生命的締造、期許與失落：人工生殖服務(wù)領(lǐng)域的醫(yī)療損害責(zé)任法

趙西巨

（山東中醫(yī)藥大學(xué)法學(xué)系，山東濟(jì)南250355）

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生命的締造、期許與失落：人工生殖服務(wù)領(lǐng)域的醫(yī)療損害責(zé)任法

趙西巨

（山東中醫(yī)藥大學(xué)法學(xué)系，山東濟(jì)南250355）

［摘要］在人工生殖服務(wù)與侵權(quán)責(zé)任法的聯(lián)結(jié)處，發(fā)生著三類案件：錯植精子或胚胎案、配子或胚胎丟失或毀損案和輔助生殖產(chǎn)出缺陷兒案。一方面，三類案件形成的關(guān)注點(diǎn)有異：在錯植精子或胚胎案當(dāng)中，對受害人來說，精神損害賠償?shù)目色@得性是爭議和裁判重點(diǎn)；配子或胚胎丟失或毀損案的審判則與人體組織上之權(quán)利定性密切相關(guān)；輔助生殖產(chǎn)出缺陷兒案則是“不當(dāng)出生”或“不當(dāng)生命”之訴在人工生殖服務(wù)領(lǐng)域的再現(xiàn)。另一方面，三類案件共有一個特點(diǎn)，系爭點(diǎn)不在醫(yī)療過錯和因果關(guān)系之構(gòu)成上，而是落在了損害層面上。三類案件中當(dāng)事人遭受侵害的權(quán)利難以具體定性這一點(diǎn)，不應(yīng)影響到當(dāng)事人藉由“人身權(quán)益”受侵害而獲得侵權(quán)法救濟(jì)。我國在人格權(quán)立法中，可以考慮重構(gòu)“生育權(quán)”，凸顯其“生育自主權(quán)”內(nèi)核，使這種自主權(quán)的輻射區(qū)域不僅涵蓋是否生育“子女”的自主領(lǐng)域，而且延及是否生育“親生”、“健康”子女的自主領(lǐng)域。

［關(guān)鍵詞］人工生殖服務(wù)；醫(yī)療損害責(zé)任；錯植精子；胚胎丟失；不當(dāng)出生

一、引言

在我國法律語境中，人工生殖服務(wù)，又稱為“人類輔助生殖技術(shù)”（ART），指的是運(yùn)用醫(yī)學(xué)技術(shù)和方法對配子、合子和胚胎進(jìn)行人工操作，以達(dá)到受孕目的的技術(shù)①參見《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》（2001年，衛(wèi)生部）第24條。。從醫(yī)學(xué)技術(shù)層面講，人類輔助生殖技術(shù)可分為人工授精（人工體內(nèi)授精）（AI）和體外受精—胚胎移植技術(shù)（人工體外授精）（IVF—ET）及其各種衍生技術(shù)。

對于人類輔助生殖技術(shù)，我國并不缺乏立法規(guī)制。我國已形成了以《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》為基本法，以《人類精子庫管理辦法》《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》《人類輔助生殖技術(shù)與人類精子庫倫理原則》《人類精子庫基本標(biāo)準(zhǔn)與技術(shù)規(guī)范》《人類輔助生殖技術(shù)與人類精子庫校驗實施細(xì)則》為輔助的規(guī)范體系。只不過，此類規(guī)范體系瞄準(zhǔn)的主要是人工生殖技術(shù)的實施范圍、條件、程序、管理機(jī)構(gòu)和法律責(zé)任等內(nèi)容，其主旨是“規(guī)范人類輔助生殖技術(shù)的應(yīng)用和管理”②參見《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》（2001年，衛(wèi)生部）第1條。，因而多屬于行政管理層面的規(guī)范，與民法層面的醫(yī)療損害責(zé)任法尚有一段距離。在醫(yī)療損害責(zé)任法領(lǐng)域，這些行政管理規(guī)范的貢獻(xiàn)在于它可以幫助人們探尋到提供人工生殖服務(wù)的從業(yè)人員的注意義務(wù)落在何處和所應(yīng)達(dá)到的注意標(biāo)準(zhǔn)，從而為醫(yī)療過失的判定提供重要依據(jù)。

在醫(yī)療損害責(zé)任法領(lǐng)域，我國《侵權(quán)責(zé)任法》建立了一個以第6條為統(tǒng)領(lǐng)，以第54條、第55條和第57條為具體貫徹的規(guī)則體系。《侵權(quán)責(zé)任法》第6條可適用于“專業(yè)人員”（包括醫(yī)生）。在第6條之外，確立了過錯責(zé)任原則在醫(yī)療領(lǐng)域主體地位的第54條與關(guān)注診療領(lǐng)域的第57條（醫(yī)療過錯判定標(biāo)準(zhǔn)或“醫(yī)療水平”理論）和關(guān)注信息告知領(lǐng)域的第55條（違反告知義務(wù)的醫(yī)療損害責(zé)任）構(gòu)筑起了一個較為完整的醫(yī)療損害責(zé)任規(guī)則體系。一方面，這一規(guī)則體系可以一體化地適用于人工生殖服務(wù)領(lǐng)域。另一方面，較為特殊的人工生殖服務(wù)領(lǐng)域的醫(yī)療損害責(zé)任法會顯現(xiàn)個性的一面。在尋求人工輔助生殖的過程中，一個人自己配子或胚胎的丟失、精子或胚胎的錯植和缺陷兒的產(chǎn)生總會使其本來想通過人工生殖服務(wù)擁有“子女”、擁有“自己的”子女或擁有“健康的”子女的希望落空，從而產(chǎn)生紛爭。一者，配子或胚胎不同于一般的物品，它具有較強(qiáng)的生命潛能和人格屬性。配子或胚胎的丟失不同于一般物品的喪失。二者，精子或胚胎，雖然錯植，但仍然會帶來一個生命。它不像一般物品進(jìn)行調(diào)換那么簡單。三者，缺陷生命的到來不免讓人生出遺憾。但是，對于缺陷生命的面世，社會和法律應(yīng)如何回應(yīng)才能彰顯公平、溫情和寬容則是一個需要細(xì)膩對待的問題。

本文將目光投放在了在人工生殖服務(wù)領(lǐng)域與侵權(quán)責(zé)任法的聯(lián)結(jié)處所發(fā)生的一些較為獨(dú)特的、富含爭議、向傳統(tǒng)規(guī)則發(fā)出挑戰(zhàn)、處理較為棘手的三類案件：錯植精子或胚胎案、配子或胚胎丟失或毀損案和輔助生殖產(chǎn)出缺陷兒案。

二、錯植精子或胚胎案

錯植精子或胚胎案件并不鮮見。它在美國①參見Mark Gillispie：“2 white Ohio women sue over sperm from black donor”，載http：//news.yahoo.com/2-white-ohio-women-sue-oversperm-black-230211351.html（訪問日期：2014年10月9日）。、英國②參見“英國人工受孕曝錯植精子丑聞”，載http：//baby.sina.com.cn/news/2009-06-16/164339317.shtml（訪問日期：2013年10月20日）。、中國臺灣③參見“人工受孕錯植精子父子十年毫無關(guān)系”，載http：//news.sina.com.cn/c/2006-07-24/00509544889s.shtml（訪問日期：2014年2 月10日）。均有報道。但是，形成的有解剖和分析意義的案件并不多。

（一）美國法的觀察

美國的Harnicher案④Harnicher v. Univ. of Utah Med. Ctr。，962 P.2d 67，68（Utah Sup. Ct. 1998）。、Perry-Rogers案⑤Perry-Rogers v. Obasaju，723 N.Y.S.2d 28（App. Div. 2001）。和Andrews案⑥Andrews v Keltz 2007 NY Slip Op 27139［15 Misc 3d 940］March 7，2007 Abdus-Salaam，J. Supreme Court，New York County?；旧虾w了在實施體外授精（IVF）時錯植精子或胚胎的幾種常見情形：（1）在供精人工授精情景下，醫(yī)生沒有植入原告所選定的供精者的精子，而是錯植了其他供精者的精子（Harnicher案）；（2）在夫精人工授精情景下，醫(yī)生沒有植入原告的精子，而是錯植了他人的精子（Andrews案）；（3）醫(yī)生將原告的胚胎錯植到了他人體內(nèi)（Perry-Rogers案）。三案中原告的訴訟命運(yùn)不同。

在Harnicher案中，原告夫婦接受的是一種混合使用丈夫精子和捐精者精子的體外授精方法，而且這對夫婦力求選擇在身體特征上和血型上與原告丈夫非常接近和匹配的捐精者（#183號捐精者），從而使這對夫婦不能確定到底是誰的精子最終與卵子結(jié)合，讓這對夫婦認(rèn)為生下的孩子會是原告丈夫的。但是，孩子出生后，其外型特征明顯異于原告丈夫或#183號捐精者。經(jīng)DNA檢查表明，孩子的父親實際上是#83號捐精者。在本案中，原告夫婦所訴稱的是，由于醫(yī)療中心錯誤地使用了捐精者的精子，這挫傷了他們相信和展示原告丈夫是孩子生物父親的意圖，遭受到了嚴(yán)重的焦慮、抑郁、悲傷和其他精神和情感苦痛，并由此嚴(yán)重影響了他們彼此之間以及他們與子女之間的關(guān)系。由于這對夫婦沒有遭受身體傷害，除了所支出的醫(yī)療費(fèi)用外，也沒有遭受其他財產(chǎn)損失，在訴因選擇上面臨困境。由于沒有其他更好的訴因選擇，該夫婦最終以被告的過失行為導(dǎo)致其精神痛苦（negligent inflic?tion of emotional distress）為由提起了訴訟。

在Harnicher案中，盡管存在反對意見，初審法院和猶他州最高法院均對原告意欲展示自己是孩子生物意義上的父親這一動機(jī)和精神痛苦賠償訴求做出了消極回應(yīng)。這主要是源于，根據(jù)猶他州法律，“過失導(dǎo)致精神痛苦”訴因若成立，原告的精神痛苦必須達(dá)到嚴(yán)重的程度才可獲得賠償，即一個合理的人不能夠充分有效地處置精神痛苦的那種程度。“過失導(dǎo)致精神痛苦”訴因并不保護(hù)“精神和情感的安寧本身”，原告的精神痛苦需伴有“身體傷害（physical harm or injury）”。

