我國倍比罰金制參照系之反思與重構(gòu)
——以刑事立法協(xié)調(diào)為視角

何軍兵，熊永明（.南昌大學(xué)立法研究中心，江西南昌33003；.南昌大學(xué)法學(xué)院，江西南昌33003）

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我國倍比罰金制參照系之反思與重構(gòu)
——以刑事立法協(xié)調(diào)為視角

何軍兵1，熊永明2
（1.南昌大學(xué)立法研究中心，江西南昌330031；2.南昌大學(xué)法學(xué)院，江西南昌330031）

參照系是我國罰金刑中倍比罰金制確定罰金刑數(shù)額的決定因素。而我國《刑法》確定罰金刑參照系不具有協(xié)調(diào)性，同類犯罪參照系不同一，易出現(xiàn)同罪異罰、異罪同罰等不良現(xiàn)象，導(dǎo)致罪刑相適應(yīng)原則落空，損害了公平正義價值。犯罪對象金額能最大限度地反映社會危害性大小，且具有易確定等優(yōu)勢，能較好地保證罰金刑立法的內(nèi)容與形式的協(xié)調(diào)，應(yīng)作為罰金刑參照系。唯一例外則是泄露內(nèi)幕信息罪因其犯罪對象不具有可計算性，無法衡量其社會危害性大小，因此宜以非法所得作為罰金刑參照系。

倍比罰金制；參照系；非法所得；犯罪對象金額

罰金刑因其經(jīng)濟性和人性化等優(yōu)勢而受到人們的肯定，且倍比罰金制具有明確的參照系和比例，更凸顯了其優(yōu)勢：一方面為裁判提供了相對確定的標尺，可以防止司法擅斷；另一方面也規(guī)定了較富有彈性的上限和下限，給予了法官自由裁量權(quán)，便于司法操作①。參照系是倍比罰金制確定罰金刑具體數(shù)額的標準和尺度，是衡量罰金刑與犯罪情節(jié)是否匹配的重要因素。而倍比罰金制參照系的配置是否協(xié)調(diào)，決定了罰金刑配置是否科學(xué)合理。因此，參照系必須協(xié)調(diào)，這是刑事立法協(xié)調(diào)性原則的要求。否則，這個標尺則會因其多樣化而導(dǎo)致刑罰配置的不協(xié)調(diào)，也給司法擅斷留下了方便之門，倍比罰金刑的優(yōu)勢則蕩然無存。因此，保證倍比罰金制參照系的協(xié)調(diào)是刑事立法刑罰配置中不得不重視的課題。

一、倍比罰金制參照系及其立法協(xié)調(diào)內(nèi)涵

（一）倍比罰金制參照系內(nèi)涵

倍比罰金制又稱倍數(shù)或比例罰金制，有的稱參照罰金制，是指刑法規(guī)定的以某個與犯罪有關(guān)的參照系為基礎(chǔ)，然后再按照一定的倍數(shù)或比例確定罰金數(shù)額的制度。也就是說，適用倍比罰金制就必須有一定的參照標準，即參照系。如我國《刑法》第一百四十條規(guī)定生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的罰金刑配置為銷售金額百分之五十以上二倍以下，即銷售金額是該罪罰金刑的參照系。從該規(guī)定可以看出，銷售金額的大小決定了該罪名應(yīng)判處罰金刑數(shù)額的大小，即參照系決定了罰金刑數(shù)額的大小，這就凸顯了參照系在刑罰配置中的重要性。因此，要想科學(xué)配置罰金刑，則必須確定科學(xué)合理的參照系。一般而言，作為倍比罰金刑的參照系應(yīng)具有以下四個基本特性：

1.可計量性

可計量性要求參照系必須能夠用貨幣或其他價值化的計量單位予以量化。罰金是可量化的數(shù)值，即以一定的具體數(shù)額的金錢表現(xiàn)出來。而倍比罰金制罰金數(shù)額的量化完全依賴于參照系的可量化性。倍比罰金制罰金數(shù)額完全由其參照系所決定，也就是說如果參照系不能量化的話，罰金刑數(shù)額也無法量化，這與罰金刑數(shù)額量化的特性是不符的。因此，倍比罰金制參照系必須具有可量化性。

2.價值性

即參照系必須能夠換算成金錢價值，表現(xiàn)為一定的經(jīng)濟利益，可以貨幣直接表現(xiàn)出來。因罰金刑是以金錢為計算單位，而金錢即是價值大小的直接體現(xiàn)。因此，作為倍比罰金制參照系應(yīng)該也能以金錢的方式表現(xiàn)出來或者可以轉(zhuǎn)化成金錢貨幣形式，否則無法與罰金刑相對應(yīng)，也無法作為罰金刑的參照系了。

3.決定性

即參照系必須能夠反映犯罪社會危害性大小，并對量刑具有決定性的作用。罰金刑也是一種刑罰，其立法配置必然也得遵循罪刑相適應(yīng)原則，即判處刑罰應(yīng)該與其罪行相適應(yīng)。參照系決定了罰金刑的數(shù)額，參照系能否客觀準確反映社會危害性則直接決定了罰金刑的配置能否反映其社會危害性。因此，參照系則必然要能夠反映犯罪的社會危害性。

