網絡犯罪與傳統(tǒng)犯罪危害行為理論的沖突與解決

吳瑜(武漢大學法學院，武漢430072)

網絡犯罪與傳統(tǒng)犯罪危害行為理論的沖突與解決

吳瑜
(武漢大學法學院，武漢430072)

信息技術不斷發(fā)展，網絡成為人們日常生活中不可或缺的一部分，在網絡空間中進行的犯罪、利用網絡技術的犯罪以及跟網絡相關的其他形式的犯罪不斷出現(xiàn)，由于網絡的特殊性，網絡相關犯罪具有有別于傳統(tǒng)類型犯罪的特征。危害行為作為犯罪中的核心要素，對網絡犯罪中的危害行為進行深入的研究是應對新興的網絡犯罪的必然要求。

網絡犯罪;危害行為;意念;控制

一、網絡犯罪的概念

隨著網絡空間的不斷發(fā)展和普及，與網絡有關的犯罪呈現(xiàn)高發(fā)趨勢。作為網絡空間發(fā)展的附隨品，網絡犯罪隨著網絡時代的變更也呈現(xiàn)出獨有的發(fā)展軌跡。互聯(lián)網2.0時代中，互聯(lián)網“互”的特性突出，實現(xiàn)了相隔千里通過互聯(lián)網進行對話和信息交換的功能。相對應的，網絡成為了犯罪的工具之一，傳統(tǒng)犯罪發(fā)生了異化，出現(xiàn)了很多新的犯罪類型。關于何為網絡犯罪，目前較為主流的觀點認為，網絡犯罪是指利用網絡特性得以既遂的一切應受刑事處罰的社會危害性行為。該觀點因與目前的相關立法解釋和司法解釋所規(guī)制的各類涉及網絡因素的犯罪行為相符，因而成為較為主流的觀點。同時理論上將網絡犯罪分為三類:一、針對計算機或者計算機系統(tǒng)的犯罪;二、以網絡為工具進行的犯罪;三、由于網絡的特殊性產生的新類型的犯罪，比如在網絡空間中實施的犯罪，例如開設虛擬賭場的行為。

二、危害行為理論

危害行為是刑法理論中的一個基礎理論。法律只處罰人的行為而不操控人的思想。危害行為是討論刑法管轄的基礎概念。危害行為，即犯罪客觀要件中的行為，是指基于人的意志實施的客觀上侵犯法益的身體活動。危害行為具備有體性、有意性、有害性三個特征。

第一，有體性。危害行為是人的身體活動，具有外在表現(xiàn)和客觀性。包括積極的作為和消極的不作為。第二，有意性。即危害行為的實施必須是受行為人意志、意識的支配的。人的無意識性的身體動靜，即使客觀上造成了損害結果，也不是刑法意義上的危害行為，不能處以刑事處罰。第三，有害性。危害行為必須是客觀上侵犯法益的行為，這是行為的實質要素。危害行為產生的侵害法益的法律后果，包括實害結果和危險。根據我國當前刑法理論，危害行為必須具備以上三個特征。

三、網絡犯罪中的危害行為

網絡犯罪中的危害行為有著不同于傳統(tǒng)犯罪危害行為的特征。

(一)本質的信息性:從網絡犯罪的行為方式來看，其行為運作的過程，就是侵害網絡的信息資源，或使其信息資源形成一種變異，變成一種犯罪的信息，使信息的本質起到了變化，引起網絡的破壞。比如破壞計算機信息系統(tǒng)，其危害行為的本質就是對計算機信息系統(tǒng)中的數(shù)據進行刪除、篡改。

網絡的信息資源，表現(xiàn)為各種有價值的數(shù)據，包括政治、經濟、軍事、文化、教育、法律資料以及公民的隱私。這些數(shù)據實質上投射為現(xiàn)實生活中的錢、財、物。因此，網絡犯罪實質上是一種信息犯罪，這種信息犯罪本質是針對信息進行犯罪，包括手段的信息性，如對數(shù)據進行刪改、破壞以及對象的信息性，如獲取他人表現(xiàn)為數(shù)據的信息。