在此案中，猶他州最高法院多數(shù)派意見持有者與少數(shù)派意見持有者在事實與法律問題上的認(rèn)識均有不同。在事實方面，多數(shù)派意見持有者認(rèn)為，原告夫婦有三個正常的、健康的孩子，原告夫婦感到煩擾的只是孩子長得不像原告丈夫或者孩子不是親生的。三個正常健康孩子的外貌特征并不是一個合理之人無法充分應(yīng)對的情形，幻想的破滅和被置于一個真實狀態(tài)之中并不構(gòu)成過失損害賠償和精神損害賠償?shù)幕A(chǔ)。而少數(shù)派意見持有者則認(rèn)為，多數(shù)派法官輕描淡寫了原告夫婦對想要生物意義上子女這一點(diǎn)的關(guān)切。持不同意見法官認(rèn)為，案中所有跡象表明，原告夫婦對孩子看起來是否是自己的這一點(diǎn)很看重。法官不能輕視人類生活中父母身份中的血緣關(guān)系這一屬性。在這個時代，做生物意義上的父母仍是一大追求。在持不同意見法官看來，多數(shù)派法官腦海中有這樣一個觀念：有孩子總比沒有孩子強(qiáng)，有孩子——不管通過什么方式獲得什么孩子——總能抵消與沒有獲得計劃中的孩子有關(guān)的任何可能損失，而這種觀念是站不住腳的。在法律方面，多數(shù)派意見持有者堅持認(rèn)為，原告并沒有遭受支持“過失導(dǎo)致精神痛苦”訴因所需要的“身體損害”。但是，少數(shù)派意見持有者則認(rèn)為，在解讀美國侵權(quán)法重述第313條規(guī)定時，多數(shù)意見法官混淆了其中所建標(biāo)準(zhǔn)的“疾病”因素和“身體損害”因素。二者是“或者”，即可選其一的或可替代的關(guān)系，而不是相加的關(guān)系。具有摧毀能力的精神疾病本身（不需要存在“肉體”或“身體”癥狀）就可以成為啟用“過失導(dǎo)致精神痛苦”訴因的“疾病”。在持不同意見法官看來，即使精神疾病需要伴有身體損害，從臨床心理醫(yī)生所描述的原告夫婦的精神癥狀來看，原告夫婦存在身體損害。

這對原告夫婦在Harnicher案中的失利并非個案。在Creed v. United Hosp.一案①Creed v. United Hosp.，600 N.Y.S.2d 151（N.Y. App. Div. 2d Dep’t 1993）。中，原告的胚胎被植入另一位女士腹中。在Doe v. Irvine Sci. Sales Co.一案②Doe v. Irvine Sci. Sales Co.，7 F. Supp. 2d 737（E.D. Va. 1998）。中，原告的胚胎被放在了可能存在瘋牛病感染的保存液中保存。兩位IVF原告失利的原因均在于她們沒有證明精神損害賠償?shù)靡约纳摹吧眢w傷害”的存在。

關(guān)于受害人的精神痛苦賠償是否必須建立在“身體傷害”之上這一問題，美國各州的法律并非鐵板一塊。比如，在Molien v. Kaiser Foundation Hospitals一案③Molien v. Kaiser Foundation Hospitals（1980）27 Cal.3d 916；167 Cal.Rptr. 831；616 P.2d 813。中，加利福尼亞最高法院就指出，在“過失導(dǎo)致精神痛苦”訴訟中，不加限制和區(qū)分地一概要求“身體傷害”這一要件的存在不再是正當(dāng)?shù)?。即使無受害人“身體傷害”的存在，對于“嚴(yán)重的”精神損害，賠償也可以獲得。

不同于Harnicher案的原告夫婦，在紐約州的Perry-Rogers案中，體外授精的受害者則幸運(yùn)得多。在Perry-Rogers案中，Rogers夫婦自己的胚胎被錯誤地植入了另一位婦女Fasano的子宮，同時植入的還有Fasano夫婦他們自己的胚胎。這兩對夫婦被告知了這一錯誤。最終Fasano生下了兩個男嬰。但是這兩個男嬰種族膚色的明顯不同昭示著問題的存在。一個為白色人種，為Fasano夫婦生物意義上的子女，另一個為黑色人種，為Rogers夫婦生物意義上的子女。此事件催生了幾個案子，其中包括Rogers夫婦指向產(chǎn)科醫(yī)生和實驗室所提起的醫(yī)療侵權(quán)訴訟。

在該訴訟中，被告意欲利用法律對“不當(dāng)出生”和“不當(dāng)生命”之訴的禁止來對抗原告的訴訟請求。被告指出，由于原告尋求的是由創(chuàng)造人類生命所導(dǎo)致的精神損害賠償，法院應(yīng)駁回原告的醫(yī)療損害賠償請求。但是，法院并沒有支持這一觀點(diǎn)。法院并沒有將該案歸類為一個基于殘障孩子或計劃外的健康孩子的出生而產(chǎn)生的精神損害賠償案件（即所謂的“不當(dāng)出生”、“不當(dāng)生命”、“不當(dāng)受孕”之訴），因此法院沒有必要去計算一個生命存在與一個生命不存在之差異。在法官看來，原告尋求的是由于被剝奪了體驗懷孕、體驗產(chǎn)前與孩子的關(guān)聯(lián)、生產(chǎn)自己孩子的機(jī)會和由于孩子出生后與其分離四個多月所導(dǎo)致的精神損害賠償。

在過失導(dǎo)致精神損害賠償方面，紐約州的法律較為寬容：當(dāng)被告對原告負(fù)有注意義務(wù)，而這一義務(wù)之違反直接導(dǎo)致精神損害時，即使沒有身體傷害，精神損害也可以獲得賠償。但是，原告必須提出足夠證據(jù)證明其訴訟請求的真實性（genuineness），比如“同時發(fā)生的或隨之發(fā)生的身體損害”，這可以表明訴訟請求是可靠的，而不是對僅具有心理后果的心理創(chuàng)傷的賠償請求。參照以上標(biāo)準(zhǔn)，法院認(rèn)為，可以想象，當(dāng)?shù)弥桓驽e誤地將自己的胚胎植入一個他們不能找到的其他人時，而這一消息是在此人已懷孕后才被告知的，這會導(dǎo)致原告的精神痛苦，去思考他們通過體外授精努力極力想要的孩子有可能由他人生下來，去想他們可能不會知道孩子的未來命運(yùn)。這些情形，加上原告確實存在客觀的精神創(chuàng)傷，可以確保原告的精神損害訴訟請求是真實的。

在另一則來自美國紐約州的案件——Andrews案——當(dāng)中，原告Andrews夫婦（女方為多米尼加人，男方為白種人）意欲通過體外授精獲得自己的、具有血緣關(guān)系的子女。但是，女兒Jessica出生后不久，這對夫婦發(fā)現(xiàn)女兒的身體特征有些異樣，感覺其具有黑人血統(tǒng)。后來的DNA測試驗證了An?drews先生并不是Jessica生物意義上父親這一事實。很顯然，授精時使用的精子是他人的精子而不是Andrews先生的精子。

案中，原告方（Andrews夫婦和孩子）提出了許多訴因，并主張精神損害賠償。其中包括：（1）在知情同意領(lǐng)域，Andrews夫人“缺乏知情同意”的訴因；（2）在診療領(lǐng)域，面向建議原告使用IVF并實施了受精卵的植入的醫(yī)生所提起的醫(yī)療侵權(quán)之訴和面向從事精子和卵子處理、培育胚胎的人（非醫(yī)生）所提起的過失之訴。原告方提出的“缺乏知情同意”訴因被法院駁回。法院基本認(rèn)可被告醫(yī)生的這樣一個觀點(diǎn)，即在體外授精中醫(yī)生可能會錯用他人精子并不是體外授精手術(shù)一個可合理預(yù)見的風(fēng)險，因此不應(yīng)落入信息告知范圍。錯植精子本來就不應(yīng)該發(fā)生。對于面向胚胎培育者的過失之訴，原告很快獲得了法院的即時判決，因為，根據(jù)事實自證（res ipsa loquitor）原則，精子植錯本身即產(chǎn)生了一個過失推定的效果，而被告方并沒有提出有力的推翻過失推定的證據(jù)。但是，在面向醫(yī)生的醫(yī)療侵權(quán)之訴中，原告的主張遇到了挑戰(zhàn)。這種挑戰(zhàn)來自于被告方的兩種主張：（1）原告尋求的精神損害是未曾遭受任何身體傷害情況下的精神損害；（2）原告的訴訟實質(zhì)上是不被紐約州所認(rèn)可的“不當(dāng)生命”或“不當(dāng)受孕”之訴。

關(guān)于“不當(dāng)出生”和“不當(dāng)生命”之訴，紐約州法律的立場是，基于對人類生命價值的尊重，健康孩子的出生不是一種法律上認(rèn)可的損害，而且具有嚴(yán)重疾病的孩子的出生也不認(rèn)為是一種損害，這不僅是因為在此場景下原告方精神損害的不易確定，而且是因為父母對孩子的愛能抑制孩子殘疾所帶來的痛苦。因此，在本案中，原告方若主張就他們不得不撫養(yǎng)一個與他們只具有一半血緣關(guān)系的孩子、一個種族和膚色不同的孩子獲得賠償非常類似于原告就“一個不需要的，但是健康正常的孩子的出生”主張損害賠償，這很難獲得法律的支持。