4.易確定性

參照系決定罰金刑的數(shù)額，而罰金刑的數(shù)額必須能夠量化，能體現(xiàn)出一定數(shù)量的價值，因此作為倍比罰金制的參照系，其價值不僅僅是能夠量化，而且要易于量化。如果參照系自身都難以確定的話，則以其為參照系的罰金刑數(shù)額的確定也就變得困難，這無疑會給司法造成不便。因此參照系必須是容易被認定、易于計算，唯此才能實現(xiàn)操作簡便和司法經(jīng)濟②。這也是影響到刑事立法的效力問題，因為民眾對法律責(zé)任的認知度直接關(guān)系到該法律對社會治理的效果③。

（二）倍比罰金制參照系配置協(xié)調(diào)內(nèi)涵

立法協(xié)調(diào)就是所制定的法律法規(guī)在體系上、內(nèi)在邏輯上嚴密一致，在內(nèi)容上統(tǒng)一和諧，即要求法律的每個條款，必須在準確而富有遠見地洞察到它對所有其他條款的效果的情況下制定，凡制定的法律必須能和以前存在的法律構(gòu)成首尾一貫的整體④。對于倍比罰金制參照系立法協(xié)調(diào)來說，其協(xié)調(diào)性應(yīng)該包括兩方面內(nèi)容：

1.立法形式上的協(xié)調(diào)，即“形”的協(xié)調(diào)

倍比罰金制參照系是罰金刑作為刑罰輕重本質(zhì)的外在表現(xiàn)，因此倍比罰金制參照系立法“形”的協(xié)調(diào)即要求有關(guān)罰金刑參照系立法體系內(nèi)部的和諧一致，對于同質(zhì)犯罪罰金刑參照系的表現(xiàn)形式應(yīng)該是一致的，而不能存在矛盾。而不同質(zhì)的犯罪罰金刑參照系的表現(xiàn)又要有所差異。唯有從立法形式上保證參照系配置沒有出現(xiàn)漏洞和相互矛盾的問題，才能保證罰金刑立法的科學(xué)性。

2.立法內(nèi)容上的協(xié)調(diào)，即“質(zhì)”的協(xié)調(diào)

光有“形”的協(xié)調(diào)還并不能從根本上保證罰金刑立法的科學(xué)性，更重要的還在于要保證“質(zhì)”的協(xié)調(diào)。刑罰的協(xié)調(diào)，一般來說，主要的仍然是指犯罪之間的刑罰協(xié)調(diào)，即同罪同罰，異罪異罰，罰當(dāng)其罪。罰金刑的大小反映了刑罰輕重程度，因此對于倍比罰金制參照配置“質(zhì)”的協(xié)調(diào)，即要求對于社會危害性基本相同的犯罪，依照倍比罰金制參照系所確定的罰金刑數(shù)額應(yīng)該是相當(dāng)?shù)?，而不同的社會危害性的犯罪，其罰金刑數(shù)額應(yīng)該有所差異。

二、倍比罰金制參照系立法應(yīng)該具有協(xié)調(diào)性

倍比罰金制參照系配置協(xié)調(diào)是刑法立法協(xié)調(diào)的重要內(nèi)容，對我國刑事立法具有重要意義。

（一）罰金刑參照系配置協(xié)調(diào)是增強刑事立法科學(xué)性的要求

立法協(xié)調(diào)是立法科學(xué)的重要指標和要求。罰金刑參照系配置“形”與“質(zhì)”的協(xié)調(diào)，都影響到刑事立法的科學(xué)性。根據(jù)我國《刑法》第五十二條規(guī)定，判處罰金，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪情節(jié)決定罰金數(shù)額。這里的犯罪情節(jié)的重要內(nèi)容之一就是罪行，也就是說，罰金刑的配置要與罪行相匹配。相同罪行，則其配置的罰金刑應(yīng)該是同等的，而罪行不同，則罰金刑也應(yīng)該有所差異。應(yīng)否交納罰金以及交納罰金的數(shù)額是罰金刑輕重的評判標準。因此對于配置倍比罰金制的犯罪中，必須考慮參照系的協(xié)調(diào)，類似的罪行，其參照系的配置應(yīng)該是相同或相似的，而不能有所差異，而對于不同罪行，則其配置的罰金刑參照系等也就要有差異。唯其如此，方能保證刑事立法體系的科學(xué)性。

（二）參照系協(xié)調(diào)是實現(xiàn)公平正義法律價值的要求

公平正義乃為人類永恒追求的目標，也是法的核心價值觀念而貫穿于法律制度和法律運行的全過程。法律制度在價值正當(dāng)性的表述上皆以公平正義為依歸⑤。如果法律本身有失公平正義，則通過法律來尋求公平正義的價值追求則無從談起。對于罰金刑配置來說，同樣應(yīng)該遵循公平正義理念。具體來說，罰金刑是由犯罪人交納一定金錢的方式作為刑罰內(nèi)容，其交納金錢的數(shù)額則是對其判處刑罰輕重的評判標準。對犯罪人來說，相同社會危害性的犯罪行為，其面臨的罰金刑處罰數(shù)額應(yīng)該也是相同的，至少應(yīng)該是相近的，而不同社會危害性的犯罪行為，其判處的罰金刑處罰也就應(yīng)該要有所差別，只有這樣才能體現(xiàn)法律的公平正義。而對于倍比罰金制來說，參照系則決定了其罰金刑的數(shù)額配置。因此，若參照系不協(xié)調(diào)，則必然會導(dǎo)致同罪異罰現(xiàn)象，這種立法與保護人民的合法權(quán)益的刑事立法初衷相背離，也就無法體現(xiàn)出公平正義之價值。因此參照系的協(xié)調(diào)是保證倍比罰金制公平正義的重要因素。

