106/13878.html，2016 年5月10日。；2016年5月21日發(fā)生的深圳寶安兩女子由于沒帶身份證被強(qiáng)制傳喚，民警盤查執(zhí)法不規(guī)范事件[1]，更是將警察行使盤查權(quán)和強(qiáng)制力引發(fā)的問題置于了社會輿論的風(fēng)口浪尖。因此，警察行使盤查權(quán)時既能高效執(zhí)法，又能符合民眾對于人權(quán)保障的期待，實為值得探討的課題。本文主要探討我國警察執(zhí)行“盤查”勤務(wù)時應(yīng)遵循的法治原則、法律要件、程序規(guī)則及法律救濟(jì)渠道，以期兼顧社會治安的維護(hù)與人權(quán)保障。

二、全面推進(jìn)依法治國背景下警察行使盤查權(quán)之檢討

2014年10月，十八屆四中全會通過了《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》，在該決定第三部分提出，要“堅持嚴(yán)格規(guī)范公正文明執(zhí)法”。[2]2015年3月，公安部出臺《關(guān)于貫徹黨的十八屆四中全會精神深化執(zhí)法規(guī)范化建設(shè)全面建設(shè)法治公安的決定》。該決定對提升依法履職能力、完善執(zhí)法權(quán)力運(yùn)行機(jī)制、規(guī)范執(zhí)法辦案行為、健全執(zhí)法責(zé)任制和追究體系、建立常態(tài)化監(jiān)督制度等方面提出了一系列措施要求。③參見中國警察網(wǎng)：http://news.cpd.com.cn/n3559/c28042499/content.html，2016年6月6日訪問。2016年5月20日，習(xí)近平總書記主持召開中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組第二十四次會議并發(fā)表重要講話。會議審議通過了《關(guān)于深化公安執(zhí)法規(guī)范化建設(shè)的意見》。該意見強(qiáng)調(diào)要進(jìn)一步規(guī)范執(zhí)法依據(jù)、執(zhí)法程序、執(zhí)法行為，規(guī)范執(zhí)法決策機(jī)制、監(jiān)督機(jī)制，完善公安執(zhí)法權(quán)力運(yùn)行機(jī)制，確保執(zhí)法權(quán)力在法治軌道和制度框架內(nèi)運(yùn)行。④習(xí)近平主持召開中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組第二十四次會議，參見新華網(wǎng)：http://news.xinhuanet.com/politics/2016-05/20/ c_1118904441.htm，2016年6月6日訪問?？梢?，黨中央對警察執(zhí)法規(guī)范化建設(shè)高度重視，并將之視為法治政府建設(shè)的重要一環(huán)。下文將以上述文件揭示的執(zhí)法理念與執(zhí)法規(guī)范化要求為目標(biāo)和標(biāo)準(zhǔn)，分析既有規(guī)范體系缺失和行為失范的癥結(jié)所在，以探求我國當(dāng)下盤查權(quán)行使走向規(guī)范化、法制化過程中的重點與難點。

（一）警察行使盤查權(quán)應(yīng)遵循的法治原則

盤查權(quán)增強(qiáng)了警察執(zhí)法的靈活機(jī)動性和應(yīng)變能力，適應(yīng)由計劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌之后社會治安形勢發(fā)生的變化與要求?？梢哉f，盤查是市場經(jīng)濟(jì)條件下為有效回應(yīng)社會對警務(wù)的要求應(yīng)運(yùn)而生的一種警察權(quán)。其對于及時發(fā)現(xiàn)違法犯罪嫌疑人、危險物品、槍支、兇器，及時制止犯罪、捕獲犯罪分子，都是非常有意義的，而且被實踐證明是行之有效的。[3]雖然警察盤查活動對于社會治安的維護(hù)具有相當(dāng)?shù)墓π?，但若?zhí)行不當(dāng)，則有可能引發(fā)爭議甚至民怨。警察行使盤查權(quán)，應(yīng)恪守如下法治原則：

1.法律保留原則

警察盤查權(quán)的發(fā)動必須依據(jù)法律的規(guī)定，注意尊重和保障人權(quán)，禁止恣意行事。根據(jù)《立法法》第8條第5款和第10條的規(guī)定，限制人身自由的強(qiáng)制措施只能由全國人大及其常委會制定法律或明確授權(quán)，此即依法行政原理中“法律保留原則”的意旨所在。