但是，在法院看來，盡管原告方不能基于其被剝奪了擁有具有血緣關(guān)系的子女這一點(diǎn)主張損害賠償，但是可以就Jessica出生之外的其它方面（如不能確定他們的生殖材料是否用在了他人之上、在Jessica之外也許存在與他們有血緣關(guān)系的孩子而他們并不知曉、擔(dān)心與Jessica具有血緣關(guān)系的父親也許有一天會找上門來主張對Jessica的權(quán)利從而干涉他們的父母子女關(guān)系）主張精神損害賠償。這非常類似于Perry-Rogers案中原告沒有就孩子的出生主張損害賠償，而是就其他方面（如原告方被剝奪了體驗懷孕、體驗產(chǎn)前與孩子的關(guān)聯(lián)、生產(chǎn)自己孩子的機(jī)會和孩子出生后與其分離四個多月）主張損害賠償。法院最終認(rèn)為，由于Andrews先生的遺傳材料確實沒有用來培育他們的子女，而被告方未能就此事件的發(fā)生和Andrews先生精子的去向提供任何解釋，Andrews夫妻的精神損害賠償主張應(yīng)具有“真實性”。即使不存在身體傷害，原告方也可以獲得精神損害的賠償。此案判決與Perry-Rogers案之判決一脈相承。

總之，在錯植精子或胚胎案中，特別是在“不當(dāng)出生”、“不當(dāng)生命”和“不當(dāng)受孕”之訴遭到禁止的法域，原告“意欲獲得具有血緣關(guān)系的子女”這一主張很容易與獲得了一個不健康的孩子（“不當(dāng)出生”、“不當(dāng)生命”之情形）和獲得了不需要的/計劃外的孩子（“不當(dāng)受孕”之情形）之類說法發(fā)生類推，從而遭到司法者的排斥。這是因為司法者并不想去做生命與非生命之間、不同生命或不同類型孩子之間價值的比較。但是，即使在“不當(dāng)出生”、“不當(dāng)生命”和“不當(dāng)受孕”之訴遭到禁止的法域，法院也可以從其它方面入手，比如說原告喪失了體驗懷孕、生產(chǎn)、掌控孩子命運(yùn)的機(jī)會（Perry-Rogers案）、原告揪心于精子的不知去向和所涉孩子的命運(yùn)未卜（Andrews案），來正視原告方的精神痛苦和精神損害。

（二）我國法的沉思

在我國，據(jù)稱是“中國第一例”的生錯孩子案例發(fā)生在河北。這是一個在精子調(diào)換的原因上爭論不休、不僅涉及損失賠償而且關(guān)涉對孩子的撫養(yǎng)的案子。據(jù)報道①參見雷博：“植錯精子生錯兒：這筆糊涂賬誰來埋單”，載http：//blog.sina.com.cn/s/blog_4acc7fbb0100h0cg.html（訪問日期：2013年10月20日）；“錯配精子‘代’產(chǎn)子，悲喜父母心靈傷痛怎撫平”，載http：//china.findlaw.cn/lawyers/article/d28493.html（訪問日期：2013 年10月20日）；“醫(yī)院人工授精配錯人夫妻索賠113萬”載http：//news.qq.com/a/20061228/001717_2.htm（訪問日期：2013年10月20日）。，2005年7月，王暉和陳莉在河北醫(yī)科大學(xué)第四醫(yī)院（以下簡稱省四院）通過人工授精技術(shù)受孕。2006年3月，陳莉產(chǎn)下一男嬰。2006 年6月，在例行的新生兒體檢中，發(fā)現(xiàn)男嬰血型與夫妻雙方不符。經(jīng)親子鑒定證實，男嬰是陳莉親生，但與王暉無關(guān)。2006年12月19日，王暉夫婦向石家莊市橋東區(qū)法院遞交訴狀，以侵權(quán)為由將省四院推上了被告席，要求省四院支付醫(yī)療費(fèi)、孩子的撫養(yǎng)費(fèi)、交通費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、誤工費(fèi)、營養(yǎng)費(fèi)等共計13萬余元，支付陳莉和王暉的精神撫慰金100萬元。據(jù)說，此案經(jīng)法院調(diào)解，以雙方達(dá)成賠償協(xié)議而告終。系爭點(diǎn)和相關(guān)法律規(guī)則的運(yùn)用喪失了一個得以進(jìn)一步聚焦和呈現(xiàn)的機(jī)會。

我國并不屬于一個立法明確禁止“不當(dāng)出生”、“不當(dāng)生命”和“不當(dāng)受孕”之訴的法域，原告“意欲獲得具有血緣關(guān)系的子女”之訴求應(yīng)有生長的空間。醫(yī)療損害責(zé)任法，無非是圍繞醫(yī)生是否對患者負(fù)有注意義務(wù)、醫(yī)生是否違反此注意義務(wù)（即是否存在過失）、患者是否存在損害以及患者的損害與醫(yī)療過失行為之間是否存在因果關(guān)系這幾個問題而展開的。首先，就注意義務(wù)來說，精子的采集與提供應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守衛(wèi)生部制定的《人類精子庫技術(shù)規(guī)范》和各項技術(shù)操作規(guī)程。精子的植入也應(yīng)遵守技術(shù)規(guī)范。其次，就醫(yī)療過錯（注意義務(wù)之違反）和因果關(guān)系來說，如果不存在其他介入原因或爭議因素，發(fā)生錯植精子或胚胎事件這一事實本身即可說明人工生殖服務(wù)提供者違反了注意義務(wù)（從而存在過錯），從而導(dǎo)致了受害人生育親生子女的希望破滅，或者說，導(dǎo)致了非親生子女或違背原告所期許的子女的產(chǎn)生。運(yùn)用英美法的語言來描述，錯植精子是一個可以適用事實自證原則從而產(chǎn)生過失推定的場合。如果沒有醫(yī)生的過失，錯植精子就不會發(fā)生。從更嚴(yán)格的意義上講，人工生殖服務(wù)提供者應(yīng)就人工生殖子女的某些方面（如血緣關(guān)系的有無）承擔(dān)結(jié)果保證義務(wù)。從合同法角度來看，借助于輔助生殖技術(shù)的不孕夫婦與實施輔助生殖技術(shù)的醫(yī)院之間締結(jié)的是一種近似于勞務(wù)承攬的契約，醫(yī)方應(yīng)確保胚胎的衛(wèi)生質(zhì)量，并就基于人工授精所生嬰兒出生后的膚色承擔(dān)結(jié)果義務(wù)②參見曾品傑：《論人工胚胎之法律地位——從法國法談起》，載《中國民法學(xué)研究會小型研討會系列·2015年第三屆比較民商法與判例研究兩岸學(xué)術(shù)研討會論文集》（2015年4月25日- 26日·上海），第104頁。。比如，一對白人夫婦通過體外授精，不能因醫(yī)院在精子或卵子上之處理疏忽而生出黑皮膚嬰兒。因此，如果確系錯植精子或胚胎案件而原因不在患者身上，該類案件的爭議焦點(diǎn)往往不會落在是否存在過錯和因果關(guān)系這兩個構(gòu)成要件上，而是錯植精子或胚胎導(dǎo)致原告方親自生育親生子女或貌似親生子女的希望破滅，或者說，導(dǎo)致非親生子女或非期許子女的出生，侵犯的是原告的何種權(quán)利，或者換一個視角講，原告應(yīng)得到對何種損害的賠償。因此爭議焦點(diǎn)落在損害層面上。

具體來看，錯植精子案和錯植胚胎案又有所不同。在錯植精子案中，自身精子或所選精子的他處移植使得原告方擁有具有血緣關(guān)系或貌似具有血緣關(guān)系的親生子女的希望落空；而在錯植胚胎案中，基于精子與卵子的整體錯植，盡管原告方也許不會喪失擁有具有血緣關(guān)系或貌似具有血緣關(guān)系的親生子女的機(jī)會，但是原告喪失的是懷有、生產(chǎn)自己的親生子女并且在此過程中與之建立情感關(guān)聯(lián)的機(jī)會。在錯植精子和胚胎案中，原告遭受的精神傷害往往遠(yuǎn)大于人身損害。案件的性質(zhì)之界定也至關(guān)重要。原告的損害并不體現(xiàn)在生命的誕生和不同生命（親生子女與非親生子女）的價值比較上，而是在于原告方在生理意義上和過程意義上生育親生子女的期望的落空和由此導(dǎo)致的精神苦痛。因此，正如美國法所展現(xiàn)的，精神損害賠償?shù)目杉靶允窃擃惏讣囊淮鬆幾h焦點(diǎn)。

在我國，對人身權(quán)的侵犯會招致精神損害賠償。在《侵權(quán)責(zé)任法》之前，藉由2001年《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》，精神損害賠償?shù)倪m用范圍包括侵害了“人格權(quán)利”、“隱私或者其他人格利益”、“親子關(guān)系或者近親屬間的親屬關(guān)系”、死者的人格利益、“具有人格象征意義的特定紀(jì)念物品”①參見《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》（法釋〔2001〕7號），第1－4條。。其中，“其他人格利益”這一開放性用語的使用增加了精神損害賠償?shù)倪m用范圍得以擴(kuò)張的可能②我國法院在侵犯“祭奠權(quán)”、“生育選擇權(quán)”以及“擔(dān)心感染狂犬病”等案件中曾判決予以精神損害賠償。參見周瓊，陳曉紅：《侵害“其他人格利益”精神損害賠償?shù)南拗疲阂环N比較法的視角》，載《法商研究》2011年第5期，第102頁。。關(guān)于精神損害賠償，隨后的《侵權(quán)責(zé)任法》第22條規(guī)定，“侵害他人人身權(quán)益，造成他人嚴(yán)重精神損害的，被侵權(quán)人可以請求精神損害賠償?！薄叭松頇?quán)益”，根據(jù)該法第2條第2款的非窮竭性列舉，包括“生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)”等。