（三）罰金刑參照系協(xié)調(diào)是法律權(quán)威與正當(dāng)性的要求

法律應(yīng)該有權(quán)威，法律沒有權(quán)威，也就不被人們所遵守，也就不能實現(xiàn)法律的規(guī)范價值。可以說，沒有權(quán)威的法律就不是真正意義上的法律。法律是否具有權(quán)威性直接表明了一個國家的法治狀況和法治水平⑥。而法律只有正當(dāng)，才能被人們所支持、認同、尊重和服從。法律的正當(dāng)性是法律權(quán)威的基礎(chǔ)和前提。沒有法律的正當(dāng)性，人們不可能自覺地認同和尊重法律，法律的權(quán)威也就不能真正產(chǎn)生。而法律的正當(dāng)性的一個重要表現(xiàn)在于法律的協(xié)調(diào)性。倍比罰金制參照系決定了罰金刑的具體數(shù)額，這也就直接決定了該立法的正當(dāng)與公平。若罰金刑參照系不合理、不科學(xué)，會導(dǎo)致刑罰適用不協(xié)調(diào)，與罪行不相適應(yīng)，該立法的正當(dāng)性也就會受到質(zhì)疑。這種立法配置是沒有任何說服力的，無法讓人們信服該刑罰的正當(dāng)性，也就無法樹立法律的權(quán)威。那種失去了法律的正當(dāng)性而只靠強制來維持的“權(quán)威”只會曇花一現(xiàn)，某種意義上也不是真正意義上的法律權(quán)威。因此，要維護罰金刑相關(guān)刑事法律的權(quán)威，保證罰金刑參照系協(xié)調(diào)性就至關(guān)重要。

（四）罰金刑參照系協(xié)調(diào)是彰顯罰金刑刑罰功能的要求

倍比罰金制要有效發(fā)揮其應(yīng)有的罰金刑刑罰功能，則必須以參照系立法協(xié)調(diào)為基礎(chǔ)，否則罰金刑的功能將大打折扣。參照系決定了倍比罰金制罰金刑數(shù)額的大小。因此，只有保證參照系協(xié)調(diào)，讓犯罪人罰當(dāng)其罪，使犯罪行為人能夠切實感受到因其犯罪而被剝奪一定財產(chǎn)的刑事處罰，使其感受到刑罰之痛，讓其意識到，犯罪就應(yīng)當(dāng)要付出相應(yīng)代價，罰金刑的懲罰功能則無疑得到實現(xiàn)。如果參照系立法配置失調(diào)，重罪輕判，顯然罰金刑的懲罰功能沒有實現(xiàn)，至少是部分未實現(xiàn)。雖然輕罪重判讓罰金刑的懲罰功能發(fā)揮到極致，但過猶不及，物極必反。罰金刑的配置重于罪行，懲罰所要達到效果并不一定總與罰金刑數(shù)額成正比，有可能會反向而行。同時，參照系配置協(xié)調(diào)，罰當(dāng)其罪，也能夠讓犯罪人感受到刑罰的公平正義，讓其服從判決，這更有利于對犯罪人的教育和改造，使他們悔過自新，走上正道，從而實現(xiàn)罰金刑的預(yù)防犯罪之功能。而如果罰金刑參照系立法配置不協(xié)調(diào)，要么會因重罪輕判而達不到預(yù)防犯罪之效果，要么會因為配置不當(dāng)而讓犯罪人產(chǎn)生不公平、不平衡的心理，不認罪、不悔罪的心理則會存在，甚至產(chǎn)生仇視社會心理，那么罰金刑預(yù)防犯罪的功能也就蕩然無存了。

三、當(dāng)前我國倍比罰金制參照系協(xié)調(diào)性之反思

我國《刑法》采用倍比罰金制的罪名共有23個，且都集中在《刑法》分則第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”中，即都屬于經(jīng)濟犯罪范疇，具體配置情況為：生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪中的6個罪名的參照系配置是“銷售金額”；走私普通貨物、物品罪的參照系是“偷逃應(yīng)繳稅額”；虛報注冊資本罪的參照系為“虛報注冊資本金額”；虛假出資、抽逃出資罪的參照系為“虛假出資或抽逃出資”；高利轉(zhuǎn)貸罪、內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪和利用未公開信息交易罪、非法經(jīng)營罪等四罪名的參照系為“違法所得”；擅自發(fā)行股票，公司、企業(yè)債券罪的參照系為“非法募集資金金額”；騙購?fù)鈪R罪的參照系為“騙購?fù)鈪R數(shù)額”；洗錢罪的參照系為“洗錢數(shù)額”；危害稅收征管罪中的三罪名的參照系分別為“拒繳稅款”“欠繳稅款”“騙取稅款”；倒賣車票、船票罪的參照系為“票證價額”；非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪的參照系為“非法倒賣土地使用權(quán)價額”。應(yīng)該說，上述參照系都屬涉罪金額，即是有關(guān)刑事法律規(guī)定中犯罪行為人行為所造成的、指向或涉及的，對定罪量刑有意義的、能夠計算的金額。盡管如此，上述參照系不管是從形式上還是實質(zhì)上尚存在不協(xié)調(diào)之處，這不得不令我們反思。

