論民法體系的理性與經(jīng)驗(yàn)
——以薩維尼理論的歷史性和體系化為視角

姜燕

（吉林警察學(xué)院，吉林長春130117）

論民法體系的理性與經(jīng)驗(yàn)
——以薩維尼理論的歷史性和體系化為視角

姜燕

（吉林警察學(xué)院，吉林長春130117）

從古希臘羅馬開始，哲學(xué)始終直接影響法學(xué)的發(fā)展，斯多葛哲學(xué)之于羅馬法、經(jīng)院主義之于評(píng)注法學(xué)、理性主義之于自然法，這種影響在歷史法學(xué)達(dá)到了頂峰，同時(shí)到了終點(diǎn)。浪漫主義承認(rèn)個(gè)性自由，又強(qiáng)調(diào)民族精神；反對(duì)理性的狂妄，又信奉抽象力量。浪漫主義和歷史主義對(duì)歷史法學(xué)派的影響深刻而持續(xù)，尤其體現(xiàn)為歷史法學(xué)派，特別是薩維尼的理論復(fù)雜性。這種理論復(fù)雜性反映了歷史法學(xué)的深刻，同時(shí)也存在理論與方法之間的悖論，集中在歷史法學(xué)派的抽象方法之中。這種復(fù)雜的理論背景對(duì)當(dāng)代民法的影響遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出當(dāng)代民法學(xué)者的想象，雖然薩維尼的歷史性法源理論和體系化法學(xué)方法被廣泛地接受，但對(duì)二者關(guān)系的處理常常被人忽視，以至于民法典“提取公因式”立法技術(shù)僅僅被視為抽象方法在民法典上的表現(xiàn)。抽象方法是薩維尼從歷史性的法源理論轉(zhuǎn)向體系化的法學(xué)方法的核心手段，這種理論與方法的悖論通過抽象方法傳遞到了現(xiàn)代民法典之中，成為民法典總則的隱痛且鮮被提及，以至于對(duì)民法典體系立法技術(shù)的認(rèn)識(shí)仍停留在潘德克頓法學(xué)時(shí)期。因此，重新審視歷史法學(xué)，尤其是薩維尼的法學(xué)理論，解釋抽象方法中隱含的理論與方法之間的悖論便極為重要。

一、民族精神的法源理論

17世紀(jì)和18世紀(jì)是近代自然法學(xué)的世紀(jì)，盡管如此，轟轟烈烈的自然法學(xué)在19世紀(jì)的德國遭到了當(dāng)頭一棒，在法國大革命的理性主義激蕩尚未完全大展拳腳時(shí)，“整個(gè)歐洲已開始出現(xiàn)反對(duì)某種大革命所確立的理性主義前提的傾向，特別是在德國和英國”①。在德國對(duì)理性主義和自然法學(xué)的抵制中，康德和薩維尼居功至偉。首先，對(duì)理性主義而言，先驗(yàn)哲學(xué)破滅了理性萬能的幻想，康德放言：“我們的時(shí)代是真正批判的時(shí)代，一切都必須經(jīng)受批判。”理性本身自然也不例外。康德要求要接受自我批判這一最困難的任務(wù)，抵制虛假知識(shí)對(duì)時(shí)代的拖累，并且尋找到一個(gè)法庭，即純粹理性批判?！都兇饫硇耘小烽_篇便寫道：“我們的一切只是都從經(jīng)驗(yàn)開始，這是沒有任何懷疑的?！雹谠谥R(shí)的構(gòu)成中，康德為經(jīng)驗(yàn)爭得了一席之地。其次，對(duì)自然法學(xué)而言，法學(xué)的歷史性喚醒了理性的美夢(mèng)，薩維尼深受康德先驗(yàn)哲學(xué)的影響，在法學(xué)領(lǐng)域完成了對(duì)理性的完全統(tǒng)治的抵御?？档潞退_維尼的理論路徑和方法存在驚人的一致，薩維尼對(duì)法學(xué)的影響恰如康德之于哲學(xué)，日本學(xué)者安倍能成的著名評(píng)價(jià)“康德以前的哲學(xué)概皆流向康德，而康德以后的哲學(xué)又可以從康德這里流出”③同樣適合薩維尼。薩維尼的思想極具復(fù)雜性，既有信奉羅馬法的古典思想，又有民族精神的浪漫情懷，最終落腳于探尋民法普遍規(guī)則的理性主義，這表現(xiàn)了薩維尼的康德式的大家風(fēng)范。

薩維尼贊成蒂堡所說的民法典對(duì)德意志的現(xiàn)實(shí)意義，卻反對(duì)突變和斷代式的民法典編纂，這樣的民法典是粗糙和魯莽的。蒂堡自信地認(rèn)為人類理性足以摹寫人類的全部生活經(jīng)驗(yàn)，無論是過去還是將來，進(jìn)而設(shè)計(jì)出一部完美的民法典。其對(duì)人類理性的信心明顯受到了大革命的驅(qū)使，以及德意志強(qiáng)烈民族自尊心的推波助瀾，甚至黑格爾明確地表示：“否認(rèn)一個(gè)文明民族和它的法學(xué)界具有編纂法典的能力，這是對(duì)這一民族和它的法學(xué)界莫大的侮辱?！雹芩_維尼作為保守者，對(duì)大革命的反感甚至仇視反而使他更加冷靜、科學(xué)地看待民法典，他“將拿破侖戰(zhàn)爭后如熊熊烈焰般的德意志民族情感，潛換、導(dǎo)引為法律領(lǐng)域的深沉理性省思”⑤。