(二)行為的隱蔽性以及手段多樣性:無論是哪種類型的網絡犯罪，均是通過網絡這個虛擬的平臺發(fā)生的，往往犯罪行為地和結果地分開，行為人隱藏在網絡平臺的背后，危害行為也是在軟件、程序等網絡中日常行為的掩飾下的，并且有些行為是行為人在不明所以的情況下自己完成的，比如根據一些指令對支付寶或者網銀進行特定的操作，行為人通過這些操作獲取被害人相關的賬戶信息以及密碼，從而竊取賬戶內的資金。因而，對于網絡犯罪，在實害結果發(fā)生之前，行為并不容易被察覺。

(三)行為的潛伏期長、犯罪速度快:從時間上看，網絡犯罪完成的速度很快，如破壞計算機信息系統(tǒng)罪，可能通過病毒、木馬遠程控制在短時間內完成。同時，網絡犯罪可能存在一個潛伏期，例如行為人先將用于破壞他人計算機系統(tǒng)的程序通過郵件等方式傳輸?shù)剿说碾娔X中，之后行為人可以通過控制軟件的運行來達到犯罪目的，那么軟件何時運行由行為人掌控，軟件已經存在在受害人電腦系統(tǒng)中但是并未運行的時間就是潛伏期，這段時間是不確定的。

(四)網絡犯罪行為的社會危害性要更為嚴重，波及更大。網絡犯罪的主體通常具有網絡專業(yè)技能，手段更隱蔽，更難發(fā)現(xiàn)、預防，由于網絡的公開性、聯(lián)動性，使得網絡犯罪行為的危害性相比于傳統(tǒng)犯罪更為嚴重，比如一般情況下，通過網絡對他人進行誹謗，誹謗言論的傳播和影響力要遠遠勝過在現(xiàn)實生活中的影響力。

四、傳統(tǒng)犯罪刑法理論與網絡犯罪實踐的沖突與解決

司法實踐中在對網絡犯罪危害行為進行規(guī)制的時候，不僅要考慮傳統(tǒng)犯罪中的刑法理論，也要結合網絡犯罪獨有的特點。由于網絡的特殊性，會出現(xiàn)一些傳統(tǒng)理論和網絡犯罪實踐銜接的問題。當前的危害行為理論能否規(guī)制網絡犯罪危害行為是實踐中不能逃避的問題，以下筆者將具體論述并試圖提出解決方案。

傳統(tǒng)類型的犯罪在現(xiàn)實生活中總是有跡可循的，比如看似殺人于無形的投放危險物質罪，也存在著向被害人投毒的實行行為，行為人與被害人或者被害人的親密物品會有接觸，但是由于網絡的聯(lián)動性，使得通過網絡系統(tǒng)的犯罪突破了傳統(tǒng)犯罪中時間、空間的限制，犯罪人和被害人可能相隔千里也可能素未謀面，但是通過網絡的聯(lián)動，都可能使得犯罪得以完成。那么網絡犯罪中的危害行為還符不符合傳統(tǒng)犯罪刑法理論中危害行為的特征?

在探討該問題之前，首先要確定網絡犯罪中的危害行為。如前文所述，網絡犯罪手法花樣繁多，但是歸納到本質都是通過程序來實施的，網絡犯罪中往往存在著兩類行為，即運用工具的行為和工具的運行行為。以破壞計算機信息系統(tǒng)罪為例，如果認為，將程序傳播到他人計算機系統(tǒng)內的行為是危害行為的話，那么這個行為的外在表現(xiàn)就是敲擊鍵盤、點擊鼠標等。這是不是符合有體性的特征?如果認為網絡犯罪中的危害行為是程序的運行，由于程序的運行是一個機械行為，這個是否符合有意性的特征?