（一）倍比罰金制參照系配置形式上不協(xié)調(diào)

當(dāng)前我國《刑法》關(guān)于倍比罰金制參照配置在形式上存在諸多不協(xié)調(diào)之處，主要體現(xiàn)在：

1.罰金刑配置形式上的不協(xié)調(diào)

盡管我國《刑法》僅有23個罪名適用倍比罰金制，但配置的參照系卻有13個之多，即使對其進行歸類劃分，也存在較大差異，這種參照系的多樣化直接導(dǎo)致當(dāng)前我國罰金刑配置形式上的不協(xié)調(diào)。筆者對上述參照系歸類為兩類：一類就是違法所得，即犯罪行為人從事犯罪活動的獲利額；另一類則是犯罪對象金額，即犯罪行為所作用的客觀存在的具體人或者物的具體價值金額或經(jīng)營額等。因為偷逃應(yīng)繳稅額、拒繳稅款、欠繳稅款、騙取稅款雖然表現(xiàn)不一樣，但實際上都是違法所得，而銷售金額、虛報注冊資本金額、虛假出資或抽逃出資、非法募集資金金額、洗錢數(shù)額、票證價額、非法倒賣土地使用權(quán)價額都是犯罪對象的具體金額等。偷逃應(yīng)繳稅額、拒繳稅款、欠繳稅款、騙取稅款等則是集犯罪對象金額與違法所得額于一體，即既可以將其認定為非法所得額，也可將其認定為犯罪對象金額。抗稅罪、逃避追繳欠稅罪、騙取出口退稅罪等犯罪對象都是國家應(yīng)繳稅款，因此偷逃、拒繳或騙取的稅款，是其犯罪行為所指對象；但同時這些偷逃、拒繳或騙取的稅款即是犯罪行為人的非法所得。違法所得和犯罪對象金額雖然都可以歸為涉罪金額，但其內(nèi)涵與外延有很大差別。這種在內(nèi)涵和外延都存在較大差異的參照系被配置在破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪這一類犯罪中，其不協(xié)調(diào)性就可想而知。當(dāng)然也有人會認為這23個罪名其實是不同的犯罪，參照系存在差異有其一定的合理性。但筆者認為，這23個罪名雖然分布在生產(chǎn)銷售偽劣商品罪、走私罪、破壞公司企業(yè)管理秩序罪、破壞金融管理秩序罪、危害稅收征管罪、擾亂市場秩序罪等不同種類中，但這五類犯罪都屬于“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”，實屬同類犯罪。

2.即使是屬于更細化的同一類犯罪，參照系配置也同樣不協(xié)調(diào)

高利轉(zhuǎn)貸罪，擅自發(fā)行股票和公司、企業(yè)債券罪，內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪等同屬于破壞金融管理秩序罪，因此，對該類犯罪社會危害性的評價標準本應(yīng)該是同一的，但根據(jù)現(xiàn)行《刑法》規(guī)定，高利轉(zhuǎn)貸罪、內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪等犯罪的罰金刑參照系是“非法所得”，而擅自發(fā)行股票和公司、企業(yè)債券罪的參照系為“非法募集資金金額”，洗錢罪的參照系為“洗錢數(shù)額”，這兩個參照系屬犯罪對象金額。再比如非法經(jīng)營罪，偽造、倒賣偽造的有價票證罪，倒賣車票、船票罪，非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪等都屬擾亂市場秩序罪，而且倒賣車票、船票罪和非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪其實就是非法經(jīng)營罪，只不過是非法經(jīng)營罪的特殊種類而已，但他們的參照系卻完全不一樣，非法經(jīng)營罪的參照系是違法所得，而其他幾個罪名的參照系“票證價額”“非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)價額”等則屬犯罪對象金額。

（二）倍比罰金制參照系內(nèi)容上配置不協(xié)調(diào)