根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第22條，精神損害賠償?shù)倪m用范圍是集人格權(quán)與身份權(quán)于一身的人身權(quán)。關(guān)于錯植精子或胚胎案中所涉及到的原告的相關(guān)權(quán)利的界定，選擇項可能有三種：（1）身體權(quán)。身體權(quán)指的是“自然人維護(hù)其身體組織器官的完整并支配其肢體、器官和其他組織的權(quán)利”，作為一種物質(zhì)性的人格權(quán)，身體權(quán)以身體完整的利益為對象。［1］300（2）親權(quán)。親權(quán)指的是基于父母子女的身份關(guān)系而產(chǎn)生的專屬的、為保護(hù)未成年子女利益的權(quán)利和義務(wù)。［2］14親權(quán)是一種基本身份權(quán)。親權(quán)雖名為權(quán)利，實際上也是義務(wù)，是權(quán)利義務(wù)的綜合體。（3）生育權(quán)。生育權(quán)是指“自然人所享有的依法自主決定自己對后代的生殖和撫育的權(quán)利”，其具體內(nèi)容表現(xiàn)在：一是自然人依法享有的生殖后代的權(quán)利，禁止他人非法干預(yù)或侵害；二是撫育后代的權(quán)利，此為監(jiān)護(hù)權(quán)的具體表現(xiàn)。［1］357-358

從目前對上述權(quán)利的界定來看，上述權(quán)利并不完全契合錯植精子或胚胎案情。相較于身體權(quán)和親權(quán)，生育權(quán)似乎離錯植精子或胚胎案情所涉及的權(quán)利更近一些。但是，現(xiàn)在的生育權(quán)概念更多的是聚焦于決定生育和不生育的自由。如果將對當(dāng)事人在生育上自主決定權(quán)的尊重延伸至是否懷有和生產(chǎn)具有血緣關(guān)系的子女以及是否親自體驗懷有和生產(chǎn)子女這些事項上，生育權(quán)的概念與錯植精子或胚胎案中當(dāng)事人所涉及的權(quán)利就更加貼近了。我國法可以對生育權(quán)重新演繹，使其內(nèi)涵更加豐富，使其不僅包括當(dāng)事人是否生育子女的權(quán)利，而且涵蓋當(dāng)事人選擇擁有何種子女的權(quán)利，即生育自主不僅包括“生育和不生育”的自主，也包括“生育何種子女”的自主③不過，需要注意的是，我國法律并不允許在孕中階段對胎兒的性別選擇。為了使出生人口性別比保持在正常的范圍內(nèi)，我國禁止非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定和選擇性別的人工終止妊娠。參見《關(guān)于禁止非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定和選擇性別的人工終止妊娠的規(guī)定》（2002年）第三條。人工授精方法也不應(yīng)成為孕前選擇胎兒性別的工具。與此同時，在我國計劃生育國策之下，子女的數(shù)量選擇也受到限制。。已有學(xué)者將生育權(quán)重構(gòu)為以下幾項子權(quán)利的集合：（1）生育請求權(quán)（權(quán)利主體有請求對方幫助自己生育的權(quán)利）；（2）生育決定權(quán)（權(quán)利主體有權(quán)決定是否生育）；（3）生育選擇權(quán)，其中包括生育數(shù)量選擇權(quán)（決定子女?dāng)?shù)量的權(quán)利，包括生育的時間、子女的間隔等）、生育質(zhì)量選擇權(quán)（通過優(yōu)生優(yōu)育，確保健康嬰兒的出生）和生育方式選擇權(quán)（男女雙方依法享有選擇自然生育方式或人工生殖技術(shù)方式生育子女的權(quán)利）；（4）生育保障權(quán)（男女在生育過程中獲得國家提供的生育保障的權(quán)利）。［3］19-21其中，生育選擇權(quán)的納入讓人耳目一新。只可惜，這種生育選擇權(quán)只局限于生育數(shù)量、質(zhì)量和方式的選擇上，并沒有延及到子女是否為“親生”的選擇上。

由此看來，在我國目前的人格權(quán)分類和概念體系中，欲找到與錯植精子或胚胎案所涉權(quán)利較為契合的、對應(yīng)的具體人格權(quán)并不是一件易事。在創(chuàng)設(shè)出較為貼切的新型具體人格權(quán)或者對某種既有的具體人格權(quán)進(jìn)行重塑之前，這種局面不應(yīng)影響到當(dāng)事人權(quán)利遭受侵害時的救濟(jì)。不管對其受到侵害的具體權(quán)利如何定性，錯植精子或胚胎案的受害者的“人格利益”、“人身權(quán)益”或某種精神性人格權(quán)會遭受到侵害。因此，在此類案件中，精神損害賠償之救濟(jì)方式應(yīng)是可獲得的。

只不過是，侵權(quán)法下的精神損害賠償是有門檻的。這主要是基于精神損害的不可測性和缺乏外顯性，以及對濫訴的擔(dān)憂和控制。精神損害有時太過微小、太難證明、太容易偽裝。司法者們害怕由此打開訴訟之閘，害怕出現(xiàn)虛假訴訟，害怕被告責(zé)任出現(xiàn)無節(jié)制。如前所述，就美國法來說，對過失侵權(quán)導(dǎo)致精神損害賠償?shù)目刂坪瓦^濾機(jī)制不一而足，如要求原告有客觀顯示的“身體癥狀（身體傷害）”（physical manifestation）、要求原告處于“危險區(qū)域”（zone of danger）。在美國的Molien v. Kaiser Foundation Hospitals案中，即使排除了“過失導(dǎo)致精神痛苦”訴訟中“身體傷害”之要件的必要，法院也要求原告通過就其嚴(yán)重精神損害出具專家或目擊者證言或者顯示案情值得做出嚴(yán)重精神損害推斷的方式來佐證其訴訟請求。即使沒有了“身體傷害”這一限制，法官也要考慮損害風(fēng)險的“可預(yù)見性”和訴訟請求的“真實性”作為替代控制機(jī)制。［4］1166后來發(fā)展起來的“嚴(yán)重”精神痛苦之標(biāo)準(zhǔn)是一種認(rèn)可了純精神損害或者非身體損害的存在、既剔除了“身體傷害”的機(jī)械限制又包容了“身體傷害”的合理存在的較具彈性的標(biāo)準(zhǔn)。精神痛苦之“嚴(yán)重性”的判定標(biāo)準(zhǔn)是看一個通常的、合理的人是否能夠充分地處置此種精神痛苦①M(fèi)olien v. Kaiser Foundation Hospitals（1980）27 Cal.3d 916，927-928。。

就我國而言，要在我國《侵權(quán)責(zé)任法》下獲得精神損害賠償，作為錯植精子或胚胎的受害人，不僅需要證明她的“人身權(quán)益”受到了侵害，并且需要證明遭受了“嚴(yán)重精神損害”以及侵害行為與損害后果間存在因果關(guān)系。嚴(yán)重精神損害后果指的不是偶爾的精神痛苦或心理情緒上的不愉悅，而是社會一般人在相同情況下都難以忍受和承受的精神痛苦和肉體痛苦。［1］722精神損害“嚴(yán)重性”的判定標(biāo)準(zhǔn)是一個客觀的標(biāo)準(zhǔn)。

三、配子或胚胎丟失或毀損案

在配子或胚胎丟失或毀損案中，受害人在配子或胚胎之上存在何種類型的權(quán)利（人身權(quán)還是財產(chǎn)權(quán)），或者說配子或胚胎的財產(chǎn)定性，以及權(quán)利遭受侵害是否可招致精神損害賠償，是問題關(guān)鍵和爭議焦點(diǎn)。

（一）域外法的觀察

對于在人體組織（比如精子或胚胎）上所存在的權(quán)利，分析的視角大多基于一種二分法：或者為人身權(quán)（比如身體權(quán)），或者為財產(chǎn)權(quán)或物權(quán)。在世界范圍內(nèi)，德國儲存精子滅失案②Federal Court of Justice（the Bundesgerichtshof），Sixth Civil Senate，9 November 1993，BGHZ，124，52。和美國的Moore案③Moore v Regents of the University of California（1990）793 P 2d 479.在該案中，醫(yī)生未經(jīng)患者同意移取了患者的身體組織用于商業(yè)性研究。加利福尼亞最高法院判決被告侵犯原告的知情同意（informed consent）權(quán)。該案從保護(hù)患者自主權(quán)的角度保護(hù)了當(dāng)事人對人體組織的控制。將人體組織置于“身體權(quán)”和“自主決定權(quán)”的控制之下，是人身權(quán)說陣營的代表。而落入財產(chǎn)權(quán)說陣營的有美國的Davis案④Davis v. Davis（Tenn. 1992）842 S.W.2d 588.案中爭議雙方在如何處置在體外授精中形成的經(jīng)冷凍保存的胚胎意見不一。田納西最高法院認(rèn)為，盡管當(dāng)事人在胚前期組織上所享有的利益不是真正的財產(chǎn)利益，但他們確實具有所有權(quán)性質(zhì)的利益，他們有權(quán)在法律允許的范圍內(nèi)決定胚前期組織的處置。、美國的Frisina案⑤Frisina v. Women & Infants Hosp. of R.I.，2002 R.I. Super. LEXIS 73（R.I. Super. Ct. 2002）。、美國的Hecht案⑥Hecht v Superior Court of Los Angeles County（1993）20 Cal Rptr 2d 275.案中，法院認(rèn)為，死者生前對精子的使用具有充分的決定權(quán)，死者在生前對精子享有所有權(quán)性質(zhì)的利益，有權(quán)決定精子是否用于生殖，因此，精子可以構(gòu)成遺囑繼承意義上的“財產(chǎn)”。、英國的Yearworth案⑦Yearworth and others v North Bristol NHS Trust［2009］EWCA Civ 37，［2009］3 WLR 118，［2010］QB 1，（2009）107 BMLR 47，［2009］LS Law Medical 126，［2009］2 All ER 986。、澳大利亞的Edwards案⑧Jocelyn Edwards；Re the estate of the late Mark Edwards［2011］NSWSC 478.在該案中，澳大利亞新南威爾士州最高法院肯定了死者伴侶對死者精子的占有權(quán)。和加拿大的J.C.M. v. A.N.A.案⑨J.C.M. v. A.N.A.，2012 BCSC 584.在該案中，加拿大英屬哥倫比亞省最高法院肯定了精子的“財產(chǎn)”定位，使得兩個女同性伴侶在分手時可以將其分割。。這其中，德國儲存精子滅失案、美國Frisina案和英國的Yearworth案涉及到了精子或胚胎的喪失或毀損以及相應(yīng)的精神損害賠償問題，與本文主題較為契合?？傮w來看，不管是依附在人身權(quán)之下，還是建構(gòu)于財產(chǎn)權(quán)之上，來自不同法域的這三個判例均肯定了精子或胚胎滅失或毀損下原告方的精神損害賠償獲得權(quán)。