純粹理性不足以構(gòu)建科學(xué)的民法典，那么經(jīng)驗(yàn)何處可尋？薩維尼秉持浪漫主義的歷史連續(xù)性理論，將目光投向歷史，提出了著名的法源理論，即“其為一定民族所特有，如同語言、行為方式和基本的社會(huì)組織體質(zhì)”⑥。民族精神構(gòu)成了薩維尼的理論起點(diǎn)，雖然最后的理論成果與此大相徑庭。歷史連續(xù)性將法學(xué)導(dǎo)向經(jīng)驗(yàn)層面——羅馬法，而這種法學(xué)理論和法律實(shí)踐的相悖常常被人詬病。日耳曼法的散亂狀態(tài)和團(tuán)體色彩的確不符合近現(xiàn)代法典的需要，更重要的是，羅馬法暗合了薩維尼的法學(xué)理論思想。同普赫塔相比，薩維尼無疑是冷靜和審慎的：法律源于民族精神是他所贊同的，但這僅僅是形而上學(xué)的法學(xué)理論，無法直接助益民法體系的構(gòu)建，換而言之，歷史性的法源理論缺少法學(xué)方法和技術(shù)手段。在反對(duì)蒂堡的自然法典觀時(shí)，民族確信的法源理論固然重要，但解構(gòu)以后又該怎么辦？在19世紀(jì)的自然法典廢墟上如何才能撐起人類對(duì)美好制度的向往？歸根結(jié)底，解構(gòu)之后的重構(gòu)才是最重要的，這也是薩維尼所言的立法和法學(xué)的當(dāng)代使命，同樣也是他的使命，所以他的目光從未離開對(duì)法律科學(xué)的追求和對(duì)法學(xué)體系的構(gòu)建。故此，薩維尼在法學(xué)理論和實(shí)踐之間的沖突就容易理解，這些沖突反映了理論與方法的不同，是薩維尼方法意識(shí)的體現(xiàn)。

歷史性的法源理論只是薩維尼理論的起點(diǎn)，恰如雖然康德開門見山地強(qiáng)調(diào)經(jīng)驗(yàn)在邏輯上先于知性，但最終目的是普遍性的先驗(yàn)邏輯；薩維尼同樣如此，他的落腳點(diǎn)是普遍性的法律規(guī)則和法學(xué)體系，這與注重法律技術(shù)和法律概念的羅馬法一拍即合。羅馬法基于技術(shù)性語言而獲得歷久彌新的生命力讓薩維尼稱羨不已，這多多少少帶有古典主義的影子，但與民族精神理論一樣，羅馬法只是薩維尼的工具。羅馬法屬于過去，未來又怎么辦？歷史主義強(qiáng)調(diào)不同的歷史經(jīng)驗(yàn)，理論上固然精彩，卻極易導(dǎo)致方法論的虛無主義，恰如斯特勞斯所言：“歷史主義的頂峰就是虛無主義?！雹哌^去的經(jīng)驗(yàn)無法直接應(yīng)對(duì)復(fù)雜的未來，那研究羅馬法的意義何在？薩維尼認(rèn)為理性內(nèi)在于歷史，通過對(duì)歷史進(jìn)行艱深的理性分析，可以探求到法律的普遍規(guī)則?！八袣v史生成者都是‘必要的’并且其自身就包含著理性”⑧，在薩維尼眼中，即便歷史也是為當(dāng)代服務(wù)的，在《中世紀(jì)羅馬法史》之后，他完成了巨著《當(dāng)代羅馬法體系》，其中“當(dāng)代”與“羅馬法”的使用頗有深意。由此，薩維尼完成了從歷史性的法源理論到體系化的法學(xué)方法的過渡。

二、體系構(gòu)建的民法方法

薩維尼雖然反對(duì)自然法理論，堅(jiān)持歷史性的法源理論，但在體系化方法上卻受到了理性主義的影響，即在研究羅馬法的基礎(chǔ)上，完成民法自然法的更新，實(shí)現(xiàn)超越羅馬法的目的，恰如維亞克爾準(zhǔn)確地指出：“薩維尼的意圖不在于法律史對(duì)生活的支配，而是藉由克服晚期理性法的非批判性，質(zhì)言之，‘非哲學(xué)性’的抽象化來更新法學(xué)研究?！雹?/p>

近代以來，自然法被努力地拉回經(jīng)驗(yàn)的地面，代表人物就是沃爾夫。雖然沃爾夫提倡純粹幾何學(xué)方法的法學(xué)體系，但具體方法回到了實(shí)證法。沃爾夫?yàn)榱藢⑵渥匀环w系擴(kuò)展到法律規(guī)范的最細(xì)節(jié)的層次，同時(shí)又避免將倫理規(guī)則混同為法律規(guī)范，因而不得不在他的體系中大量借助作為實(shí)在法的羅馬法規(guī)范⑩。薩維尼是這種自然法實(shí)證化的繼承者和終結(jié)者，對(duì)實(shí)證方法的追求最終使他放棄了單純的理性構(gòu)建，同時(shí)也終結(jié)了古典自然法。薩維尼秉持的歷史性觀念缺少具體的操作方法，因此他求諸沃爾夫的理性主義。一般原則和概念方法雖然被薩維尼承襲，但他改變了其經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)。自然法缺乏經(jīng)驗(yàn)和歷史的維度，薩維尼必須為民法尋找到深厚的經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)，完成歷史性和體系化的統(tǒng)一。