刑事立法內(nèi)容上的協(xié)調(diào)即要求罰金刑的數(shù)額要與犯罪嚴重程度相當(dāng)，即同罪同罰，異罪異罰，罰當(dāng)其罪。這也就要求倍比罰金制參照系配置能夠體現(xiàn)出犯罪的嚴重程度。而當(dāng)前我國倍比罰金制參照系的配置狀況確實不盡如人意。參照系的多樣化必然導(dǎo)致罰金刑數(shù)額的差異。雖然違法所得和犯罪對象金額都是犯罪情節(jié)的表現(xiàn)，但兩者同為罰金刑的參照系，必然會帶來數(shù)額上的較大差異，這種差異明顯與刑事立法同罪同罰的協(xié)調(diào)性要求相背離，從而影響公平正義價值的實現(xiàn)。以非法經(jīng)營罪與倒賣車票、船票罪為例，兩罪都是《刑法》分則第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”中第八節(jié)“擾亂市場秩序罪”犯罪，《刑法》第二百二十五條規(guī)定非法經(jīng)營罪的罰金刑配置為“違法所得一倍以上五倍以下罰金”，第二百二十七條第二款規(guī)定倒賣車票、船票罪的罰金刑配置為“票證價額一倍以上五倍以下罰金”。根據(jù)上述法律規(guī)定，假設(shè)犯罪人倒賣鹽，鹽的價值是500萬元，實際獲利10萬元，犯罪人將面臨被處10萬—50萬元的罰金刑；如果犯罪人倒賣火車票，票面價值金額同樣為500萬元，實際獲利也是10萬元，則犯罪人將面臨被處500萬—2500萬元的罰金。兩者雖然犯罪對象不同，但兩罪都是擾亂市場經(jīng)濟秩序的行為，屬同一種類犯罪，倒賣車票、船票是非法經(jīng)營的表現(xiàn)形式之一而已。筆者無法準確判斷非法經(jīng)營鹽與倒賣火車票兩行為的社會危害性到底孰輕孰重，但筆者認為，即使倒賣車船票行為的社會危害性要大于非法營運鹽的行為，在經(jīng)營數(shù)額相同的情況下，其社會危害性也不至于會相差幾十倍甚至上百倍。但因罰金刑的參照系不同，卻造成同類犯罪罰金刑數(shù)額天壤之別之實，況且從自由刑配置來看，非法經(jīng)營罪的自由刑配置為“五年以下有期徒刑或拘役”和“五年以上有期徒刑”，而倒賣車票、船票罪的自由刑配置僅為“三年以下有期徒刑、拘役或管制”，顯然非法經(jīng)營罪的刑罰配置要高于倒賣車票、船票罪的刑罰配置，也就是意味著非法經(jīng)營罪的犯罪情節(jié)應(yīng)該是要重于倒賣車票、船票罪，而罰金刑數(shù)額卻恰好相反，如此狀況確實令人難以理解。

四、重新確定我國罰金刑參照系

鑒于我國倍比罰金制參照系存在諸多不協(xié)調(diào)之處，有必要對我國罰金刑參照系重新予以確定，以保證其具有協(xié)調(diào)性。

（一）重新確定罰金刑參照系應(yīng)遵循的原則——罪刑均衡原則

罪刑均衡原則又稱罪刑相適應(yīng)原則、罪刑相稱或罪刑相當(dāng)原則，其含義為犯多大的罪，就應(yīng)承擔(dān)多大的刑事責(zé)任，法院也應(yīng)判處其相應(yīng)輕重的刑罰，做到重罪重罰，輕罪輕罰，罪刑相稱，罰當(dāng)其罪；在分析罪重罪輕和刑事責(zé)任大小時，不僅要看犯罪的客觀危害性，而且要結(jié)合考慮行為人的主觀惡性和人身危險性，把握罪行和罪犯各方面因素綜合體現(xiàn)的社會危害性程度，從而確定其刑事責(zé)任程度，適用相應(yīng)輕重的刑罰⑦。我國《刑法》第五條規(guī)定，刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯的罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。這條規(guī)定實際就是罪刑均衡原則的明確規(guī)定。應(yīng)該說，在我國現(xiàn)行《刑法》立法中，總體上確立了該原則，確立了科學(xué)嚴密的刑罰體系，即確立了死刑、無期徒刑、有期徒刑、拘役和管制等主刑，以及罰金、沒收財產(chǎn)和剝奪政治權(quán)利等附加刑。這些刑罰配置輕重有序，相互銜接，構(gòu)成我國完整的刑罰體系，在分則的具體規(guī)定中對不同性質(zhì)的犯罪、不同情節(jié)的犯罪配置以不同的刑罰。同時在單個罪名具體的刑罰配置上，并沒有完全機械生硬，而是配置了一定的量刑幅度，這為司法中根據(jù)不同的犯罪情節(jié)，不同的犯罪人適用不同刑罰提供了基礎(chǔ)，這也正是罪刑均衡原則的應(yīng)有內(nèi)容。

罪刑均衡原則是刑罰配置的本質(zhì)要求，而這也是實現(xiàn)社會公平正義的必然要求。對公平正義的追求是人類天生的本能，“血債血償”“以牙還牙”“以眼還眼”的同態(tài)復(fù)仇思想其實就是原始刑罰公平正義的體現(xiàn)。刑罰配置只有做到罪與刑的對應(yīng)配置，不偏離正常軌道，才能最大限度地實現(xiàn)公平正義，也才有可能受到眾人的尊重、支持和遵守。而如果罪與刑出現(xiàn)偏差，刑重于罪或輕于罪都是對公平正義價值的挑戰(zhàn)，也違背一般人的正義感⑧。只有做到罪刑均衡，才能最大限度地實現(xiàn)刑罰之目的。若刑重于罪，則會給犯罪分子提供這樣一種誘惑，即與其犯輕罪不如犯重罪，從而會起到鼓勵一些人犯重罪的消極作用⑨。對此，我國唐朝思想家沈顏就有過精辟的分析，“夫法過峻則犯者多，犯者多則刑者眾，刑者眾則民無恥，民無恥則雖曰劓之，劓之撲之而不畏也……凡民之心，知恣所為而不知戒其所失，今辱而笞之，不足以為法也，蓋笞絕則罪釋，痛止則笞滅，笞滅則復(fù)為非矣”⑩。而若刑輕于罪，則因刑罰的懲罰度不夠而對犯罪分子形成不了足夠的威懾力，不足以防止其再次犯罪，同時也對潛在的犯罪人形成不了足夠的威懾力，那么刑罰的一般預(yù)防與特殊預(yù)防作用都難以發(fā)揮出來。