在早年德國的儲存精子滅失案中，考慮到手術(shù)可能導(dǎo)致不育，一位男士將自己的精子提供給了一個診所以備后用，但是該診所因過失損壞了它們。德國聯(lián)邦法院并沒有遵守身體部分一旦與身體分離即成為物的見解，而是肯定了被告行為構(gòu)成了對原告“身體權(quán)”的侵害之說。原因包括：（1）儲存精子的滅失使得原告喪失了與其妻生育、同有子女的唯一機(jī)會，其情事堪稱嚴(yán)重。（2）若原告精子的滅失構(gòu)不成對身體的侵害，則無德國民法典第847條的慰撫金請求權(quán)。（3）鑒于現(xiàn)代醫(yī)學(xué)科技所提供的可能性（如科學(xué)的進(jìn)步使身體的部分得以與身體分離，其后再予接合），基于一般人格權(quán)而生之對身體法益的自主權(quán)更具意義。（4）若身體部分的分割，依權(quán)利主體者的意思系為保持身體功能，或其后再與身體結(jié)合時，則為保護(hù)權(quán)利主體者的自主決定權(quán)與身體本身，從法律規(guī)范目的言，應(yīng)認(rèn)為此項身體部分在其與身體分離期間，乃構(gòu)成功能上的一體性。對此種分離身體部分的侵害，應(yīng)認(rèn)系對身體的侵害。（5）精子的儲存旨在生育繁殖，一方面與身體終局分離，另一方面又將用于實踐權(quán)利主體者生育的身體機(jī)能。精子的儲存實乃是已喪失生育能力的代替，對于權(quán)利主體者身體的完整及其所涉及的人的自主決定與自我實現(xiàn)，就其份量及內(nèi)容而言，不亞于卵細(xì)胞之于婦女受孕生育的功能。［5］108-109德國聯(lián)邦法院最終支持了原告方遭受苦痛的主張。不過，此案的判決應(yīng)放置在德國法，特別是德國民法典中去觀之。根據(jù)德國民法典第847條（現(xiàn)第253條）之規(guī)定，經(jīng)濟(jì)損失以外的賠償請求，只有在存在人身損害或自由被剝奪時，才可以被提起。該案中原告沒有金錢損失，他獲得賠償?shù)奈ㄒ豢赡苁菍⑵鋼p害定性為“人身”損害。

在美國羅得島州的Frisina案中，原告是三位接受體外授精的婦女。她們有一個共同點(diǎn)：她們的胚胎被弄丟了或被損壞了。在本案中，“過失行為導(dǎo)致其精神痛苦”這一訴因并不能成立，這主要是因為：（1）胚胎并不能被視為“受害人”，因為它不是“人”；（2）原告并沒有實際看到胚胎的丟失或毀損；（3）原告并沒有證明她們的精神苦痛伴有身體癥狀表現(xiàn)。盡管如此，法院支持了原告所提出的他們喪失了“不可替代的財產(chǎn)（irreplaceable property）”并因此遭受精神痛苦的主張。考慮到體外授精—胚胎移植的“獨(dú)特”性質(zhì)，法院允許可就“不可替代的財產(chǎn)之喪失”主張精神損害賠償。關(guān)于胚胎的法律地位，該法院認(rèn)可了胚胎雖然不屬于“人”，但可視為“財產(chǎn)”，因此所有者對其存在所有者利益的看法。本案中被告曾辯稱，接受體外授精的人，在80％的情況下不會受孕，因此原告實際上并沒有遭受損失。但是，在法院看來，原告所主張的損失并不是“受孕可能性的損失”，而是“胚胎的損失”。與此同時，被告還辯稱，羅得島州的法律不支持可就財產(chǎn)喪失的精神痛苦獲得賠償。但是，法院并沒有接受這一辯稱。

在英國的Yearworth案中，原告為六位男性癌癥患者?？紤]到隨后的化療會損壞他們的生育能力，他們同意將自己的精液標(biāo)本冷凍儲存起來以備后用。但是，遺憾的是，后來精液融化。原告方提起了過失侵權(quán)之訴，主張精神損害賠償。但是，被告卻聲稱，精子的喪失既不構(gòu)成人身傷害（personal injury），也不構(gòu)成財產(chǎn)損害（damage to property）。在此案中，上訴法院支持了初審法官關(guān)于不存在人身傷害的認(rèn)定，但是卻沒有支持初審法官關(guān)于財產(chǎn)問題的意見。在財產(chǎn)問題上，上訴法院認(rèn)為：（1）基于侵權(quán)訴訟和寄托（bailment）訴訟之目的，精子屬于原告方的財產(chǎn)；（2）從法律上看，原告方可以在寄托法之下獲得精神損害賠償。法院認(rèn)為，在過失侵權(quán)訴訟之中，一位男性對其脫離人體的精子享有所有權(quán)。就寄托訴因而言，基于當(dāng)事人在精子上的所有權(quán)，當(dāng)事人可以成為精子的寄托人。在原被告之間存在關(guān)于精子的寄托關(guān)系。就精神損害賠償而言，法院認(rèn)為，原被告之間關(guān)于通過精子保存來保存原告生育能力的安排具有安撫心靈的目的，是非商業(yè)性的，屬于一種能獲得精神損害賠償?shù)暮贤??；诩耐性V因的可及性以及其存在更有利的一面，也鑒于侵權(quán)法下精神損害賠償問題的復(fù)雜性，法院并沒有就侵權(quán)法下的精神損害賠償問題進(jìn)行過于細(xì)致的追究。

（二）我國法的檢討

配子或胚胎丟失或毀損案是以人工生殖服務(wù)提供者違反注意義務(wù)構(gòu)成過失從而導(dǎo)致配子或胚胎丟失為前提的。醫(yī)方的配子或胚胎保存義務(wù)是一種結(jié)果義務(wù)①法國法上認(rèn)為，冷凍胚胎可為民法上寄托契約之標(biāo)的物。法國最高行政法院認(rèn)為，身為受寄人的醫(yī)院負(fù)有返還與其所受領(lǐng)相同標(biāo)的物的義務(wù)，并承擔(dān)具有結(jié)果義務(wù)性質(zhì)的保存義務(wù)，受寄人只有在不可抗力的情形下，方可免責(zé)。參見曾品傑：《論人工胚胎之法律地位——從法國法談起》，載《中國民法學(xué)研究會小型研討會系列·2015年第三屆比較民商法與判例研究兩岸學(xué)術(shù)研討會論文集》（2015年4月25日- 26日·上海），第103-104頁。。原告主張的是“配子或胚胎丟失或毀損”而不是“沒能成為父母”所帶來的精神損害賠償。原告是否會使用該配子或胚胎，以及，如果配子或胚胎不丟失或毀損，原告是否會受孕成功而成為父母系不相關(guān)因素②在法國一冷凍胚胎意外毀壞所致?lián)p害賠償案中，在決定是否給予胚胎遭到毀壞的夫婦精神損害賠償時，法院認(rèn)為，這對夫婦無法證明他們對剩余的胚胎仍有生育計劃，無法證明胚胎毀壞造成其喪失成為父母的機(jī)會，無從證明其受有何種損害。損害的判斷取決于胚胎提供人的外部使用意思（是否作為生育使用）。該案對當(dāng)事人精神損害賠償?shù)南麡O對待引起學(xué)者批評。參見葉名怡：《法國法上的人工胚胎》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2015年第5期，第41-43頁；曾品傑：《論人工胚胎之法律地位——從法國法談起》，載《中國民法學(xué)研究會小型研討會系列·2015年第三屆比較民商法與判例研究兩岸學(xué)術(shù)研討會論文集》（2015年4月25日- 26日·上海），第101、104頁。。因此，該類案件訴訟的焦點(diǎn)不在于被告方是否存在過錯和因果關(guān)系，而是原告在配子或胚胎上所存在的權(quán)利之定性以及，相應(yīng)地，原告所受“損害”之界定。

關(guān)于精子或胚胎是否為財產(chǎn)，在立法層面，我國《物權(quán)法》中未見有關(guān)于人體及人體組織是否為物的規(guī)定。學(xué)理層面，財產(chǎn)權(quán)說在我國學(xué)術(shù)界有較大市場。已經(jīng)與人體分離的人體器官或組織不能作為人格權(quán)（比如身體權(quán)）的客體，可以將其作為物權(quán)的客體。［1］316-317即使有學(xué)者擇取了人格權(quán)的視角，論證的也是人體及其器官組織的“物”性。［6］57-62我國立法在人身權(quán)說和財產(chǎn)權(quán)說上如何站隊有待于進(jìn)一步觀察。將脫離人體的人體組織界定為“物”或“財產(chǎn)”存在較大生存空間。