警察行使盤查權(quán)可能侵害到公民以下自由與權(quán)利：（1）人身自由權(quán)。我國憲法第37條規(guī)定，公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非經(jīng)人民檢察院批準(zhǔn)或者決定或者人民法院決定，并由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體。（2）財產(chǎn)權(quán)。憲法第13條第1款規(guī)定：“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯”。由于公民遭遇警察盤查，其物品會遭到扣留或扣押，因此會侵犯到公民的財產(chǎn)權(quán)。（3）住宅權(quán)?！稇椃ā返?9條規(guī)定，公民的住宅不受侵犯。警察執(zhí)行盤查任務(wù)，應(yīng)限于“已發(fā)生危害”或依客觀、合理判斷“易生危害”的處所、“交通工具”或“公共場所”，禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。因此，干預(yù)公民權(quán)利與自由的盤查行為，非有法律授權(quán)與依據(jù)不可為，才符合法律保留原則的要求。

2.授權(quán)明確性原則

在德國，警察與秩序法中的命令所適用的明確性原則，是指以一般法律為依據(jù)，或依法治國原則為依據(jù)。在警察命令中，根據(jù)明確性原則，相對人必須能知悉命令或禁止的內(nèi)容為何，也就是說會有何種法律效果產(chǎn)生，以及法律效果的產(chǎn)生是根據(jù)何種要件。[4]明確性原則的要旨在于相對人對警察執(zhí)法行為的知悉及合理預(yù)期。

在我國，2015年新修訂的《立法法》第10條確立了授權(quán)明確性原則。該條規(guī)定，授權(quán)決定應(yīng)當(dāng)明確授權(quán)目的、事項、范圍、期限以及被授權(quán)機(jī)關(guān)實施授權(quán)決定應(yīng)當(dāng)遵循的原則等。①《立法法》第10條：“授權(quán)決定應(yīng)當(dāng)明確授權(quán)的目的、事項、范圍、期限以及被授權(quán)機(jī)關(guān)實施授權(quán)決定應(yīng)當(dāng)遵循的原則等。授權(quán)的期限不得超過五年，但是授權(quán)決定另有規(guī)定的除外。被授權(quán)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在授權(quán)期限屆滿的六個月以前，向授權(quán)機(jī)關(guān)報告授權(quán)決定實施的情況，并提出是否需要制定有關(guān)法律的意見；需要繼續(xù)授權(quán)的，可以提出相關(guān)意見，由全國人民代表大會及其常務(wù)委員會決定?！被诖?，授權(quán)明確性原則要求盤查行為應(yīng)具體明確，具有可了解、可預(yù)見、可審查性三項要素，以增強(qiáng)公民對盤查權(quán)和自身行為適法性的認(rèn)知和預(yù)期，從而實現(xiàn)法的穩(wěn)定性。

3.正當(dāng)法律程序原則

行政機(jī)關(guān)在做出決定剝奪或限制公民的生命、自由或財產(chǎn)時，必須遵循正當(dāng)?shù)姆沙绦颉Q言之，程序的正當(dāng)過程對行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)的活動有最低限度的程序性要求。[5]最低限度應(yīng)如何界定？臺灣學(xué)者李建良認(rèn)為，如何以程序來保障基本權(quán)利，其內(nèi)容至少需要具備三項最低要求：（1）告知義務(wù)；（2）聽取意見義務(wù)；（3）公正裁決義務(wù)。[6]大陸學(xué)者劉東亮則指出，正當(dāng)法律程序的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)確定為“排除偏見、聽取意見和說明理由”這三項核心要素。[7]程序正義的實質(zhì)是底線正義，其意義在于促使行政行為獲得相對人的接受和信賴，降低執(zhí)法的成本和風(fēng)險。正如有論者指出：“嚴(yán)格遵守程序要件的決定被認(rèn)為是具有正統(tǒng)性的，同時決定也免去了事后追訴的風(fēng)險。因此，程序既保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)利，也保護(hù)決定者的權(quán)利?！盵8]

警察盤查權(quán)的行使應(yīng)符合正當(dāng)法律程序是法治政府建設(shè)的應(yīng)有之義。以盤查中的留置權(quán)為例，正當(dāng)法律程序要求警方履行留置有理由告知與通知義務(wù)，理由告知，也便利于相對人日后行使法律救濟(jì)時有所依據(jù)。

4.比例原則

比例原則也稱為禁止過當(dāng)原則，它包括三項子原則：（1）適當(dāng)性原則。即國家機(jī)關(guān)采取的措施，必須能夠?qū)崿F(xiàn)行政目的，并且是正當(dāng)?shù)氖侄?。?）必要性原則。即行政機(jī)關(guān)對于數(shù)個可以達(dá)成行政目的的手段，應(yīng)采行侵害最小的手段。（3）狹義的比例原則。即采用此種手段時，不可與其所追求的目的明顯不成比例。