罰金刑作為刑罰之一，要保證其立法配置的協(xié)調(diào)性，遵循罪刑均衡原則是其唯一的選擇。罰金刑數(shù)額大小即是衡量犯罪情節(jié)嚴重程度的直接表現(xiàn)。因此，罰金刑數(shù)額應(yīng)該與犯罪情節(jié)相匹配，即無犯罪，無罰金；輕犯罪，則低罰金；重犯罪，則高罰金。倍比罰金制參照系直接決定了罰金刑的數(shù)額，而罰金刑的數(shù)額正是刑罰輕重的重要體現(xiàn)之一。也就是說，參照系的科學(xué)與合理則是影響罪刑相適應(yīng)原則能否實現(xiàn)的重要因子。如果參照系配置不協(xié)調(diào)的話，則會直接導(dǎo)致同罪異罰或異罪同罰。如生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，生產(chǎn)銷售劣藥罪，生產(chǎn)不符合標準的醫(yī)用器械罪，生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的產(chǎn)品罪，生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標準的化妝品罪等五個罪名的犯罪性質(zhì)相同，同屬生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪，其配置罰金刑的參照系都是銷售金額，這就達到了立法配置協(xié)調(diào)性要求，在具體量刑時當(dāng)然就會同罪同罰、異罪異罰，從而實現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則。若部分罪名配置其他參照系的話，則一是從形式上就呈不協(xié)調(diào)狀態(tài)，二是會直接導(dǎo)致因參照系的不同而罰金刑數(shù)額也存在較大差異的不正常狀態(tài)，這顯然與罪刑相適應(yīng)原則不符。

（二）完善我國倍比罰金制參照系之建議

基于此，要保證參照系的協(xié)調(diào)，則必須滿足兩方面的要求一是參照系在形式上的協(xié)調(diào)，即要盡可能保證所有罪名的罰金刑參照系為同一參照系，即使不能做到所有犯罪，也應(yīng)做到同種類犯罪參照系為同一種類；二是內(nèi)容或本質(zhì)上的協(xié)調(diào)，即罰金刑參照系應(yīng)該與犯罪社會危害性相協(xié)調(diào)。根據(jù)《刑法》第五十二條規(guī)定，判處罰金，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪情節(jié)決定罰金數(shù)額。倍比罰金制以參照系確定罰金刑數(shù)額，因此參照系必須能夠準確體現(xiàn)犯罪情節(jié)。我國刑法學(xué)界一般認為，我國《刑法》中的情節(jié)，是指刑法規(guī)定的或者基于刑事政策的考慮對定罪、量刑或者行刑產(chǎn)生影響并反映行為的社會危害性和行為人的人身危險性及其程度的各種主客觀事實?。而犯罪情節(jié)則是相對籠統(tǒng)而抽象的概念，且衡量犯罪情節(jié)的要素也是個復(fù)雜的系統(tǒng)，要素多樣化。因此，罰金刑參照系應(yīng)該能最大限度反映犯罪行為的社會危害性，與社會危害性協(xié)調(diào)，對罰金刑數(shù)額的確定能起到?jīng)Q定性作用。

對于罰金刑來說，涉罪金額是犯罪本質(zhì)最明顯、最普遍的表現(xiàn)和具體化，是確定罰金刑需要考慮的主要情節(jié)，甚至對量刑起著決定性作用。涉罪金額的大小與犯罪的社會危害性成正比。具體來說，即犯罪所涉金額越大，其社會危害性就越大，金額越小，則危害就越小。一方面，涉罪金額對確定適用刑罰檔次具有重要作用，如數(shù)額較大、數(shù)額巨大、數(shù)額特別巨大等，這明顯是通過數(shù)額來確定刑罰檔次。即使沒有明確的數(shù)額規(guī)定，對量刑情節(jié)的表述為“情節(jié)嚴重”“情節(jié)特別嚴重”等，在司法解釋和司法具體適用中，也基本是以涉罪金額來衡量情節(jié)的嚴重程度的。另一方面，涉罪金額也影響到某個刑罰檔次的具體適用。即數(shù)額大的，在量刑檔次內(nèi)則靠近刑罰高點位，數(shù)額小的，則靠近刑罰低點位。涉罪金額是衡量犯罪情節(jié)的重要標準和尺度，也當(dāng)然可以成為衡量罰金刑數(shù)額的重要標準和尺度。當(dāng)然也有學(xué)者主張犯罪情節(jié)的認定“數(shù)額是認定的主要依據(jù)，但不是唯一依據(jù)”，應(yīng)該綜合考慮“犯罪手段、犯罪對象、退贓情況以及社會反映等，客觀評價刑罰處罰的必要性”?。筆者對此觀點比較贊同，確定罰金刑數(shù)額確實不能唯數(shù)額論，必然要考慮多種因素，但以犯罪所涉金額作為罰金刑參照系不失為明智之舉，具有科學(xué)合理性，符合參照系所應(yīng)具有的基本特性：一是涉罪金額與犯罪行為密切關(guān)聯(lián)，其可能是犯罪行為所造成的損失，也可能是犯罪所得，也可能是犯罪對象，這些涉罪金額的大小將犯罪行為予以量化，從而反映了犯罪行為的嚴重程度。因此，涉罪金額能夠相對客觀地反映犯罪行為的社會危害性，是犯罪行為危害性程度的重要標志。二是涉罪金額本身就是量化的表現(xiàn)，無疑其與可計量性相匹配。三是具有價值性。涉罪金額是財產(chǎn)的數(shù)額，本身就是一種價值。四是涉罪金額相對其他犯罪參照標準來說，是最容易確定的一種參照系。如生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪的“銷售金額”標準、虛報注冊資本罪的“虛報注冊資本金額”標準，在司法認定中都容易認定，且收集證據(jù)相對容易。