康德認(rèn)為：“系統(tǒng)就是雜多知識(shí)在一個(gè)理念之下的統(tǒng)一性?！?薩維尼遵從此道，放棄了自然法學(xué)對(duì)人性先驗(yàn)判斷的起點(diǎn)，從具體的歷史經(jīng)驗(yàn)出發(fā)，最終得出一般性的法學(xué)體系。一方面，薩維尼反對(duì)過分雜亂和多樣化的羅馬法古典體系。羅馬法采用決疑術(shù)的法律方法，直觀化和實(shí)踐性的特征使羅馬法以雜亂的裁決形式出現(xiàn)，因此充斥著具象化的法律規(guī)則，其間缺乏連貫的體系邏輯。決疑術(shù)的稱謂一語中的，“在方法論上，‘決疑術(shù)’被稱為是一種‘基于案例的推理’，而與所謂的‘基于原理或規(guī)則的推理’正相反”?。本質(zhì)上，古典羅馬法采用“經(jīng)驗(yàn)到經(jīng)驗(yàn)”的方法。另一方面，薩維尼反對(duì)絕對(duì)化的統(tǒng)一性，即脫離經(jīng)驗(yàn)的形而上學(xué)的玄虛體系。古典自然法以理性為出發(fā)點(diǎn)，直接得出規(guī)則體系，采用“理性到經(jīng)驗(yàn)”的方法，這種方法最早可以追溯至中世紀(jì)的經(jīng)院主義。中世紀(jì)的評(píng)注法學(xué)派已經(jīng)開始采用經(jīng)院主義方法分析羅馬法，即“依據(jù)一般原則和一般概念對(duì)于龐大的羅馬法律規(guī)則網(wǎng)絡(luò)予以系統(tǒng)化和協(xié)調(diào)化”?。經(jīng)院主義看似玄妙，卻敗絮其中，自然法理論自然好不到哪里去，美妙的理論構(gòu)想帶來的卻是民法典體系的混亂，甚至是倒退，龐德嚴(yán)厲地指出：“《法國民法典》的編纂者們對(duì)歷史的無知或冷漠，導(dǎo)致他們將各種雜亂無章的結(jié)果堆集在一起編成法典……就這一點(diǎn)來說，《法國民法典》遠(yuǎn)遠(yuǎn)不如查士丁尼的法律?！?

康德對(duì)經(jīng)驗(yàn)之無序和理性之僭越的警惕，變成了薩維尼對(duì)羅馬法之直觀和自然法之專斷的批判，“與對(duì)待啟蒙理性主義的方式不同，不論是古老理性法中的公理、體系或概念建構(gòu)，只要它們和康德的批判不相矛盾，歷史法學(xué)派便將之納入實(shí)證法學(xué)研究的建構(gòu)中”?。薩維尼的歷史法學(xué)是對(duì)羅馬法的理性主義改造，羅馬法只是借力的跳板，最終目的是民法的普遍規(guī)則，這些規(guī)則的最終呈現(xiàn)形態(tài)是科學(xué)嚴(yán)密的民法體系，《德國民法典》的形式理性就是民法體系的“先驗(yàn)邏輯”。薩維尼的歷史和體系方法是對(duì)理性和經(jīng)驗(yàn)的協(xié)調(diào)，本質(zhì)上是“從經(jīng)驗(yàn)到理性再到經(jīng)驗(yàn)”的法律方法。不過由于浪漫主義預(yù)設(shè)的目標(biāo)都太過宏大，但又喜歡做出重視具體瑣碎經(jīng)驗(yàn)的現(xiàn)實(shí)主義姿態(tài)，從而不可避免地帶來了困難和悖論：浪漫主義者最終的側(cè)重點(diǎn)仍落在抽象理論（而不是具體事實(shí)），但它卻將抽象概念等同于具體的歷史事實(shí)?。深受浪漫主義影響的歷史法學(xué)派同樣如此，歷史方法和體系方法分別代表著薩維尼理論的經(jīng)驗(yàn)和理性維度，二者的結(jié)合反映了他調(diào)和經(jīng)驗(yàn)與理性的宏大目標(biāo)，但是否真的能跨越經(jīng)驗(yàn)和理性之間的巨大鴻溝，頗為值得懷疑。倘若果真如此，又怎么會(huì)有羅馬法學(xué)派和日耳曼法學(xué)派的分裂？民族精神理論充滿了德國傳統(tǒng)哲學(xué)的神秘主義色彩，這造成了二律背反：在潘德克頓法學(xué)——概念法學(xué)這一華麗轉(zhuǎn)身完成后，體系方法最終戰(zhàn)勝了歷史方法，“歷史”在“體系”中蕩然無存，“體系”完全成為自我演繹的封閉系統(tǒng)?。事實(shí)同樣證明，隨著《德國民法典》的出現(xiàn)，羅馬法的普通法地位被取代，《德國民法典》成為繼受的對(duì)象。經(jīng)由概念法學(xué)派的發(fā)展，歷史法學(xué)重新回到了理性主義?。歷史性的法源理論竟然結(jié)出“民法自然法”的果實(shí)，“經(jīng)過羅馬法，超過羅馬”多多少少含有潘德克頓法學(xué)的苦澀，不得不說這是一個(gè)不大不小的諷刺。

三、民法體系化中抽象方法的悖論

歷史法學(xué)派的野心是自然法學(xué)派有過之而無不及的，薩維尼的歷史性是起點(diǎn)又是目標(biāo)，既能夠追溯到民族最古老的法律傳統(tǒng)，又希望預(yù)測(cè)最遙遠(yuǎn)的未來，這不可避免地使抽象方法難上加難。歷史法學(xué)派以抽象方法彌補(bǔ)經(jīng)驗(yàn)與概念、個(gè)性與共性之間的差距，企圖完成歷史經(jīng)驗(yàn)和體系理性之間的大圓滿，從這個(gè)角度講，概念法學(xué)派才是真正的理性主義和唯理論者。民法典的現(xiàn)代發(fā)展證明，這種大圓滿是抽象方法不能承受之重，這再次警醒我們，越看似美好的理論，越有可能在實(shí)踐戰(zhàn)場(chǎng)上被現(xiàn)實(shí)打得一敗涂地，《法國民法典》是這樣，《德國民法典》亦如此。