警察的盤查行為具有預(yù)防性、主動性、事前性、廣泛性等特點；其行使應(yīng)符合比例原則的要求。在經(jīng)典的Terry v．Ohio一案中，美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，為了有效預(yù)防和打擊犯罪的社會公共利益，以及保障警察人身安全的需要，允許警察對個人的權(quán)利進(jìn)行輕微的侵害。[9]這種理由闡釋，如果轉(zhuǎn)換成大陸法系的理論，就是比例原則。我國《行政強(qiáng)制法》第5條的規(guī)定首次在立法中明確了比例原則，②《行政強(qiáng)制法》第5條：“行政強(qiáng)制的設(shè)定和實施，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)。采用非強(qiáng)制手段可以達(dá)到行政管理目的的，不得設(shè)定和實施行政強(qiáng)制?！弊鳛樾姓?qiáng)制措施一環(huán)的盤查，當(dāng)然要依照該原則的要求行使。

（二）我國警察行使盤查權(quán)的制度疏漏與行為失范

以上述法治原則為準(zhǔn)繩，我國警察行使盤查權(quán)在制度規(guī)范和執(zhí)法實踐兩個方面，均存在相當(dāng)大的落差。一方面，盤查適用要件的規(guī)定不夠細(xì)密，盤查權(quán)啟動的要件、執(zhí)行程序等，都需要進(jìn)一步予以明確；另一方面，執(zhí)法過程中也存在著視規(guī)則如無物，有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)、執(zhí)法恣意的問題。

1.制度缺失

我國盤查權(quán)的法律依據(jù)是《人民警察法》和《居民身份證法》。《人民警察法》第9條規(guī)定了盤查權(quán)適用的前提和適用對象，以及警察行使盤查權(quán)的一般程序，但規(guī)定得相當(dāng)籠統(tǒng)?！毒用裆矸葑C法》第15條僅規(guī)定了警察在執(zhí)行任務(wù)時，有查驗居民身份證的權(quán)力，查驗的法定情形和應(yīng)當(dāng)遵守的一般程序。除此之外，盤查權(quán)的規(guī)范依據(jù)主要是效力層級較低的部門規(guī)章和規(guī)范性文件。如公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)執(zhí)行（人民警察法）有關(guān)問題的解釋》第1條的規(guī)定以及《公安機(jī)關(guān)適用繼續(xù)盤問規(guī)定》，等等。

此外,我國警察行政法規(guī)范中對主要盤查措施的種類規(guī)定得過于簡單，尚未構(gòu)建科學(xué)周全的盤查措施體系。法律明文規(guī)定的盤查措施限于盤問、檢查、繼續(xù)盤問（留置）和暫存（扣押）四種，而相關(guān)的攔阻、路檢、臨時檢查等制度則付諸闕如。因此，實踐中警察的攔阻、路檢、臨時檢查行為實質(zhì)上缺乏法律的明文授權(quán)，其無疑違反了法律保留原則。相較于各國警察法中對盤查權(quán)的規(guī)定，我國所做的“宣示性”規(guī)定太過簡略，有違法律規(guī)定的明確性及可預(yù)見性原則，不符合程序正義的要求。

當(dāng)下，我國警察執(zhí)法活動中，為防止“潛在危害”而需要行使盤查權(quán)的情形極多，亟需有明確的法律依據(jù)。值得注意的是，本文念茲在茲的法律依據(jù)的明確性，并非僅用以限制執(zhí)法人員的權(quán)限，反之，也是作為執(zhí)法的有力準(zhǔn)據(jù)，有利于執(zhí)法人員合理規(guī)避追責(zé)風(fēng)險。

2.行為失范

警察行使盤查權(quán)有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)、恣意執(zhí)法等現(xiàn)象主要表現(xiàn)為：（1）適用對象超越范圍?！度嗣窬旆ā返?條明確規(guī)定了盤查的對象，但在實踐中，由于我國《刑事訴訟法》沒有規(guī)定盤查行為，而作為刑事偵查措施的搜查適用條件較為嚴(yán)格，因此假治安盤查之名，行刑事搜查之實的現(xiàn)象屢有發(fā)生。（2）盤查權(quán)行使主體不合法。盤查權(quán)是法律專門授予人民警察的一項公權(quán)力。但在執(zhí)法實踐中，出現(xiàn)了不具備執(zhí)法資格的聘用人員和治安聯(lián)防人員擅自行使盤查權(quán)的情形。（3）盤查權(quán)行使目的異化。如某些警察為達(dá)到“假公濟(jì)私”目的，借盤查權(quán)之名對不符合盤查對象條件的公民的人身自由加以限制；再如運(yùn)用盤查權(quán)達(dá)到罰款創(chuàng)收的目的，等等。（4）行使盤查權(quán)超越時限。超時限行使盤查權(quán)的典型方式是將盤查與拘傳或者傳喚并用，超過規(guī)定的時限。（5）留置審批不嚴(yán)格，候問室設(shè)置和管理不當(dāng)。由此，可能導(dǎo)致不當(dāng)留置、對被留置人違法使用械具、侯問室存在安全隱患等問題。[10]