筆者認為，網絡犯罪的危害行為應該是行為人對犯罪對象發(fā)生作用的身體動靜，即運用工具的行為。在破壞計算機信息系統(tǒng)罪中，危害行為應當是將程序傳播到他人計算機系統(tǒng)內的行為，即外在表現(xiàn)為敲擊鍵盤。而網絡犯罪中程序的運行這一類機械行為，其本質是工具的運行，不是我們所討論的危害行為。

網絡犯罪中這些危害行為是發(fā)生在網絡這一虛擬空間的，所以我們看到的就是行為人簡單的敲擊鍵盤的行為，但是網絡的虛擬空間中可能發(fā)生的是激烈的戰(zhàn)斗場面，比如破壞計算機系統(tǒng)，刪除數(shù)據等。在這些情況下，網絡是一個平臺，程序是一種工具，行為人敲擊確認鍵，傳播病毒，就類似于現(xiàn)實生活中故意殺人罪中的擲出一個飛刀，扣動扳機，程序的運行過程就相當于子彈在飛，我們不會否認揮刀殺人、扣動扳機行為的有體性，那么自然敲擊鍵盤的行為也是符合有體性的。

隨著網絡技術的不斷發(fā)展，工具的智能性越來越高，利用高智能工具進行的犯罪，行為人需要實施的啟動工具的行為會越來越簡單，現(xiàn)階段行為人還需實施點擊鼠標、操縱鍵盤的行為，那么若行為人僅實施意念控制，沒有身體動靜，是否就不符合傳統(tǒng)理論中的有體性要求了呢?危害行為的定義是否也應該重構?

實際上，意念控制離我們的生活并不遙遠。電影《阿凡達》里面，下肢癱瘓的前海軍戰(zhàn)士杰克·薩利通過頭戴的復雜設備，躺在密封艙中便可利用意念操控人造的混血阿凡達?，F(xiàn)實生活中，已有多個科研機構宣稱開發(fā)出了可以用思維控制的義肢，但是目前僅停留在實驗室階段。2009年的美國消費電子展上，作為全球最大玩具企業(yè)的美泰公司推出的玩具MindFlex即運用了腦電波控制技術。玩家通過“意念”讓小球漂浮，意念越專注，小球就漂浮得越高。2013年美國明尼蘇達大學的教授帶領的團隊展示了意念控制的新成果。使用者只需要戴上一頂帽子，帽子中的電極接收腦電波后將信號傳遞給電腦，電腦對數(shù)據處理后將轉化的電子信號發(fā)送給飛行器，便可實現(xiàn)通過意念對飛行器的控制。隨著意念控制的技術不斷成熟，可以預見的是意念控制將通過各種設備走入日常生活，隨之而來的就是通過意念控制實施的犯罪行為如何規(guī)制的現(xiàn)實問題。解決意念犯罪危害行為的相關問題，以下問題應當厘清。

(一)意念犯罪中的“意念”在刑法中的定位

筆者將本文所討論的意念犯罪定義為行為人利用意念控制特定的程序或特定的工具，通過工具的機械活動，造成一定危害結果的犯罪。意念犯罪的完成有兩個階段，一是行為人通過意念觸發(fā)工具，二是工具通過機械運行完成犯罪?？v觀當下的犯罪行為，幾乎都可以抽象為利用工具和工具運行兩個階段。隨著科技發(fā)展，工具會越來越智能，正如古代犯罪人利用長矛殺人，現(xiàn)代利用槍殺人，可預見的未來犯罪人利用意念觸發(fā)槍支殺人，其發(fā)展的本質是工具幫犯罪人完成的步驟越來越多，危害行為越來越簡單、隱秘。犯罪的形態(tài)在變化，但是本質未變化。在現(xiàn)行的理論下，危害行為的有體性要求危害行為體現(xiàn)為身體動靜，即可以被外在觀察到。但是意念作為人思維的產物，必然不會被外人所察覺。所以意念不符合現(xiàn)行的危害行為理論。