但是，對人體組織的財產(chǎn)性質(zhì)的定性應(yīng)照顧到一旦這些人體組織被毀損受害人精神損害賠償?shù)墨@得問題。如前所述，關(guān)于精神損害賠償，在《侵權(quán)責(zé)任法》之前，藉由《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》，我國曾持相對開放的態(tài)度?！熬哂腥烁裣笳饕饬x的特定紀(jì)念物品，因侵權(quán)行為而永久性滅失或者毀損”，物品所有人可以侵權(quán)為由，向法院起訴請求賠償精神損害③《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》（法釋〔2001〕7號），第4條。。這一規(guī)定被認(rèn)為是打開了承認(rèn)侵害“財產(chǎn)權(quán)”精神損害賠償?shù)囊簧却翱凇榱诉m用這一規(guī)定，受到侵害的特定紀(jì)念物品中，須具有人格利益因素，且須因侵權(quán)行為而永久性滅失或者毀損。我國學(xué)界也多認(rèn)為，因滅失或者毀損而得請求精神損害賠償?shù)奶囟ㄎ锓秶鷳?yīng)擴(kuò)展至“具有或包含精神利益的財物”、“具有人格利益的財產(chǎn)”。［7］111，［8］24，［9］4-15也就是說，藉由《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》，在精子丟失或毀損案中，即使精子被定性為財產(chǎn)，當(dāng)事人也有獲得精神損害賠償?shù)目赡?。但是?009年的《侵權(quán)責(zé)任法》似乎改變了這一景象。該法第22條將請求精神損害賠償?shù)姆秶薅ㄔ诹恕扒趾λ巳松頇?quán)益”，并無“財產(chǎn)權(quán)”遭受侵害可獲精神損害賠償這一層意思的表達(dá)。結(jié)果似乎是，“侵害財產(chǎn)權(quán)益不在精神損害賠償?shù)姆秶畠?nèi)”。［10］81也有學(xué)者據(jù)此認(rèn)為“精神損害賠償不應(yīng)當(dāng)適用于對具有人格象征意義的特定紀(jì)念物品的侵害”。［1］711-712

與此相對，我國也有學(xué)者并不滿足于對《侵權(quán)責(zé)任法》第22條的封閉式解釋，試圖為侵害財產(chǎn)權(quán)的精神損害賠償尋求生存的縫隙和余地。有學(xué)者將《侵權(quán)責(zé)任法》第22條視為授權(quán)性規(guī)范，它的存在并不必然排除人身權(quán)益之外其他權(quán)益侵害所致之精神損害適用精神損害賠償規(guī)則，并且向讀者展示了德國法上在現(xiàn)有嚴(yán)格限制精神損害賠償適用范圍的法律框架下（《德國民法典》第253條）采用擴(kuò)展解釋的方法將財產(chǎn)侵害納入精神損害賠償?shù)囊幻?。?1］76-86另有學(xué)者則從在侵害物的場合中受害人有精神損害發(fā)生這一事實推演出受害人相應(yīng)的“人身權(quán)益”必受侵害這一事實，從而推演出了在侵害物導(dǎo)致精神損害的場合適用《侵權(quán)責(zé)任法》第22條而獲得精神損害賠償?shù)目赡?。?2］89有學(xué)者則寄希望于將《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》解釋為“其他法律”，從而適用《侵權(quán)責(zé)任法》第5條“其他法律對侵權(quán)責(zé)任另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定”之規(guī)定，以企圖解決司法解釋與新法之間的不協(xié)調(diào)。［13］282

筆者不希望看到《侵權(quán)責(zé)任法》第22條演變成為我國侵害財產(chǎn)權(quán)精神損害賠償制度的終結(jié)者。但需要闡明的一點(diǎn)是，如果在我國侵害財產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域不存在了精神損害賠償?shù)目赡?，那么在精子丟失或毀損案中，如德國法院在前述儲存精子滅失案中所表現(xiàn)的，我國法院的對精子的財產(chǎn)定性就應(yīng)該謹(jǐn)慎一些了。在這種只承認(rèn)人身權(quán)益侵害才引發(fā)精神損害賠償?shù)姆森h(huán)境中，將一些人體生命組織視為“人身權(quán)益”的載體從而適用精神損害賠償之規(guī)定也許是照顧到當(dāng)事人之救濟(jì)的一種更好選擇。從另一個視角看，如若將精神損害賠償嚴(yán)格限定在人身侵權(quán)領(lǐng)域而不是向財產(chǎn)侵權(quán)領(lǐng)域開放有一弊端，即它會限制受害人的救濟(jì)渠道和法官在人體組織定性問題上的自由思考。

如若欲將財產(chǎn)權(quán)之侵犯納入精神損害賠償?shù)姆秶?，另一個可考慮的路徑是，將《侵權(quán)責(zé)任法》第22條解釋為精神損害賠償?shù)姆歉F竭性表達(dá)。那么，在第22條之外，《侵權(quán)責(zé)任法》中就存在著侵害財產(chǎn)權(quán)可獲得精神損害賠償?shù)慕忉尶臻g?？梢猿健肚謾?quán)責(zé)任法》第22條之限制而尋找精神損害賠償適用的可能。比如，根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第2條，“所有權(quán)”等財產(chǎn)權(quán)益屬于法律需要保護(hù)的“民事權(quán)益”，而侵害民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第15條，“賠償損失”是承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的方式之一，而“賠償損失”包括“人身損害賠償、財產(chǎn)損害賠償和精神損害賠償”。［10］55它并沒有排除受害人因侵犯財產(chǎn)權(quán)而導(dǎo)致的精神損害的賠償。因此，侵害財產(chǎn)權(quán)——承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任——賠償損失（包括精神損害賠償）在《侵權(quán)責(zé)任法》上存在法條的支撐，并不存在邏輯障礙①此種超越《侵權(quán)責(zé)任法》第22條之限制而尋找精神損害賠償適用空間的努力也出現(xiàn)在了全國人大法工委對《侵權(quán)責(zé)任法》第22條的解釋當(dāng)中?！肚謾?quán)責(zé)任法》第22條將請求精神損害賠償?shù)闹黧w界定為被侵權(quán)人（直接遭受人身權(quán)侵害的本人）。為了讓死者的近親屬獲得精神損害賠償，全國人大法工委引用了《侵權(quán)責(zé)任法》第18條第1款：“被侵權(quán)人死亡的，其近親屬有權(quán)請求侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任”，并認(rèn)為賦予近親屬的請求權(quán)并沒有明確排除精神損害賠償。參見全國人大常委會法制工作委員會民法室：《〈中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法〉條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2010年版，第81頁。。不過，最好的方式還是采取精神損害賠償法定的方式，將其適用范圍明確地擴(kuò)展至具有人格利益的財產(chǎn)受侵害之領(lǐng)域。

其實，精子或胚胎承載的更多是人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)的混合，黑白分明式的“人”“物”二分法并不見得妥當(dāng)。根據(jù)我國《人類輔助生殖技術(shù)和人類精子庫倫理原則》的表述，“不育夫婦對實施人類輔助生殖技術(shù)過程中獲得的配子、胚胎擁有其選擇處理方式的權(quán)利”，而且，“患者的配子和胚胎在未征得其知情同意情況下，不得進(jìn)行任何處理，更不得進(jìn)行買賣”。此表述中使用了“處理”此類中性字眼。其中既顯露出對當(dāng)事人自主決定權(quán)的尊重，也透露出對當(dāng)事人對配子和胚胎的控制權(quán)和人體組織的“物”性的認(rèn)可。歸納起來，有三種路徑可以緩和“人”“物”二分法的機(jī)械性。一是承認(rèn)精子和胚胎的雙重性和混合性。精子和胚胎，即使定性為財產(chǎn)，正如美國Frisina案法官所言，也是“不可替代”的財產(chǎn)；或者如英國的Yearworth案法官所說，具有保存當(dāng)事人生育能力、安撫心靈的屬性，系具有人格屬性的財產(chǎn)；或者，如法國法所言，可以考慮其是否構(gòu)成“珍貴生物”，②在法國一冷凍胚胎意外毀壞所致?lián)p害賠償案中，在決定是否給予胚胎遭到毀壞的夫婦精神損害賠償時，法院考察的是胚胎是否為“珍貴生物”。很可惜，法國杜埃上訴行政法院做出了否定回答。參見葉名怡：《法國法上的人工胚胎》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2015年第5期，第41-43頁；曾品傑：《論人工胚胎之法律地位——從法國法談起》，載《中國民法學(xué)研究會小型研討會系列·2015年第三屆比較民商法與判例研究兩岸學(xué)術(shù)研討會論文集》（2015年4月25日- 26日·上海），第101、104頁。而非簡單的財產(chǎn)。對于這種兼具人格屬性的財產(chǎn)，法律不應(yīng)否定精神損害賠償?shù)目杉靶?。二是，尋求人身?quán)與財產(chǎn)權(quán)的共性。人身權(quán)說與財產(chǎn)權(quán)說存在共性，即對當(dāng)事人自主權(quán)和控制權(quán)的尊重。從這個角度講，人身權(quán)說與財產(chǎn)權(quán)說的分割僅具有工具性價值，對當(dāng)事人自主權(quán)的尊重與認(rèn)可才是實質(zhì)。三是，回避人物二分的傳統(tǒng)思路。在人物二分的傳統(tǒng)進(jìn)路之外，“行為”進(jìn)路可以更多地從行為角度觀察對人體組織的控制和處分問題，而不是“人”與“物”的區(qū)分。［14］54-56

四、輔助生殖產(chǎn)出缺陷兒案

輔助生殖產(chǎn)出缺陷兒案是“不當(dāng)出生（wrongful birth）”或“不當(dāng)生命（wrongful life）”之訴在人工生殖服務(wù)領(lǐng)域的再現(xiàn)。其關(guān)注焦點(diǎn)和規(guī)則適用相同，只不過是放置的領(lǐng)域不同。“不當(dāng)出生”之訴指向的是孕有缺陷兒的父母，因醫(yī)療服務(wù)提供者的過錯影響其優(yōu)生優(yōu)育的選擇權(quán)，導(dǎo)致缺陷兒出生，父母以醫(yī)療服務(wù)提供者對該缺陷兒的不當(dāng)出生負(fù)有過錯為由，請求其承擔(dān)賠償責(zé)任而提起的訴訟。而“不當(dāng)生命”之訴指的則是在不當(dāng)出生情形下所出生的缺陷兒，要求醫(yī)方對其承擔(dān)損害賠償責(zé)任而以醫(yī)方為被告提起的訴訟。兩種訴訟的區(qū)別點(diǎn)在于訴訟主體不同。