（三）盤查權(quán)規(guī)范化、法制化的重點與難點

警察行使盤查權(quán)的制度缺漏和行為失范極易導(dǎo)致盤查權(quán)的濫用和警民關(guān)系的緊張。從盤查權(quán)的特質(zhì)和運(yùn)作機(jī)理透視，不難發(fā)現(xiàn)，盤查權(quán)走向規(guī)范化、法制化，需要克服以下兩個學(xué)理、制度及實務(wù)上的難點和障礙。

1.行政強(qiáng)制與刑事偵查行為的界分

在學(xué)理和制度規(guī)范上對于盤查行為的定性，存在著行政法上的警察行政行為和刑事訴訟法上的偵查前置行為之爭。這是由各國不同的文化背景和歷史積淀所致。大陸法系國家如德國，將盤查視為警察的行政行為，其法律規(guī)范依據(jù)十分嚴(yán)格。美國的警察盤查，則視為刑事訴訟偵查程序的前置行為?？傮w而言，大陸法系國家從行政調(diào)查的視角來看盤查，而普通法系國家從刑事訴訟的視角來看盤查。[11]日本的盤查權(quán)則是介于刑事偵查與行政調(diào)查程序之間的警察職務(wù)行為，帶有部分行政行為及部分刑事偵查行為的色彩。各國的盤查法制規(guī)范，其來有自，亦各有利弊得失，未經(jīng)本土化的嘗試和檢驗，不宜生搬硬套。

從盤查的目的看，它是為了維護(hù)公共安全，預(yù)防、發(fā)現(xiàn)和控制違法犯罪；從內(nèi)涵看，包括當(dāng)場盤問、檢查和留置。從用途來看，它既適用于刑事偵查，也適用于行政執(zhí)法，是兼具犯罪搜查型的警察強(qiáng)制調(diào)查措施，是一種混合形態(tài)的權(quán)力。治安管理行為與刑事偵查行為具有相似性，二者的臨界線模糊不清，在實踐中導(dǎo)致，對某些違法行為是定性為“行政案件”還是“刑事案件”公安機(jī)關(guān)可根據(jù)自己的意愿進(jìn)行選擇。[12]

從學(xué)理上看，盤查與偵查有別，盤查的首要目的是希望在現(xiàn)場能查證當(dāng)事人的身份，偵查的功能則不限于查明身份。但在實踐中，警察行為具有“危害防止”與“刑事偵查”的雙重功能，盤查權(quán)的行使同時帶有行政與刑事司法色彩，實難截然劃分。[13]在實踐中，存在著以行政行為之名而行刑事偵查之實的現(xiàn)象。因此，明確盤查權(quán)的適用對象、適用要件、運(yùn)行程序和適用時限尤為重要。否則，無法防止警察在偵查活動中借用盤查權(quán)，而相對人又無法對刑事偵查行為提起行政救濟(jì)的情形。此外，對于治安行政中的盤查措施和偵查措施如果不在立法上予以界分，也有違比例原則。例如，在美國泰瑞案中，厘清了“拍搜”（Frisk）和“搜查”（Search），拍搜是由衣服外部輕拍觸摸以尋找當(dāng)事人是否攜帶危險武器，其目的在于避免危害執(zhí)法者的安全，其與目的在于獲取犯罪證據(jù)的搜查并不相同。[14]我國警察法尚未區(qū)分拍搜和搜查，在實踐中，極易造成警察在治安執(zhí)法中直接援引刑事訴訟法關(guān)于搜查的規(guī)定，這就違反了最小干預(yù)原則。

2.行使盤查權(quán)之核心法律要件——“合理懷疑”的確定化

盤查是警察對人、物或場所涉及的現(xiàn)在或過去的違法犯罪產(chǎn)生“合理懷疑”時，對人、物、車、場所等建議停擺、盤詰、檢查等執(zhí)行勤務(wù)方式。可見，“合理懷疑”是行使盤查權(quán)的前提。然而，“合理懷疑”是警察法上的不確定法律概念，必須依據(jù)個案的整體事實狀況加以判斷。