抽象方法的核心是抽象概念的使用?：首先，概念是從具象事實(shí)到抽象規(guī)則的連接點(diǎn)，概念通過特征的提取和篩選，形成民法規(guī)則；其次，概念是從具體性規(guī)則到共同性規(guī)則的歸納點(diǎn)，散亂的具體性民法規(guī)則通過概念特征的抽象，形成多樣的共同性民法規(guī)則層次，例如從買賣合同規(guī)范，到合同規(guī)范，再到財(cái)產(chǎn)規(guī)范，再到法律行為規(guī)范，其中便以意思表示的概念特征不斷一般化為歸納點(diǎn)；再次，概念是從民法規(guī)則到民法體系的支撐點(diǎn)，以概念要素為線索，將民法規(guī)則構(gòu)成一個(gè)完整的民法體系，因此權(quán)利本位為民法典構(gòu)建提供了邏輯線索。生活本是一張密不透風(fēng)的網(wǎng)，鑒于人類理性的有限性，民法典體系不可能完美復(fù)制生活之網(wǎng)。梅迪庫斯認(rèn)為：“生活關(guān)系是一個(gè)連續(xù)統(tǒng)一體，而我們正是從這一個(gè)連續(xù)統(tǒng)一體中取出一部分來，對(duì)其進(jìn)行法律觀察?！?要實(shí)現(xiàn)一種唯理性的法律發(fā)現(xiàn)，必須擷取生活關(guān)系中有限數(shù)量的，實(shí)際上甚至是較小數(shù)量的重要情況，否則法律發(fā)現(xiàn)的過程就會(huì)非常復(fù)雜?。以法律概念為紐結(jié)的法律體系不可能是不透風(fēng)的墻，法律之網(wǎng)的紐結(jié)和連線構(gòu)成了法律概念和法律規(guī)則的外在體系，是民法形式理性的體現(xiàn)；法律之網(wǎng)的空白構(gòu)成了法律價(jià)值的內(nèi)在體系，是民法實(shí)質(zhì)理性的體現(xiàn)。民法對(duì)法律價(jià)值的抽象實(shí)在捉襟見肘，法律價(jià)值甚至被法律實(shí)證主義視為法律科學(xué)的大敵，需要統(tǒng)統(tǒng)清除在實(shí)證法之外。作為私法基礎(chǔ)的民法典，尤其是形式理性最為強(qiáng)烈的民法典總則只能盡力而為，僅僅是民法基本原則的規(guī)定、功能性概念的使用，更多的則是通過法典中開放性規(guī)則和適用中論理解釋進(jìn)行價(jià)值填充。剝離價(jià)值判斷的民法形式體系已難謂完整，這也是民法典不可能封閉化的主要原因。民法典體系的內(nèi)在整體性源于事實(shí)本身的親和性，這種親和性已經(jīng)被概念的抽象和體系中立所拋棄，即便民法典體系不是無機(jī)的，至少也是僵化的，因?yàn)檎w性缺少連通事實(shí)的通道。這種法律體系是法律概念和法律規(guī)則的體系，注重形式理性的傳統(tǒng)民法典是一種價(jià)值剝離和法言法語的高超藝術(shù)，這是歷史法學(xué)派的理論美感。在此，薩維尼身上出現(xiàn)了康德的影子，他之所以將民法典形式理性視為民法的“先驗(yàn)邏輯”，正是因?yàn)槊穹ǖ涫冀K需要從法典之外進(jìn)行價(jià)值和經(jīng)驗(yàn)輸入，形式理性與“先驗(yàn)邏輯”一樣，都是人類的認(rèn)識(shí)工具。

19世紀(jì)的德國是古典唯心主義的天下，西方哲學(xué)尚未發(fā)生語言哲學(xué)的轉(zhuǎn)向，但薩維尼已經(jīng)意識(shí)到抽象方法帶來的體系局限性問題，不幸的是，它被德國傳統(tǒng)的神秘主義所掩蓋。民族精神的有機(jī)性特征甚為重要，因?yàn)橛袡C(jī)性意味著自發(fā)性和自創(chuàng)性，意味著存在內(nèi)部的整體性和聯(lián)系性，它使得發(fā)展問題不言自明。通過民族精神理論，法律獲得民族體的有機(jī)性，法律有機(jī)體系暗含的神秘主義到了普赫塔更加明顯，“可見的只是其結(jié)果——法律，好像它是從一個(gè)黑暗的實(shí)驗(yàn)室中產(chǎn)生的一樣，這個(gè)暗室孕育了它，并使它成為現(xiàn)實(shí)”?。薩維尼通過法學(xué)家的雙重身份做出了解釋：法學(xué)家既是法律科學(xué)的掌握者，又是民族成員，代表著民族和社會(huì)。難以琢磨的民族共同意識(shí)變成了法學(xué)家手中的法律科學(xué)，這種換湯不換藥的解釋并未使問題明朗化，只不過為抽象方法找到了一個(gè)理由。盡管如此，同普赫塔相比，薩維尼依然是冷靜的，他未將法學(xué)家法絕對(duì)化，“首先，法律是社會(huì)存在整體中的一部分，并將始終為其一部分；其次，法律乃是掌握于法學(xué)家之手的獨(dú)立的知識(shí)分支”?。更重要的是，薩維尼提出了一個(gè)法律概念——法律關(guān)系，這一概念成為民法體系構(gòu)建的支點(diǎn)。