（一）域外法的觀察

對于“不當(dāng)生命”和“不當(dāng)出生”訴訟，英美司法回應(yīng)不太一樣。英美司法更愿意允許父母就“不當(dāng)出生”所增加的醫(yī)療開支獲得一些賠償，而不愿意讓子女就其“不當(dāng)生命”或者“本不應(yīng)有的存在”獲得賠償。比如，美國的Turpin v. Sortini案①Turpin v. Sortini（1982）643 P.2d 954（Cal Sup Ct）。涉及“不當(dāng)生命”之訴。案中法官要回答的問題是，在受孕前，醫(yī)療服務(wù)提供者未能向孩子的父母告知患有遺傳性疾病的可能性，從而剝奪了他們選擇是否懷孕的機(jī)會，該孩子出生后發(fā)現(xiàn)患有遺傳性疾病，孩子是否可以向醫(yī)療服務(wù)提供者提起侵權(quán)訴訟。法院支持了原告所提出的“特殊損害（special damage）”（即“特殊的教育、培訓(xùn)和聽力設(shè)備所需要的額外開支”）的賠償，并認(rèn)為父母和子女均可以主張此類賠償，這是因為這些損害的賠償對孩子的福祉和生存均很重要，而且這些損害是“可以確定和隨時計算的”。但是，法院并沒有支持原告所主張的“一般性損害（general damage）”（即“被剝奪了生為功能完整的、沒有完全耳聾的孩子的基本權(quán)利”）。原因是此類“損害”難以確定和評估。再比如，在美國紐約州Becker案②Becker v. Schwartz，46 N.Y.2d 401，413 N.Y.S.2d 895，386 N.E.2d 807（1978）。中，兩個殘疾兒（一位為先天愚型，一位患有多囊性腎?。┑某錾峭瑯邮窃从诒桓驷t(yī)生未能盡到充分的告知義務(wù)。原告所提出的賠償涉及三個方面：（1）孩子的損害賠償；（2）孩子父母的精神損害賠償；（3）孩子父母的經(jīng)濟(jì)損失賠償。上訴法院對前二類賠償做出了否定回答，而對第三類賠償給予了積極回應(yīng)。法院之所以否定了孩子的損害賠償是因為孩子不存在法律上認(rèn)可的傷害。孩子沒有免于疾病而出生的權(quán)利。法院之所以也沒有支持孩子父母基于孩子缺陷所要求的精神損害賠償，是因為在法院眼中，盡管孩子存在缺陷，父母仍會感受到愛的，殘疾這一事實也不可能完全沖釋這種愛。

美國Paretta案③Paretta v. Medical Offices for Human Reproduction，760 N.Y.S.2d 639（Sup. Ct. 2003）。是一個在人工輔助生殖領(lǐng)域產(chǎn)生缺陷兒從而導(dǎo)致訴訟并判被告賠償原告金錢損失（pecuniary loss）的案件。在該案中，Paretta夫婦在被告處接受了由捐獻(xiàn)者捐卵的體外授精。但是，沒有人告知Paretta夫婦捐卵者是囊性纖維化攜帶者這一信息，也沒有對Paretta先生進(jìn)行檢測看他是否也是這一疾病的攜帶者。結(jié)果是，體外授精成功出生后的孩子被診斷為患有囊性纖維化。此病是一種從父母雙方遺傳的疾病。在訴訟中，原告所聲稱的被告過失體現(xiàn)在：未能合適地篩選卵子、沒有告知Paretta夫婦捐卵者囊性纖維化基因呈陽性、未能對Paretta先生進(jìn)行檢測看他是否也是這一疾病的攜帶者、在移植前未能對胚胎進(jìn)行遺傳疾病的檢測。主張的賠償有：精神損害、財產(chǎn)損害賠償和懲罰性賠償。在此案中，紐約最高法院認(rèn)為通過人工輔助技術(shù)出生的孩子與自然出生的孩子應(yīng)具有同樣的權(quán)利，通過人工輔助技術(shù)獲得子女的父母也不能比通過自然方式獲得子女的父母具有更多的權(quán)利，因此Becker案的判決思路應(yīng)在人工輔助生殖領(lǐng)域延續(xù)。Paretta案法院延續(xù)了Becker案中法院支持原告就殘疾兒的照護(hù)所需要支出費(fèi)用的賠償這樣一個判決思路，支持了有缺陷的和有嚴(yán)重依賴的殘疾兒的扶養(yǎng)費(fèi)的賠償。

（二）我國法的展開

“不當(dāng)出生”和“不當(dāng)生命”之訴僅是一種稱謂，它只不過是醫(yī)療侵權(quán)訴訟的一種形式。新型的“不當(dāng)生命”和“不當(dāng)出生”訴訟完全可以借用傳統(tǒng)的侵權(quán)理論架構(gòu)去完成，也就是說，去完成對注意義務(wù)、義務(wù)之違反、損害和因果關(guān)系四個要素的解讀。這要考察：（1）被告是否存在產(chǎn)前檢查、診斷和告知義務(wù)；（2）被告是否違反了上述義務(wù)；（3）原告是否因缺陷兒的出生遭受損害（包括物質(zhì)和精神損害）；（4）被告的義務(wù)違反（即過失行為）與缺陷兒的出生是否存在因果關(guān)系。運(yùn)用本土化的語言來描述，美國法的“不當(dāng)出生”和“不當(dāng)生命”之訴實際上就是醫(yī)生違反診斷義務(wù)和告知義務(wù)之訴，它與通常的醫(yī)療過失侵權(quán)訴訟并無二致。

關(guān)于醫(yī)療從業(yè)者（包括人工生殖服務(wù)提供者）的產(chǎn)前檢查、診斷和告知義務(wù)，我國《母嬰保健法》第17條和第18條、《母嬰保健法實施辦法》第20條、《產(chǎn)前診斷技術(shù)管理辦法》第17條和第19條均有所規(guī)定。具體到人工生殖領(lǐng)域，我國《人類輔助生殖技術(shù)與人類精子庫倫理原則》《人類精子庫管理辦法》《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》《人類精子庫基本標(biāo)準(zhǔn)與技術(shù)規(guī)范》也均對供精者的疾病篩查和植入前胚胎遺傳學(xué)診斷做出了規(guī)范。上述規(guī)范雖屬于行業(yè)規(guī)制或管理規(guī)范，但均有助于法官去判定人工生殖服務(wù)提供者是否對原告存在著產(chǎn)前檢查、診斷和告知義務(wù)等注意義務(wù)，以及被告是否違反了此項注意義務(wù)，或者說是否達(dá)到相應(yīng)的注意標(biāo)準(zhǔn)。

一旦判定人工生殖服務(wù)提供者對原告負(fù)有注意義務(wù)且違反了此注意義務(wù)（即存在過失），因果關(guān)系的滿足不應(yīng)很困難，特別是在我國這樣一個并沒有禁止墮胎的國度。在此方面，我國目前的司法過多地糾纏于“因果關(guān)系”是否形成。比如，在佛山足缺如患兒的出生引發(fā)醫(yī)療損害賠償糾紛案①廣東省佛山市中級人民法院民事判決書（二審），（2011）佛中法少民終字第91號。中，廣東省佛山市中級人民法院認(rèn)可了這樣一份醫(yī)療過錯鑒定意見：盡管被告存在對胎兒可能存在的肢體遠(yuǎn)端缺如的情況未切實履行注意義務(wù)和告知義務(wù)的醫(yī)療過錯行為，但是，原告左足缺如是患兒自身發(fā)育異常所致，足缺如也不是醫(yī)學(xué)上終止妊娠的絕對指征，因此，足缺如患兒的出生與被告的醫(yī)療行為無因果關(guān)系。同樣，在陽芙蓉等訴廣州市番禺區(qū)何賢紀(jì)念醫(yī)院醫(yī)療損害賠償糾紛一案②一審：廣州市番禺區(qū)人民法院（2006）番法民一初字第813號民事判決（2006年8月10日）；二審：廣州市中級人民法院（2006）穗中法民一終字第3281號民事判決（2007年5月28日）。中，被告醫(yī)院一直辯稱，先天疾病是遺傳的結(jié)果，不是醫(yī)療侵害生命、健康、身體權(quán)利的結(jié)果。因果關(guān)系問題之所以在我國的該類訴訟中糾纏不清并成為中心議題，是因為存在兩種因果關(guān)系的混淆和誤讀：一是缺陷兒的疾?。ㄍ窍忍斓模┡c醫(yī)療過失行為之間的因果關(guān)系，二是缺陷兒的出生與醫(yī)療過失行為之間的因果關(guān)系。后者關(guān)注的是原告的“生育自主權(quán)和墮胎選擇權(quán)”問題。［15］37醫(yī)學(xué)界鐘情的往往是第一種因果關(guān)系，而且多給出否定性回答；而“不當(dāng)出生”和“不當(dāng)生命”之訴關(guān)心的則是第二種因果關(guān)系，對其進(jìn)行肯定性回答并不困難。

由此，在“不當(dāng)出生”和“不當(dāng)生命”之訴中，注意義務(wù)之存在、注意義務(wù)之違反、因果關(guān)系這三個要素的成立往往不成大問題，法官需要回答的多是第四個構(gòu)成要素——損害——的有無和賠償問題。關(guān)于“不當(dāng)出生”或“不當(dāng)生命”損害賠償范圍的確定，從大的方面講，一般涉及三部分：所涉孩子（缺陷兒）的損害賠償、所涉孩子父母的精神損害賠償和所涉孩子父母的物質(zhì)損害（經(jīng)濟(jì)損失）賠償。從美國的Becker案、Paretta案和Turpin v. Sortini案的判決來看，法院一般只要求被告賠償所涉孩子父母的物質(zhì)損害，或者說“特殊的教育、培訓(xùn)和（其它）額外開支”、缺陷兒的照護(hù)費(fèi)或撫養(yǎng)費(fèi)。所涉孩子父母的精神損害并不屬于賠償?shù)姆秶?。所涉孩子（缺陷兒）的損害也無法賠償③比較一下，在意大利的一個錯誤出生判例（合同法判例）中，意大利最高法院民庭2012年通過第16754號判決確認(rèn)了胚胎有健康出生的權(quán)利，確立了自然受孕體的受保護(hù)的客體的地位，賦予胚胎有條件的（在出生后）損害賠償請求權(quán)。參見徐國棟：《人工受孕體在當(dāng)代意大利立法和判例中的地位》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2015年第5期，第19頁。但是，對于不法使人出生之損害賠償請求案件，世界各地僅有少數(shù)法院準(zhǔn)許原告（即活產(chǎn)出生之幼兒）之請求，多數(shù)法院則予以駁回。參見詹森林：《從不法使人出生（Wrong?ful life）之損害賠償訴訟看比較法案例》，載《中國民法學(xué)研究會小型研討會系列·2015年第三屆比較民商法與判例研究兩岸學(xué)術(shù)研討會論文集》（2015年4月25日- 26日·上海），第291-296頁。。人的出生無法被視為一種損害。