美國的警察盤查法律規(guī)則，除了依據(jù)制定法形式的《統(tǒng)一逮捕法》第2條規(guī)定的攔停與搜身、詢問、交付證明文件、留置、搜查武器等職權(quán)措施外，判例法上最重要的里程碑，是1968年聯(lián)邦最高法院確立的“泰瑞（Terry）原則”。在泰瑞訴俄亥俄州一案中，對行使盤查權(quán)做出合憲性判決，認(rèn)為警察的攔停與搜身措施，必須受憲法第4修正案的規(guī)范，但不以“相當(dāng)理由”（probable cause）為判斷標(biāo)準(zhǔn)，而是以“合理懷疑”（reasonablesuspicion）作為基礎(chǔ)驗證。①Terry v.Ohio,392 U.S.1(1968).有關(guān)“合理懷疑”的衡量因素，美國學(xué)者Lafave依據(jù)判例結(jié)果整理出的標(biāo)準(zhǔn)如下：（1）警察本人巡邏所見可疑事物的具體觀察得知；（2）案發(fā)現(xiàn)場附近環(huán)境的立即查訪所得；（3）線人提供的具體情報；（4）警方各單位的通報信息；（5）經(jīng)過上級監(jiān)督的計劃性掃蕩犯罪的盤查行動。[15]可見，“合理懷疑”的法律要求低于“相當(dāng)理由”。“相當(dāng)理由”是指能使任何理性的人都能相信嫌疑犯犯了法，其適用于逮捕的情況。而“合理懷疑”依據(jù)警察自身的專業(yè)經(jīng)驗判斷，懷疑程度大約為30%左右即可。

“合理懷疑”的判斷基準(zhǔn)，必須依據(jù)警察的經(jīng)驗，現(xiàn)場的狀況，其他相關(guān)異?；蚩梢涩F(xiàn)象作為綜合判斷基礎(chǔ)。例如，在United States v.Arvizu（2002）一案中，美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為警察“合理懷疑”的基礎(chǔ)是源于其經(jīng)驗的“整體狀況”認(rèn)知法則，而非個別單一因素的考量。再如，見警即逃，是否達(dá)到構(gòu)成“合理懷疑”的程度，而可以采取攔停措施？美國聯(lián)邦最高法院在IIIinois v.Wardlow（2000）一案中，認(rèn)為是否構(gòu)成“合理懷疑”，應(yīng)依人類之行為習(xí)慣，進(jìn)行合乎常理的推理判斷。因此，行為人的緊張與逃避行為，可以作為判斷是否具有“合理懷疑”的相關(guān)因素之一。

成文法國家和地區(qū)則通過立法來界定何謂“合理懷疑”。如德國《聯(lián)邦統(tǒng)一警察法標(biāo)準(zhǔn)草案》第9條規(guī)定：（1）有下列情形之一的，警察可以查證其身份。A.為防止危害；B.當(dāng)其滯留于某地。（a）據(jù)實際線索，依經(jīng)驗認(rèn)為該地有約定、預(yù)備、實施犯罪行為人或聚有無居留許可證明的，有犯罪嫌疑人藏匿的；或（b）該地有人賣淫；（c）當(dāng)其滯留于主要交通設(shè)施，重要民生必需品的生產(chǎn)存儲設(shè)施、公共交通工具、政府辦公大樓或其他特別易受損害的標(biāo)的物，或滯留于其不遠(yuǎn)處，且有事實足以認(rèn)為該類標(biāo)的物內(nèi)或周圍將可能實施犯罪行為，且該犯罪行為會危害該標(biāo)的物內(nèi)或周圍的人或危害標(biāo)的物本身。（2）警察在查證身份時可以采取必要措施，如命令相對人停止前進(jìn)以詢問身份，命令其交付所攜帶證明文件以便查驗。當(dāng)相對人的身份無法確定時，可以將其留置。（3）當(dāng)相對人依法有義務(wù)隨身攜帶證明文件時，警察可以要求其交付該文件查驗。日本《警察職務(wù)執(zhí)行法》第2條規(guī)定，警察因異常舉動、周圍情況，而作合理判斷，有相當(dāng)理由足以認(rèn)為有犯罪嫌疑，或即將犯罪者，可以對嫌疑人或知情人予以留置、詢問。我國臺灣地區(qū)《警察職權(quán)行使法逐條釋義》釋明“合理懷疑”是指，“必須有客觀之事實作為判斷基礎(chǔ)，根據(jù)當(dāng)時的事實，依據(jù)專業(yè)（警察執(zhí)法）經(jīng)驗，所做成的合理推論或推理，而非單純的臆測?！辈⑦M(jìn)一步例示說明提供給警察參酌的“合理懷疑”之事實基礎(chǔ)有：（1）情報判斷之合理懷疑；（2）由現(xiàn)場觀察之合理懷疑；（3）由環(huán)境與其他狀況綜合研判之合理懷疑；（4）由可疑行為判斷之合理懷疑。從以上國家和地區(qū)警察法制觀之，“合理懷疑”仍然需要以客觀事實為基礎(chǔ)，其與“相當(dāng)理由”的差別僅在于程度不同而已，并無本質(zhì)的區(qū)別。