然而值得注意的是，涉罪金額有犯罪所得金額、犯罪指向金額、犯罪損失金額、票面數(shù)額、實際數(shù)額、銷售數(shù)額、獲利數(shù)額等多種表現(xiàn)形式，因此以哪種涉罪金額作為倍比罰金制參照系又是擺在立法者面前的一個難題。為保證罰金刑數(shù)額確定的科學(xué)與準確，以一個能最大限度準確反映犯罪情節(jié)，又能保證罰金刑立法配置的協(xié)調(diào)性的涉罪金額作為參照系無疑是最合適的。筆者認為，在犯罪對象數(shù)額、違法所得額和犯罪客體侵害損失程度中，犯罪客體侵害損失程度作為罰金刑參照系是最可取的，其不需要轉(zhuǎn)化而能直接反映社會危害性。然而遺憾的是，在司法實踐中，對犯罪客體侵害損失程度的認定相當(dāng)難，很難準確評價犯罪行為所造成的直接損失，尤其像非法經(jīng)營、高利轉(zhuǎn)貸等犯罪行為，犯罪客體是相對抽象的社會管理秩序，沒有具體的侵害對象，損害程度難以具體量化。若以犯罪對象損害程度作為罰金刑參照系，則往往會因無法認定而導(dǎo)致案件無法處理。因此，以犯罪客體侵害損失程度為參照系只是“水中月，鏡中花”的理想主義做法，缺乏可操作性，并不具有可取性。

而對于違法所得，雖然有些犯罪中非法獲利或非法所得的數(shù)額大小與犯罪客體遭受損害的程度是相一致的，如拒繳稅款罪、欠繳稅款罪、騙取稅款罪等，但在高利轉(zhuǎn)貸罪、洗錢罪、非法經(jīng)營罪等犯罪中，盡管對相同產(chǎn)品相同利潤的犯罪行為，違法所得能夠反映犯罪的嚴重程度及社會危害大小，即違法所得多則危害性就大，違法所得少則社會危害性就小，但對相同產(chǎn)品不同利潤的犯罪行為來說，違法所得只能表明犯罪人通過犯罪活動所獲利益的大小，而無法反映犯罪的社會危害性大小。如以非法經(jīng)營罪為例，甲乙都未經(jīng)許可私自販賣鹽，販賣50公斤鹽，成本為每公斤3元，若甲的銷售價格為每公斤4元，總銷售金額為200元，則甲非法所得為50元人民幣，若以違法所得1倍確定罰金，則罰金為50元；而乙的銷售價格為每公斤3.5元，則乙的利潤共計為25元人民幣。只有乙販賣鹽100公斤，則乙的非法所得才與甲同為50元，罰金為50元。顯然甲和乙販賣鹽數(shù)量相同，若排除其他情節(jié)因素，兩者對社會造成的危害應(yīng)該一致，但就是因為甲賣鹽的利潤要高于乙，因此甲所面臨判處的罰金刑數(shù)額將是乙的兩倍。而若乙販賣100公斤鹽的話，顯然其社會危害性要大于甲，但因其違法所得與甲相同而被判處的罰金數(shù)額與甲等同。從該例可以看出，以“違法所得”為參照系無法準確反映犯罪行為的社會危害性，會導(dǎo)致同罪異罰或異罪同罰的不正?，F(xiàn)象，顯然有失公平而不具有科學(xué)合理性。