不論是此處討論的意念還是借助工具進行犯罪的其他思維活動，都是產生危害結果的原因力，不同于傳統(tǒng)理論中不被處罰的思想。傳統(tǒng)的思想沒有對外發(fā)生作用，不具有社會危害性，不會產生刑法禁止的后果。而意念犯罪中處罰的意念通過觸發(fā)工具對犯罪對象產生了作用力，不僅是一種物質的存在，更是行為人對外施加作用力的過程。這個過程可以通過行為來完成，也可以通過意念等思維和工具的結合來完成。意念與危害結果也不同，意念等思維活動是發(fā)生在行為人大腦中的，而危害結果存在于行為人以外的客觀世界。由于網絡犯罪的隱秘性，往往人們觀察到的只有危害結果，但是意念等思維活動只是借助于工具的運行而隱蔽于行為人體內，并不是不存在，并不能混同于危害結果。

我們可以發(fā)現(xiàn)，意念犯罪的觸發(fā)點是意念。如前文所述，犯罪中的行為分為運用工具的行為和工具運行的行為，無論是傳統(tǒng)犯罪還是意念犯罪的過程中，工具通過機械運行完成犯罪的過程都是無意識的，不屬于刑法討論的危害行為。筆者認為，意念犯罪的本質也就是工具幫助行為人完成的步驟比傳統(tǒng)類型的犯罪多，因而其應歸屬于危害行為的概念中。但在現(xiàn)行的理論框架下，意念因不具有危害行為有體性的特征，并不能界定為危害行為，而將其歸入其他的客觀方面的范疇也并不合適，因此意念在刑法中沒有一個定位，同時利用意念控制進行的犯罪因為沒有危害行為而不能得到有效的規(guī)制。但是通過意念控制工具，通過工具實施侵害行為，產生刑法不允許的后果時，具有嚴重的社會危害性，若對于符合實質條件但是缺乏形式要件的危害不處以刑罰，是不符合常理的。

(二)危害行為理論的重構

筆者認為，意念的本質是符合危害行為本質的要義的，因此，規(guī)制意念犯罪應通過危害行為理論的發(fā)展來解決。

傳統(tǒng)刑法理論中，行為一直作為一個核心的概念存在，正如“無行為無犯罪”的法諺，應當說對犯罪的研究沒有辦法繞開對危害行為的研究。

與之對應的是，美國刑法學者胡薩克教授提出的“控制原則”的觀點中卻并沒有囊括行為的理論。胡薩克教授主張用控制原則代替構成要件中的行為理論?？刂圃瓌t是指“把刑事責任施加于人們無法控制的事態(tài)即為不公正。我們有不對違反這一要求的情況不負刑事責任的基本的道德的權利”。也就是說，只有一個人能夠控制但是沒有控制事態(tài)的發(fā)生進而發(fā)生了結果時，這個人才是應該被處罰的。對于理論中“控制”的概念，胡薩克教授認為，“如果事態(tài)是行為，他應該能夠不為該行為;如果事態(tài)是后果，他應該能夠防止后果的發(fā)生;如果事態(tài)是意圖，他應該不具有這個意圖，等等。”胡薩克教授又提出了“無行為的刑事責任”，即是否承擔刑事責任，并不以行為為要素，而關注行為人是否控制了不應發(fā)生的事態(tài)。該理論中的“事態(tài)”是泛指，通俗的理解就是刑法在特定的事情上禁止的形態(tài)?！盁o行為的刑事責任”是針對不作為犯、無意識犯、身份犯以及持有犯這些問題提出的，這些問題究其根本是行為的問題，控制理論則是通過回避行為概念，用事態(tài)這一概念進行解釋。因此控制原則的實質是，法律禁止某個結果，而行為人導致了這種結果，不考慮導致結果的方式是作為、不作為或其他形態(tài)，只要行為人有能力防止這個結果的發(fā)生而未防止，就應該被處罰。該理論其實是在刑法評價中用“違反刑法規(guī)范的事態(tài)”這一抽象概念代替具體犯罪中“行為人的行為”這一具體概念進行歸責。