要實施有效的盤查，警察必須根據(jù)其經(jīng)驗做出特定的、清晰的、合理的推論，能夠合理地推導(dǎo)出犯罪正在進(jìn)行之中。警察執(zhí)行攔停與搜身等盤查行為所依據(jù)的是證據(jù)較少的“合理懷疑”要件，而非以嚴(yán)謹(jǐn)度較高的“相當(dāng)理由”為條件，此種不確定法律概念如何能具體操作以避免濫權(quán)裁量？況且，執(zhí)法人員對“合理懷疑”的理解建立在經(jīng)驗之上，其不同閱歷、業(yè)務(wù)素質(zhì)、對外在危險性的感受、當(dāng)時執(zhí)法情境等，都會對其判斷產(chǎn)生影響。那么，如何讓這些經(jīng)驗固定下來，讓不確定法律概念獲得確定性呢?有學(xué)者認(rèn)為，路徑有三：一是立法解釋；二是法院判例；三是裁量基準(zhǔn)。[16]

我國《人民警察法》第9條以及《公安機(jī)關(guān)適用繼續(xù)盤問規(guī)定》第8條第2款，均以“有違法犯罪嫌疑”作為行使盤查權(quán)的前提。然而，“有違法犯罪嫌疑”的判定基準(zhǔn)為何，在我國警察法規(guī)范中則語焉不詳。這是警務(wù)人員在行使盤查權(quán)時濫權(quán)的淵藪，也是盤查權(quán)走向規(guī)范化與法制化最大的障礙。

三、我國警察行使盤查權(quán)的完善路徑

改進(jìn)和完善我國警察盤查權(quán)行使的關(guān)鍵在于落實“依法行政”和“正當(dāng)法律程序”原則的要求，全面實現(xiàn)盤查權(quán)的法定化與規(guī)范化，即由法律就盤查權(quán)的啟動條件、行使界限、強(qiáng)制力度、時限等作出明確規(guī)定，從而構(gòu)建行使盤查權(quán)的正當(dāng)法律程序，并對警務(wù)人員違法或不當(dāng)行使盤查權(quán)提供法律救濟(jì)。具體而言，應(yīng)從如下幾個方面著手：

（一）警察行使盤查權(quán)立法的精細(xì)化

在警察行使盤查權(quán)領(lǐng)域，雖已存在《人民警察法》、《人民警察使用警械和武器條例》、《公安機(jī)關(guān)適用繼續(xù)盤問規(guī)定》等法律、法規(guī)和部門規(guī)章，但相關(guān)規(guī)定仍顯粗略，對公民人身自由權(quán)、財產(chǎn)權(quán)和隱私權(quán)的保障很難說合乎法治諸原則的要求。首先，立法者應(yīng)當(dāng)對制定于1995年而僅于2012年修改過一條的《人民警察法》作全面體檢，增刪相關(guān)條款，以適應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會急劇轉(zhuǎn)軌時期的客觀情勢。其次，要改變盤查權(quán)立法效力層級低的現(xiàn)狀，由全國人大或全國人大常委會制定一部專門的《人民警察職權(quán)行使法》。就規(guī)范盤查權(quán)行使而言，專門立法應(yīng)聚焦于“有違法犯罪嫌疑”這一不確定法律概念的相對確定化。不確定法律概念可能引起盤查裁量濫用的問題，應(yīng)從立法和司法兩方面加以解決，立法上應(yīng)增加例示規(guī)定，以作衡量，司法上則應(yīng)經(jīng)由判例建立具體明確的審查標(biāo)準(zhǔn)。最后，制定盤查權(quán)裁量基準(zhǔn)。十八屆四中全會提出，要建立健全行政裁量權(quán)基準(zhǔn)制度，細(xì)化、量化行政裁量標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)范裁量范圍、種類、幅度。[17]“裁量之目的在于實現(xiàn)個案正義”[18]，但為了維持法律適用的統(tǒng)一性，符合平等原則的要求，可以通過統(tǒng)一裁量基準(zhǔn)的設(shè)置，把裁量誤差進(jìn)一步校正到可以接受的合理范圍之內(nèi)。

（二）警察行使盤查權(quán)程序規(guī)制的具體化

警察行使盤查權(quán)，往往采用攔阻、詢問、命令下車、檢查汽車、搜查、扣押物品、指紋辨識、檢查場所、留置等具體措施。這些措施具有隨機(jī)性、及時性、強(qiáng)制性、合成性等屬性。因此，對盤查權(quán)的法律控制，主要通過程序來完成。一方面，要充分發(fā)揮程序?qū)ο鄬θ藱?quán)益的保障作用；另一方面，程序也不能過于煩瑣，影響行政效率。[19]執(zhí)法程序的要義在于以看得見的方式實現(xiàn)正義，其努力方向在于“讓人民群眾在每一項執(zhí)法活動、每一起案件辦理中都能感受到社會公平正義”。依循正當(dāng)法律程序原則，盤查權(quán)程序規(guī)制的重點在于：