法律關(guān)系是薩維尼法學(xué)理論集大成的概念，是薩維尼法學(xué)方法的媒介，貫通著歷史性的法源理論和體系化的法學(xué)方法。薩維尼將法律關(guān)系分為生活關(guān)系本身和法律規(guī)定，前者是法律關(guān)系的實(shí)質(zhì)要素，代表著法律關(guān)系中的事實(shí)部分，保持著生活世界中的有機(jī)性；后者是法律關(guān)系的形式要素，決定了法律關(guān)系的規(guī)范性特征，即將生活關(guān)系納入實(shí)證法中?。通過實(shí)質(zhì)要素和形式要素的區(qū)分，法律關(guān)系成為理性和經(jīng)驗(yàn)的融合體：一方面，法律關(guān)系以生活關(guān)系為內(nèi)容，保持著生活的內(nèi)在關(guān)聯(lián)和親和力；另一方面，法律關(guān)系不是單純的事實(shí)關(guān)系，經(jīng)法律規(guī)則的實(shí)證化，成為規(guī)范關(guān)系。法律關(guān)系對(duì)事實(shí)和規(guī)則融合的真正目的是為體系有機(jī)性架通最難跨越的鴻溝，即經(jīng)驗(yàn)與理性的隔閡。在法律關(guān)系的基礎(chǔ)上，薩維尼進(jìn)行了一個(gè)從判決到體系的長鏈條式論證，在《當(dāng)代羅馬法體系》中寫下了一段極為晦澀難懂的話：

關(guān)于具體法爭議的判決只具有有限的和依賴的性質(zhì)，它在法律關(guān)系的直觀中才發(fā)現(xiàn)其生機(jī)勃勃的根源以及說服力，法規(guī)則也同樣如此。法規(guī)則，包括它表現(xiàn)于制定法中的清晰形式，在法律制度的直觀中享有更深層次的基礎(chǔ)，并且法律制度的有機(jī)本質(zhì)不僅表現(xiàn)在其組成部分的生機(jī)勃勃的關(guān)聯(lián)中，也表現(xiàn)在它的持續(xù)發(fā)展中……但在進(jìn)一步的考察中，我們認(rèn)識(shí)到，所有的法律制度連成一個(gè)體系，它們只有在此體系的整體關(guān)聯(lián)中才能被完全理解，此體系具有同樣的有機(jī)性。?

從判決到法律關(guān)系，再到法律規(guī)則，再到法律制度，最后到法律體系，薩維尼繞了一大圈，最終目的是論證法律體系的有機(jī)性，可謂是煞費(fèi)苦心。不得不說，深受康德哲學(xué)影響的薩維尼認(rèn)識(shí)到了歷史性和體系化帶給抽象方法的悖論，所以才有了如此復(fù)雜的論證過程，盡管如此，薩維尼關(guān)于法律關(guān)系概念的論證不算成功。而普赫塔通過徹底的抽象手段，意圖實(shí)現(xiàn)民法科學(xué)和體系創(chuàng)造，將法律家對(duì)民族精神的壟斷貫徹到極致，對(duì)民族與社會(huì)之現(xiàn)實(shí)感受力隨之消失。同時(shí)，法律關(guān)系的神秘主義消失了，取而代之的是民法對(duì)經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的舍棄，抽象方法局限在此一覽無余。薩維尼的語言在早期非常的清晰，但他后期卻越來越傾向于采取一種“神秘化的”或者說“精神化的”語言表現(xiàn)形式。這使得他的思想越來越難以得到清晰的理解?。這種神秘化帶來的難以理解在法律關(guān)系上表現(xiàn)得十分明顯，尤其是哲學(xué)語言“直觀”概念的反復(fù)使用。對(duì)于薩維尼理論的神秘色彩應(yīng)當(dāng)區(qū)別看待：首先，這可以理解，如果不將民法體系局限于實(shí)證法律體系或民法典體系，超實(shí)證化的法律體系完全可以說是有機(jī)的。其次，這種泛化的法律制度和法律體系概念，同樣回避了如何清晰解釋“直觀”這一關(guān)鍵問題，它不再是一種可以具體操作的方法，這種神秘化恰恰是方法匱乏的表現(xiàn)，再次證明在抽象方法中隱藏的歷史性和體系化悖論有多么難以克服。法律關(guān)系概念的清晰認(rèn)識(shí)如幽靈般縈繞著后世的民法學(xué)者，令他們困惑不已還念茲在茲，連功力深厚的拉倫茨先生都無奈地放棄了嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆ㄑ苑ㄕZ，將法律關(guān)系形象地比喻為一種法律上的“紐帶”?。

薩維尼對(duì)抽象方法的局限并非全然無意識(shí)，因?yàn)樗冀K沒有像普赫塔一樣，在歷史性和體系化之間做出最終的選擇。對(duì)羅馬法學(xué)派和日耳曼法學(xué)派的爭議，薩維尼長時(shí)期保持沉默，只在講座與信件中表達(dá)過看法。這些私人通信的內(nèi)容表明，薩維尼堅(jiān)持1814年論戰(zhàn)中關(guān)于德國法的觀點(diǎn)，盡管這未必完全是他的真實(shí)想法?。薩維尼的模糊態(tài)度也是審慎學(xué)術(shù)態(tài)度的體現(xiàn)，正如波斯納敏銳地指出：經(jīng)典思想并不是一個(gè)無懈可擊的網(wǎng)，因此不會(huì)因?yàn)槟愠槌隽似渲械囊桓€，整個(gè)網(wǎng)都散了?。這種理論矛盾并非都是壞事，反而體現(xiàn)出思想的深刻。在《德國民法典》頒布一百多年后的今天，薩維尼思想的重要性更加凸顯。雖然普赫塔的金字塔式概念體系和完美封閉的法典觀已經(jīng)被現(xiàn)代所拋棄，但民法典“提取公因式”立法技術(shù)的研究依然停留在對(duì)抽象方法絕對(duì)化認(rèn)識(shí)的水平上，對(duì)民法典總則的批評(píng)也多為此流。