有學者認為“控制原則”否認了“犯罪即行為”這一基本命題，筆者并不認同，應當說“控制原則”提供了一個反向的視角去研究危害行為，對我們重構危害行為理論有很大的啟發(fā)意義?？刂圃瓌t淡化了危害行為的形式要件，而著重論述了危害行為的實質。不論是目前通說的身體動靜，還是“控制原則”中采用的“事態(tài)”的表述，危害行為的本質是對犯罪對象產生了作用力的客觀存在，這個作用力就是各種形態(tài)的危害行為抽象的實質內容?；诖耍P者認為可將危害行為定義為控制，具體而言是受意識、意志支配的對犯罪對象產生作用力的控制。這種控制包括表現(xiàn)于外的身體動靜，也包括不表現(xiàn)于外的對外發(fā)生作用力的意念等形態(tài)。

傳統(tǒng)理論將危害行為解釋為身體動靜，通過身體動靜對犯罪對象施加作用力進而產生危害結果。而控制涵蓋了行為人對對象施加作用力的過程。因此，將危害行為定義為控制，不僅沒有改變傳統(tǒng)理論中對于危害行為的實質認定，符合刑法理論的基本架構，而且對危害行為的內涵進行了擴充，可以有效的對意念犯罪等借助于高科技工具進行的犯罪進行規(guī)制和處罰。正如胡薩克教授的“控制原則”通過“事態(tài)”概念解決不作為、持有等特殊樣態(tài)的行為對“行為”理論的沖擊，將危害行為定義為一種控制的過程，也可以將不屬于身體動靜的信息環(huán)境下新犯罪樣態(tài)納入刑法調整范圍內。同時，將危害行為定義為一種控制的過程，并沒有對犯罪認定的理論進行本質的改變，因而也不存在胡薩克教授的“控制原則”理論存在的需要建立一個認定成立犯罪的新標準的問題。

綜上，筆者認為，應對危害行為進行新定義，即危害行為是意識支配下的對犯罪對象產生作用力的控制。

五、結語

以意念犯罪為代表的思維控制下通過高科技工具進行的犯罪行為，其本質和目前存在的傳統(tǒng)類型犯罪并無區(qū)別，解決此類犯罪本就不需要對刑法理論進行結構上的更改。其次，刑法理論的結構和框架牽一發(fā)而動全身，理論結構的變更需要深思熟慮，在新類型犯罪層出不窮的當下，貿然更改理論結構不僅無法及時規(guī)制犯罪，更可能給傳統(tǒng)犯罪的處理帶來混亂。再次，將此類犯罪另歸一類，單獨立法規(guī)制也并不合適。既然網絡犯罪與傳統(tǒng)犯罪本質相同，應對方法本就相通，無須單獨創(chuàng)立一套體系，并且隨著科技發(fā)展，各種新類型的犯罪都會接踵而至，若均單獨規(guī)制，反而會造成體系的混亂并且有損法律的權威性。

因此，通過危害行為概念的重構，將危害行為定義為意識支配下的對犯罪對象產生作用力的控制，強調危害行為的本質是對犯罪對象施加有影響的作用力，擴充危害行為的內涵，將傳統(tǒng)類型犯罪和新類型犯罪均囊括其中，應當是最有效率也是最合理的途徑。

［1］卓翔.網絡犯罪若干問題研究［D］.北京:中國政法大學，2004.

［2］張明楷.刑法學［M］.北京.法律出版社，2011:145.

［3］［美］道格拉斯·N·胡薩克.刑法哲學［M］.謝望原，等，譯.北京:中國人民公安大學出版社，1994:159.

［責任編輯:范禹寧］

吳瑜(1992－)，女，安徽滁州人，2014級刑法學專業(yè)碩士研究生。

D924.11

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1008－7966(2016)04－0023－03

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