1.增設(shè)事前告知和說明理由義務(wù)?！度嗣窬旆ā返?條規(guī)定，經(jīng)出示相應(yīng)證件，可以當(dāng)場盤問、檢查?！豆矙C(jī)關(guān)適用繼續(xù)盤問規(guī)定》第7條也規(guī)定，經(jīng)表明執(zhí)法身份后，可以當(dāng)場盤問、檢查。這意味著盤查時只要表明執(zhí)法身份即可，而無須事前告知盤查的具體理由。說明理由是程序正義的基本要求，也是增強(qiáng)相對人對盤查行為可接受度的必然要求?！缎姓?qiáng)制法》第18條第5款規(guī)定了告知義務(wù)和說明理由義務(wù)，回應(yīng)了正當(dāng)法律程序原則的要求。①《行政強(qiáng)制法》第18條第5款規(guī)定：行政機(jī)關(guān)實施行政強(qiáng)制措施應(yīng)當(dāng)當(dāng)場告知當(dāng)事人采取行政強(qiáng)制措施的理由、依據(jù)以及當(dāng)事人依法享有的權(quán)利、救濟(jì)途徑。藉此，《公安機(jī)關(guān)適用繼續(xù)盤問規(guī)定》第7條中的“經(jīng)表明執(zhí)法身份后”，應(yīng)修訂為“經(jīng)表明執(zhí)法身份和告知具體理由后”。

2.增設(shè)聽取意見義務(wù)。我國《行政強(qiáng)制法》第18條第5款規(guī)定，行政機(jī)關(guān)實施行政強(qiáng)制措施應(yīng)當(dāng)“聽取當(dāng)事人的陳述和申辯”。我國臺灣地區(qū)的《警察職權(quán)行使法》規(guī)定：警察執(zhí)法時，民眾如認(rèn)為警員侵害其利益的，可以當(dāng)場陳述理由，表示疑義；警員如認(rèn)為有理，應(yīng)立即停止或更正行為；如公民要求說明，警員應(yīng)當(dāng)將疑義理由制作記錄交付。我國現(xiàn)有的《人民警察法》和《公安機(jī)關(guān)適用繼續(xù)盤問規(guī)定》均無盤查時應(yīng)當(dāng)聽取相對人意見的規(guī)定，易給相對人造成不公平感，將來修法時應(yīng)增設(shè)聽取意見程序。

3.增設(shè)搜查令制度。對于場所的檢查，應(yīng)區(qū)分公共場所、公眾可以出入的場所以及私人住宅。警察檢查公共場所和公眾可以出入的場所，一般沒有問題。但對于私人住宅，警察行使盤查權(quán)必須履行必要的法律手續(xù)，應(yīng)有嚴(yán)格的程序限制。2002年陜西省延安市發(fā)生的“黃碟案”，[20]曾引發(fā)了關(guān)于警察搜查私人住宅與程序法治的討論，揭示了現(xiàn)代搜查程序?qū)τ诰鞕?quán)制約的重要性。[21]在將來警察行使職權(quán)的立法中，應(yīng)設(shè)立警察進(jìn)入和搜查私人住宅的搜查令制度，搜查令應(yīng)詳細(xì)記載搜查的時間、搜查的目的和搜查的范圍。

4.增設(shè)留置決定向檢察機(jī)關(guān)報告并接受檢察監(jiān)督的規(guī)定。雖然《公安機(jī)關(guān)適用繼續(xù)盤問規(guī)定》第6條規(guī)定：公安機(jī)關(guān)適用繼續(xù)盤問，依法接受人民檢察院、行政監(jiān)察機(jī)關(guān)以及社會和公民的監(jiān)督。但由于沒有具體程序保障監(jiān)督權(quán)的實現(xiàn)，該條款易流于形式。結(jié)合我國憲法關(guān)于法律監(jiān)督的制度設(shè)計，應(yīng)增設(shè)“采取留置措施，應(yīng)向檢察機(jī)關(guān)報告帶回狀況、理由及盤查結(jié)果”的規(guī)定，以強(qiáng)化檢察監(jiān)督，避免濫用留置權(quán)。

（三）警察行使盤查權(quán)法律救濟(jì)渠道的多元化

我國《行政強(qiáng)制法》第8條規(guī)定：公民、法人或者其他組織對行政機(jī)關(guān)實施行政強(qiáng)制，享有陳述權(quán)、申辯權(quán)；有權(quán)依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟；因行政機(jī)關(guān)違法實施行政強(qiáng)制受到損害的，有權(quán)依法要求賠償。依據(jù)此項規(guī)定，警察違法或不當(dāng)行使盤查權(quán)，損害公民人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)及隱私權(quán)時，應(yīng)通過行政復(fù)議、行政訴訟、行政賠償與行政補(bǔ)償?shù)榷嘣那缹で蠓删葷?jì)。