縱觀可見，歷史法學(xué)對(duì)抽象方法的理解不無問題：首先，從縱向維度講，抽象方法被過分夸大，既然全能的理性已然不可信，那么從歷史經(jīng)驗(yàn)中抽象出絕對(duì)的普遍規(guī)則又怎么值得相信？普赫塔的金字塔式概念體系同樣具有時(shí)代性，歷史法學(xué)只不過完成了對(duì)法律概念體系的一次性經(jīng)驗(yàn)輸入，而事實(shí)和概念之間的關(guān)系是持續(xù)的。其次，從橫向角度講，概念和事實(shí)的差別被忽視，既然全能的理性已然不可信，那么從現(xiàn)實(shí)經(jīng)驗(yàn)中擷取出完全抽象的概念又怎么值得相信？尤其在民法典總則中，形式理性的中立體系已經(jīng)切斷了民法典的價(jià)值輸入，因此在適用時(shí)必然需要進(jìn)行事實(shí)經(jīng)驗(yàn)的回補(bǔ)。

四、民法典體系封頂問題的宏觀分析

法律行為制度催生了民法典總則，這是對(duì)民事權(quán)利和法律關(guān)系概念不斷深入分析的結(jié)果。在中世紀(jì)，權(quán)利概念開始產(chǎn)生，法學(xué)大師伊爾內(nèi)留斯開創(chuàng)的注釋法學(xué)派已經(jīng)認(rèn)識(shí)到“他們被賦予做某些事的權(quán)利而不是去提起訴訟，這些權(quán)利保證他們不受到其他人的干涉，于是這些權(quán)利被稱之為‘對(duì)物權(quán)’”?。這是抽象思維應(yīng)用于民法概念和規(guī)則的開始?！斗▏穹ǖ洹冯m然采用了權(quán)利概念，但繼承了蓋尤斯《法學(xué)階梯》的民法體系?！兜聡穹ǖ洹芬詫?duì)民事權(quán)利的結(jié)構(gòu)分析為體系基礎(chǔ)，結(jié)合私法自治理念，成功抽象出法律行為制度，這意味著抽象思維從民法概念和民法規(guī)則最終完成了民法體系的抽象。這只是體系抽象的開始，現(xiàn)代民法典總則只體現(xiàn)出體系的外部整體性，因?yàn)橹黧w、客體、變動(dòng)、時(shí)間以及保護(hù)是對(duì)民事權(quán)利或關(guān)系的外在組成部分，不能算是真正的內(nèi)在結(jié)構(gòu)。民法典總則體系的外部整體性仍然停留在概念抽象的層次，它沒有解決民法典與外部經(jīng)驗(yàn)的關(guān)系問題，所以依然是封閉的，而民法典總則體系的外部整體性研究必然會(huì)引發(fā)內(nèi)部整體性問題，即民法典總則體系的封頂問題。

從《十二表法》到《德國民法典》，民法完成了抽象方法從法律概念到法律規(guī)則再到法律體系的過程，《德國民法典》是抽象方法發(fā)展的頂峰，同時(shí)也是一種終結(jié)。用德拉布魯赫的話來說，它“與其說是20世紀(jì)的序曲，毋寧說是19世紀(jì)的尾聲”；或如齊特爾曼所言：“一個(gè)歷史現(xiàn)實(shí)審慎的終結(jié)，而非一個(gè)新的未來的果敢開端?！?恰如休謨的懷疑論是英國經(jīng)驗(yàn)主義發(fā)展的必然結(jié)果，同時(shí)也使經(jīng)驗(yàn)主義陷入自我否定的深淵，以至于經(jīng)驗(yàn)主義再也無力從內(nèi)部解決此問題，概念法學(xué)亦如此。普赫塔的完美封閉式民法典雖然以羅馬法為經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)，但在其體系完成的一剎那，民法典與生活世界的聯(lián)系便被切斷，盡管聲稱民法典具有創(chuàng)生功能，但此種創(chuàng)生只是概念邏輯之間的相互推演，與生活事實(shí)毫無關(guān)系。概念法學(xué)將概念抽象方法發(fā)揮到極致，同時(shí)使抽象方法的弊端暴露無遺，由此民法典體系開放性問題已然不是絕對(duì)化抽象的立法技術(shù)所能解決的了。生活關(guān)系蘊(yùn)含的意義關(guān)聯(lián)和親和性被抽象方法幾乎完全拋棄，加上抽象概念基于要件構(gòu)成思維變得異常穩(wěn)固，因此意義關(guān)聯(lián)的重新補(bǔ)充變得十分困難，“反向還原”已經(jīng)不是抽象方法力所能及的了。因此，民法典總則體系化的頂端不可能是一個(gè)極度抽象的民法概念或規(guī)則。