而對于犯罪對象金額，雖并不與社會危害性完全對應(yīng)，但筆者認為，相較而言，以其作為罰金刑的參照系更具有科學(xué)合理性，因為：

第一，犯罪對象金額相較于違法所得來說，更能反映犯罪行為的社會危害性，即更能保證實現(xiàn)罪刑均衡原則。以犯罪對象金額為參照系，不論從同一罪犯的同一犯罪行為還是不同罪犯實施的相同犯罪行為，其都更能準確反映出他們的社會危害性，完全可以避免以違法所得為參照系所帶來的不公平現(xiàn)象。如甲販賣私鹽的價值金額為200元人民幣，則其面臨的罰金刑數(shù)額是以200元人民幣為基數(shù)來確定罰金刑數(shù)額，而如果販賣私鹽價值金額為400元人民幣，則其是以400元人民幣為基數(shù)來確定罰金刑數(shù)額，販賣私鹽金額為400元人民幣的犯罪行為顯然要重于價值金額為200元人民幣的犯罪行為，其面臨的罰金刑數(shù)額也就隨之加大。同樣，甲、乙作為不同的犯罪人，如果他們實施了犯罪金額相同的犯罪行為，則其罰金刑數(shù)額是相同的，而對于不同犯罪金額的犯罪行為，其所面臨的罰金刑處罰也就相應(yīng)地發(fā)生變化。

第二，犯罪對象金額是一種相對比較容易確定的參照值。犯罪對象金額通常只要通過偵查機關(guān)收集相應(yīng)的數(shù)據(jù)就可確定具體數(shù)額。即使有些犯罪對象并不是直接以金額來表現(xiàn)，而是以物品或其他形式表現(xiàn)，而這完全可以通過對該犯罪對象進行價值評估來確定。

第三，以犯罪對象金額為參照系，更能體現(xiàn)出罰金刑的刑罰目的。刑罰的目的在于懲罰與預(yù)防犯罪。任何刑罰都應(yīng)具有懲罰功能，這是各種刑罰的共性；但不同刑罰還具有不同的懲罰功能，這是各種刑罰的個性?。懲罰犯罪人是人類討回公道、滿足公平需要的基本措施，其能夠體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)的刑法基本原則，也最能滿足絕大多數(shù)民眾的感情和公平正義的要求。罰金刑的適用，剝奪犯罪人一定數(shù)額金錢，輕的損失財產(chǎn)，重的甚至傾家蕩產(chǎn)，使其感受到刑罰之痛，也讓其感受到因繳納罰金而無法滿足其物質(zhì)享受的需要所造成的間接痛苦，同時也能震懾潛在犯罪行為人而起到預(yù)防犯罪的作用。若以違法所得作為罰金刑參照系，會出現(xiàn)如果犯罪人未從犯罪行為中獲利或獲利較小而使其不受罰金刑處罰或處罰過輕的現(xiàn)象，這不利于實現(xiàn)罰金刑的目的。而犯罪對象金額一般數(shù)額較大，且不會存在沒有犯罪對象金額的情況，以其為罰金刑參照系，則判處的罰金刑數(shù)額較大，完全可以讓犯罪行為人感受到罰金刑的威力，從而實現(xiàn)罰金刑懲罰的刑罰目的。

值得注意的是，泄露內(nèi)幕交易信息罪和利用未公開信息交易罪等犯罪對象是交易信息，無法用具體金額來衡量，也無法通過具體價值來衡量，因此該犯罪無法通過犯罪對象金額來衡量其社會危害性大小，因此，我國刑法以非法所得作為其罰金刑參照系，具有相對合理性。

基于上述因素考慮，筆者建議將我國非法經(jīng)營罪、高利轉(zhuǎn)貸罪和內(nèi)幕交易罪的罰金刑參照系改為犯罪對象金額。具體來說，則是將非法經(jīng)營罪的罰金刑參照系確定為經(jīng)營價值金額，將高利轉(zhuǎn)貸罪的罰金刑參照系確定為轉(zhuǎn)貸資金額，內(nèi)幕交易罪的罰金刑參照系則確定為交易金額。

注釋：

①王瓊：《罰金刑實證研究》，法律出版社2009年版，第202頁。

②馬登民、徐安?。骸敦敭a(chǎn)刑研究》，中國檢察出版社2004年版，第310—311頁。

③韓震、齊麗云、張弘鈺：《基于消費者責(zé)任認知的食品安全問題研究》，《大連理工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2015年第2期。

④［英］約翰·密爾著，汪瑄譯：《代議制政府》，商務(wù)印書館1982年版，第76頁。

⑤張志銘、于浩：《現(xiàn)代法治釋義》，《政法論叢》2015年第1期。

⑥郭道暉：《論法治社會及其與法治國家的關(guān)系》，《社會科學(xué)戰(zhàn)線》2015年第1期。

⑦高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2011年版，第28-29頁。

⑧［美］E·博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第287頁。

⑨［英］哈特著，王勇等譯：《懲罰與責(zé)任》，華夏出版社1989年版，第156頁。

⑩鄧文莉：《刑罰配置論綱》，中國人民公安大學(xué)出版社2009年版，第17頁。

?唐世月：《數(shù)額犯論》，法律出版社2005年版，第35頁。

?陳久紅：《認定犯罪不能唯數(shù)額論》，《檢察日報》2013年12月18日，第3版。

?馬克昌：《論刑法的功能》，《武漢大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》1995年第4期。

責(zé)任編輯王勇

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1007-905X（2016）06-0057-07

2016-03-18

2014年度江西社科規(guī)劃一般項目（14FX19）

1.何軍兵，男，江西新余人，南昌大學(xué)立法研究中心研究人員，南昌大學(xué)法學(xué)院副教授，南昌大學(xué)法學(xué)院博士研究生；2.熊永明，男，江西進賢人，南昌大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。