學(xué)界對于警察盤查行為的定性有三種觀點。其一，認(rèn)為是一種與偵查權(quán)等并列的刑事職權(quán)。[22]其二，認(rèn)為盤查行為兼具行政權(quán)和刑事司法權(quán)的雙重性質(zhì)。23]其三，認(rèn)為盤查權(quán)是一種行政強(qiáng)制措施。①參見楊解君：《行政法學(xué)》，中國方正出版社2002年版，第320頁；高文英：《我國警察盤查權(quán)運(yùn)行及其理論研究現(xiàn)狀》，《中國人民公安大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版）2006年第4期；鄭翔宇、李振宇：《中國語境下盤查權(quán)的適用困境與出路》，《湖北警官學(xué)院學(xué)報》2014年第7期。前兩種觀點是少數(shù)說，第三種觀點是通說。筆者認(rèn)為，盤查行為是集告誡、確定與執(zhí)行于一身的行政行為，屬于行政復(fù)議法》第6條第2款和《行政訴訟法》第12條第2款規(guī)定的行政強(qiáng)制措施，如果違法，應(yīng)可以提起行政復(fù)議與行政訴訟。從行政訴訟類型來看，盤查的決定與執(zhí)行往往在一次措施中一并完成，以致事后請求救濟(jì)時，會因行為已不存在而無請求撤銷或變更的實益，故不能提起撤銷訴訟。對此，應(yīng)可以提起確認(rèn)訴訟，并可以根據(jù)《行政訴訟法》第74條和75條的規(guī)定，分別做出確認(rèn)違法或確認(rèn)無效的判決。

公民因不法盤查行為，生命、身體、財產(chǎn)受到損害時，還可以依據(jù)《國家賠償法》申請國家賠償?！缎姓V訟法》第76條也規(guī)定，人民法院判決確認(rèn)違法或者無效的，可以同時判決責(zé)令被告采取補(bǔ)救措施；給原告造成損失的，依法判決被告承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，盤查行為如果因違法損害公民人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的，可以依法尋求行政賠償。此外，對于警察基于公益目的，合法實施的盤查行為，致使公民生命、身體、財產(chǎn)遭受損失時，如果在容忍的社會義務(wù)范圍內(nèi)，負(fù)有忍受的義務(wù)，不予補(bǔ)償；但超過其應(yīng)盡的社會義務(wù)范圍，應(yīng)允許就其遭受的特別損失給予公平合理的補(bǔ)償。[24]

四、結(jié)語

為了有效維護(hù)社會治安，警察依法行使盤查權(quán)確有其必要性，公民也應(yīng)充分認(rèn)識到其有協(xié)助配合的社會義務(wù)。然而，盤查權(quán)的行使大多深度影響公民的基本權(quán)利和自由。犯罪嫌疑人被剝奪人身自由時尚且受到《刑事訴訟法》的明確保障，而因情節(jié)較輕的違反社會治安的行為，遭受人身自由剝奪時，反而不能得到有效保障，從“舉重以明輕”的原則觀之，實在是有厚此薄彼之嫌。在人權(quán)保障與維護(hù)社會治安兩者之間，應(yīng)秉持“惟精惟一，允執(zhí)厥中”的執(zhí)法理念，應(yīng)盡快立法，供警務(wù)人員在行使盤查權(quán)時有所遵循，以落實依法行政原則，并在自由與秩序之間尋求均衡保護(hù)。

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【責(zé)任編校：譚明華】

Legal Control of Police Interrogation and Check

Zhuang Han

（Wuhan University,Wuhan 430072,China）

The police interrogation and check directly involves constitutional fundamental rights of citizens such as the right of personal liberty,property right,the right to adequate housing.According to the principle of rule of law,there exist institutional deficiency and behavior anom ie in police interrogation and check.The standardization and legislationof police interrogation and check shouldo vercome two difficulties:oneisthedemarcationofadministrativeenforcementandcriminal investigation,the other is the relativecertainty of"reasonabledoubt"asa core legalrequirement.The path to improvepolice interrogation and check includs detailed legislation,specific procedural regulation such as inform ing reasons,listening to suggestions,search warrant,prosecutorial supervision,diversified legal advocacy channels such as adm inistrative reconsideration,adm inistrative proceedings,adm inistrative compensation,adm inistrative recuperation.

Treatment of Social Security;Police Interrogation and Check;Principle of Rule of Law;Legal Requirement;Procedural Rule;Legal Advocacy Channel

D631

A

1673―2391(2016)03―0040―07

2016-05-10

莊漢（1973—），男，湖北丹江口人，武漢大學(xué)法學(xué)院副教授，中南財經(jīng)政法大學(xué)法治發(fā)展與司法改革研究中心副研究員，法學(xué)博士，研究方向為行政法學(xué)。