在民法典總則體系的封頂問題上，薩維尼的法律關(guān)系理論顯現(xiàn)出對(duì)現(xiàn)代民法典的重大意義，因?yàn)樵趺刺幚砻穹ǖ涓拍铙w系與經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的關(guān)系，仍然是民法學(xué)者面臨的最為棘手同時(shí)也是無法避免的問題，它關(guān)系到民法典體系構(gòu)建的封頂問題，即民法典總則體系化的頂端形態(tài)。民法典概念體系不可避免地使民法典遠(yuǎn)離生活現(xiàn)實(shí)，這是抽象方法的副作用，根源于人類理性的經(jīng)驗(yàn)限制，即不存在“智性直觀”。薩維尼不厭其煩地強(qiáng)調(diào)法律體系的有機(jī)性，啟示了民法典不可能切斷與生活世界的聯(lián)系，需要生活世界對(duì)民法典進(jìn)行持續(xù)的經(jīng)驗(yàn)輸入，所以民法典總則需要?jiǎng)?chuàng)造一個(gè)通往生活經(jīng)驗(yàn)的路徑，這也是民法典開放性在體系上的表現(xiàn)。薩維尼明確地闡述法律關(guān)系由兩部分組成，即生活關(guān)系和法律規(guī)定，其目的就是希望尋找到對(duì)抽象體系進(jìn)行經(jīng)驗(yàn)輸入的路徑，因此法律關(guān)系不是也不應(yīng)是對(duì)法律概念和法律規(guī)則更高層次的抽象概念。正如考夫曼所言：“法律關(guān)系真正反映了民法的‘事物本質(zhì)’，即法是存在與當(dāng)為的對(duì)應(yīng)。法是一種對(duì)應(yīng)，因此法的整體并非法條的復(fù)合體，并非規(guī)范的統(tǒng)一體，而是關(guān)系的統(tǒng)一性。”?法律概念和法律規(guī)則并非民法的全部，抽象方法必須結(jié)合民法典總則的整體直觀，實(shí)現(xiàn)整體直觀的反向還原?。既然對(duì)法律關(guān)系的整體直觀不能盡數(shù)納入法典之中，如何在民法典體系的頂端創(chuàng)造經(jīng)驗(yàn)輸入的路徑成為關(guān)鍵，薩維尼將法律關(guān)系作為其民法體系構(gòu)建的理論基礎(chǔ)就在于此，為民法典總則體系的內(nèi)部整體性構(gòu)建提供了線索。

盡管德拉布魯赫和齊特爾曼將《德國民法典》視為一個(gè)時(shí)代的終結(jié)，因?yàn)樗碇橄蠓椒ǖ募蟪桑恳粋€(gè)結(jié)束意味著另一個(gè)開始，《德國民法典》同樣開啟了開放性民法典的改造時(shí)代。從《德國民法典》開始，民法學(xué)者一直致力于改造封閉式的民法典：一方面，將法律原則納入民法典總則，兜底條款和開放性法律概念被廣泛適用等；另一方面，司法的能動(dòng)作用被逐漸認(rèn)可，《中華人民共和國民法典·民法總則專家建議稿（提交稿）》第十條規(guī)定：“人民法院不得以法律以及法律解釋、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、司法解釋沒有規(guī)定為由拒絕民事糾紛的受理或者裁判?！蓖ㄟ^規(guī)定法院不得拒絕處理民事糾紛，承認(rèn)了司法的造法功能。各種民法典開放性改造的努力不可謂不多，但都表現(xiàn)出一個(gè)共同的特點(diǎn)，即被動(dòng)性。法典之外的努力不必多言，兜底條款是典型的開放性規(guī)定，但仍然以抽象概念方法為基礎(chǔ)，只不過是在認(rèn)定范圍上打開一個(gè)缺口，沒有觸及開放性立法技術(shù)的深層次，最好的證明是這些開放性的努力尚未引起民法典體系和立法技術(shù)上的變化。

恰如工具之于人類發(fā)展、數(shù)學(xué)之于自然科學(xué)，法律思維對(duì)于民法發(fā)展具有決定性的意義。在缺乏權(quán)利概念的羅馬法時(shí)代，或者權(quán)利概念尚未成熟的《法國民法典》時(shí)代，民法典總則的出現(xiàn)不可想象，這可以看出抽象權(quán)利思維對(duì)現(xiàn)代民法發(fā)展的決定性作用。民法典總則的封頂問題可以說是民法典體系的終極問題，它的解決需要法律思維的轉(zhuǎn)變，甚至整個(gè)人類思維的革命性變化。法律思維對(duì)民法典的改造不可能由上至下地完成，所以抽象權(quán)利思維不可能直接越過《法國民法典》模式而完成《德國民法典》體系模式，然后對(duì)分則進(jìn)行回補(bǔ)。因此，民法典的開放性必須從具體的法律規(guī)則開始，待民法典分則發(fā)展成熟之后，尚可進(jìn)一步發(fā)展到民法典總則之中。對(duì)抽象方法的絕對(duì)化理解造成概念閹割現(xiàn)實(shí)的法律思維，而民法典總則內(nèi)部整體性的構(gòu)建必須以改變此種本末倒置的法律思維為前提，遺憾的是，民法典開放性改造多未涉及這些?？梢?，民法典“提取公因式”立法技術(shù)在未來的變革中何其任重而道遠(yuǎn)！盡管如此，此種法律思維已經(jīng)在民法典的具體制度中有所體現(xiàn)。債權(quán)奉行契約自由原則，合同法中絕大多數(shù)規(guī)則可以被排除適用，當(dāng)事人合意優(yōu)于法律規(guī)定。雖然有名合同越來越多，但它們對(duì)當(dāng)事人合意不具有強(qiáng)制性。顯然，債權(quán)是一種類型化的權(quán)利和法律制度，各種有名合同之間不存在清晰分明的劃分，可以混合適用，因此具有流動(dòng)性特征。合同法適用的法律思維不是抽象概念式的，它首先考慮具體的合同事實(shí)，然后考慮合同法的規(guī)定，這與物權(quán)法首先對(duì)權(quán)利定性的思維明顯不同。類型化的思維方式是對(duì)經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的主動(dòng)輸入，不同于兜底條款的開放性方式。更進(jìn)一步的發(fā)展體現(xiàn)為《荷蘭民法典》財(cái)產(chǎn)通則對(duì)可登記財(cái)益與不登記的財(cái)益的二分法，蘇永欽先生認(rèn)為它“一針見血地緊扣了現(xiàn)代財(cái)產(chǎn)法規(guī)則的重心”?。蘇永欽先生指出了登記對(duì)物權(quán)和債權(quán)區(qū)分的重要意義，但筆者認(rèn)為意義遠(yuǎn)不在此。登記和不登記財(cái)益的區(qū)分意味著權(quán)利客體和權(quán)利效力的分離，即實(shí)體化的權(quán)利概念被分解，具體權(quán)利的法律效力不再取決于權(quán)利性質(zhì)認(rèn)定，而需要考察權(quán)利是否登記的狀態(tài)，這為經(jīng)驗(yàn)事實(shí)決定權(quán)利效力打開缺口。張凇綸博士在其專著《財(cái)產(chǎn)法哲學(xué)——?dú)v史、現(xiàn)狀與未來》?中，提出了財(cái)產(chǎn)法的對(duì)抗力革命，認(rèn)為知悉對(duì)財(cái)產(chǎn)法具有普遍的適用性，并強(qiáng)調(diào)事實(shí)知悉的重要作用。這一看法充滿了真知灼見，因?yàn)樗艞壛朔谴思幢说母拍钏季S，轉(zhuǎn)而適用一種事實(shí)考察的方法，然后結(jié)合法律的相關(guān)規(guī)定。無論是合同法、登記財(cái)益還是知悉規(guī)則，其實(shí)都是一種類型化思維的體現(xiàn)，這或許預(yù)示著“提取公因式”立法技術(shù)對(duì)總則體系封頂問題的解決，應(yīng)該沿著類型化思維的道路前進(jìn)。

注釋：

①［美］博登海默：《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第91頁。

②［德］康德：《三大批判合集》，鄧曉芒譯，人民出版社2009年版，第1頁。

③［日］安倍能成：《康德實(shí)踐哲學(xué)》，于風(fēng)梧等譯，福建人民出版社1984年版，第3頁。

④［德］黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)等譯，商務(wù)印書館1996年版，第220頁。

⑤［德］薩維尼：《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》，許章潤譯，中國法制出版社2001年版，中文序第5頁。

⑥［德］薩維尼：《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》，許章潤譯，中國法制出版社2001年版，第7頁。

⑦［美］斯特勞斯：《自然權(quán)利與歷史》，彭剛譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2006年版，第19頁。

⑧［德］馬廷內(nèi)克：《弗里德里?！た枴ゑT·薩維尼》，田士永譯，載鄭永流主編：《法哲學(xué)與法社會(huì)學(xué)論叢》（第9期），北京大學(xué)出版社2006年版，第282頁。

⑨［德］維亞克爾：《近代私法史——以德意志的發(fā)展為觀察重點(diǎn)》（下冊(cè)），陳愛娥等譯，上海三聯(lián)書店2006年版，第383頁。

⑩薛軍：《略論德國民法潘得克吞體系的形成》，《中外法學(xué)》2003年第1期，第1—19頁。

?［德］康德：《三大批判合集》，鄧曉芒譯，人民出版社2009年版，第548頁。

?舒國瀅：《決疑術(shù)：方法、淵源與盛衰》，《中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2012年第2期，第5—21頁。

?［美］伯爾曼：《法律與革命》，賀衛(wèi)方等譯，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第181頁。

?［美］龐德：《法律史解釋》，鄧正來譯，中國法制出版社2013年版，第22—23頁。

?［德］維亞克爾：《近代私法史——以德意志的發(fā)展為觀察重點(diǎn)》（下冊(cè)），陳愛娥等譯，上海三聯(lián)書店2006年，第362—363頁。

?張凇綸：《財(cái)產(chǎn)法哲學(xué)——?dú)v史、現(xiàn)狀與未來》，法律出版社2016年版，第27頁。

?謝鴻飛：《法律與歷史——法史學(xué)與法律歷史社會(huì)學(xué)》，北京大學(xué)出版社2012年版，第1頁。

?朱慶育：《民法總論》，北京大學(xué)出版社2013年版，第2頁。

?［德］卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第318頁。

?［德］梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第51頁。

?朱虎：《法律關(guān)系與私法體系》，中國法制出版社2010年版，第37頁。

?［美］博登海默：《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第94頁。

?［德］薩維尼：《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》，許章潤譯，中國法制出版社2001年版，第10頁。

?［德］薩維尼：《當(dāng)代羅馬法體系Ⅰ》，朱虎譯，中國法制出版社2010年版，第259頁。

?［德］薩維尼：《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》，許章潤譯，中國法制出版社2001年版，第24頁。

?朱虎：《法律關(guān)系與私法體系》，中國法制出版社2010年版，第113頁。

?［德］卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（上冊(cè)），王曉曄等譯，法律出版社2004年版，第256頁。

?謝鴻飛：《法律與歷史——法史學(xué)與法律歷史社會(huì)學(xué)》，北京大學(xué)出版社2012年版，第93—94頁。

?［美］波斯納：《超越法律》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第381頁。

?方新軍：《權(quán)利客體論》，中國政法大學(xué)出版社2012年版，第53頁。

?［德］K.茨威格特、H.克茨：《比較法總論》，潘漢典等譯，法律出版社2003年版，第218頁。

?［德］考夫曼：《類推與“事物本質(zhì)”》，吳從周譯，學(xué)林文化事業(yè)有限公司1999年版，第41頁。

?李建華、何松威、麻銳：《論民法典“提取共因式”的立法技術(shù)》，《河南社會(huì)科學(xué)》2015年第9期，第49—58頁。

?蘇永欽：《尋找新民法》，北京大學(xué)出版社2012年版，第85頁。

?張凇綸：《財(cái)產(chǎn)法哲學(xué)——?dú)v史、現(xiàn)狀與未來》，法律出版社2016年版，第161頁。

責(zé)任編輯 王勇

責(zé)任校對(duì) 王小利

2016-05-06

姜燕，女，吉林長春人，吉林警察學(xué)院教授、副院長。