關(guān)于侵權(quán)損害賠償，我國《侵權(quán)責(zé)任法》第16條就“侵害他人造成人身損害”時的賠償范圍做出了規(guī)定。與之相呼應(yīng)，《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第17條也就受害人遭受“人身損害”時的賠償范圍做出了細(xì)化，而且該司法解釋第18條還賦予遭受精神損害的受害人或者死者近親屬根據(jù)《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》向人民法院請求賠償精神損害撫慰金的權(quán)利。盡管我國許多法院在處理“不當(dāng)出生”和“不當(dāng)生命”之訴時適用了上述規(guī)定①如在陽芙蓉等訴廣州市番禺區(qū)何賢紀(jì)念醫(yī)院醫(yī)療損害賠償糾紛一案中，法院要求被告醫(yī)院賠償醫(yī)療費(fèi)（不包括后續(xù)醫(yī)療費(fèi)）、護(hù)理費(fèi)、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)、精神損害撫慰金，而沒有支持殘疾賠償金和特殊教育費(fèi)的賠償。在足缺如患兒的出生引發(fā)醫(yī)療損害賠償糾紛案中，法院支持的賠償范圍是原被告雙方所確認(rèn)的原告損失范圍，即包括殘疾賠償金、殘疾輔助器具費(fèi)、精神損害賠償金。，也有法官在列舉所涉的賠償項目時參考了上述規(guī)定②參見張健，向婧：《“不當(dāng)出生”侵權(quán)訴訟民事審判實證研究》，載《法律適用》2009年第5期，第55－56頁。該法官根據(jù)《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》列舉“不當(dāng)出生”之訴中當(dāng)事人可能提出的訴訟請求主要項目：（1）醫(yī)療費(fèi)、誤工費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、交通費(fèi)、住宿費(fèi)、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)、必要的營養(yǎng)費(fèi)；（2）殘疾賠償金、殘疾輔助器具費(fèi)、被扶養(yǎng)人生活費(fèi)以及因康復(fù)護(hù)理、繼續(xù)治療實際發(fā)生的必要康復(fù)費(fèi)、后續(xù)治療費(fèi)；（3）殘疾兒扶養(yǎng)費(fèi)；（4）精神撫慰金。，但是人們有理由質(zhì)疑上述規(guī)定在“不當(dāng)出生”和“不當(dāng)生命”訴訟中適用的妥當(dāng)性。需注意的是，上述立法和司法解釋指向的是“人身損害”遭受侵害的場合。而此處的“人身損害”針對的主要是受害人的“生命健康權(quán)益”［10］58、或“生命、身體和健康權(quán)”［13］211、或“生命、健康、身體”③《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第1條。遭受損害。我國在“不當(dāng)出生”和“不當(dāng)生命”訴訟中原告的何種權(quán)利遭受侵害這一問題上存在著爭議，它或許是缺陷兒父母的“生育權(quán)”或“生育選擇權(quán)”，［16］54或者是新生兒父母的“優(yōu)生優(yōu)育選擇權(quán)”，［17］127-130或者是其它更具一般性的人格權(quán)（如自主權(quán)）④參見王洪平，蘇海?。骸丁板e誤出生”侵權(quán)責(zé)任之構(gòu)成——一個比較法的視角》，載《煙臺大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2008年第3期，第36頁（認(rèn)為父母的生育自主權(quán)和墮胎選擇權(quán)是受憲法和侵權(quán)法保護(hù)的一項人格自由權(quán)）；朱曉喆、徐剛：《民法上生育權(quán)的表象與本質(zhì)——對我國司法實務(wù)案例的解構(gòu)研究》，載《法學(xué)研究》2010年第5期，第77頁（認(rèn)為民法上的一般人格權(quán)或其他人格利益已經(jīng)包含了生育自主權(quán)的具體內(nèi)涵）。。但無論如何，遭受侵害的權(quán)利不可能是原告（包括缺陷兒或缺陷兒父母）的“生命、健康和身體權(quán)”。因此，我國《侵權(quán)責(zé)任法》和《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》的上述規(guī)定在“不當(dāng)出生”和“不當(dāng)生命”的適用上存在著法律障礙。

我國有必要進(jìn)一步厘清《侵權(quán)責(zé)任法》在“不當(dāng)出生”和“不當(dāng)生命”訴訟中的適用。根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第2條，侵害“民事權(quán)益”者要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。“民事權(quán)益”包括其他未列舉的“人身、財產(chǎn)權(quán)益”。承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的方式包括“賠償損失”（《侵權(quán)責(zé)任法》第15條），而損失的賠償包括人身損害賠償、財產(chǎn)損失賠償和精神損害賠償。［10］55侵害“人身權(quán)益”者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！安划?dāng)出生”和“不當(dāng)生命”之訴中當(dāng)事人受侵害的權(quán)益應(yīng)是某種“人身權(quán)益”。不同于第16條中的“人身損害”這一概念，“人身權(quán)益”顯然不限于生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)，其外延更廣。它包括一些諸如名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)等“非物質(zhì)性人身權(quán)”。［10］75“不當(dāng)出生”和“不當(dāng)生命”之訴中原告所遭受侵害的權(quán)利似乎可以囊括其中。

在確定或限定“不當(dāng)出生”和“不當(dāng)生命”訴訟中的賠償項目時，我國可以借鑒一下美國法的經(jīng)驗，支持一些能夠促進(jìn)缺陷兒童成長的賠償項目，比如為彌補(bǔ)殘疾所需要的額外費(fèi)用開支，而拒絕支持一些可能傳遞出有缺陷的生命不如不存在的生命這一負(fù)面信息的賠償項目，比如缺陷兒所主張的損害賠償和缺陷兒父母所主張的精神損害賠償。

五、結(jié)語

錯植精子或胚胎案的發(fā)生是由于人工生殖服務(wù)提供者違反了注意義務(wù)而導(dǎo)致的，該類案件爭議的焦點(diǎn)不落在過錯和因果關(guān)系這兩個構(gòu)成要件上，而是在損害層面上，即錯植精子導(dǎo)致非親生子女的出生侵犯的是原告的何種權(quán)利以及原告應(yīng)得到對何種“損害”的賠償。精神損害賠償?shù)目杉靶院涂色@得性是法官裁判的重點(diǎn)。

配子或胚胎丟失或毀損案也是以人工生殖服務(wù)提供者違反注意義務(wù)構(gòu)成過失從而導(dǎo)致配子或胚胎丟失或毀損為前提的，該類案件訴訟的焦點(diǎn)也是原告在配子或胚胎上所存在的權(quán)利之定性以及相應(yīng)地原告所受“損害”之界定。對于人體組織上的權(quán)利定位，從世界范圍內(nèi)來看，財產(chǎn)權(quán)說似乎比人身權(quán)說來得更加強(qiáng)勁。在我國，人體組織上的權(quán)利歸屬，應(yīng)照顧到權(quán)利救濟(jì)，特別是精神損害賠償?shù)目杉靶浴?/p>

輔助生殖產(chǎn)出缺陷兒案只不過是“不當(dāng)出生”或“不當(dāng)生命”之訴在人工生殖服務(wù)領(lǐng)域的再現(xiàn)，其法律適用并無特別之處。它既可發(fā)生在診療領(lǐng)域，也可發(fā)生在信息告知領(lǐng)域?！安划?dāng)出生”和“不當(dāng)生命”之訴實際上是醫(yī)生違反了診療義務(wù)和信息告知義務(wù)的醫(yī)療過失損害賠償訴訟。我國應(yīng)重新審視和矯正在此類訴訟中對因果關(guān)系的認(rèn)定規(guī)則，并將重心轉(zhuǎn)移到對損害范圍的界定上。面對缺陷兒的面世，司法者在界定“不當(dāng)出生”和“不當(dāng)生命”之訴的損害賠償范圍時既要有積極回應(yīng)，也應(yīng)有必要節(jié)制，以防止發(fā)出對缺陷兒的歧視信號。

我國的人格權(quán)法正在發(fā)展當(dāng)中。在錯植精子或胚胎案、配子或胚胎丟失或毀損案和輔助生殖產(chǎn)出缺陷兒案中，當(dāng)事人遭受侵害的權(quán)利的定性都十分困難。錯植精子或胚胎案尤其如此。如果說在配子或胚胎丟失或毀損案中，我們可較為容易地在兼顧到救濟(jì)渠道的情況下在人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)做一選擇，或者認(rèn)定配子或胚胎是承載兼有人格權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的混合權(quán)利之物，在輔助生殖產(chǎn)出缺陷兒案中我們可以將醫(yī)生的行為認(rèn)定為侵權(quán)患者的自主選擇權(quán)，那么，在錯植精子或胚胎案中，權(quán)利的選擇和認(rèn)定便困難得多了。

梳理一下，在這三類案件當(dāng)中，當(dāng)事人希望得到的無非是擁有“子女”（配子或胚胎丟失或毀損案）、擁有“自己的”子女（錯植精子或胚胎案）和擁有“健康的”子女（輔助生殖產(chǎn)出缺陷兒案）的機(jī)會和權(quán)利。摻雜其中更多的是對當(dāng)事人自主權(quán)的尊重。對當(dāng)事人自主權(quán)和決定權(quán)的尊重既體現(xiàn)在對當(dāng)事人人身權(quán)的呵護(hù)當(dāng)中，也貫徹在對當(dāng)事人財產(chǎn)（所有）權(quán)的敬畏當(dāng)中。此處的“自主”體現(xiàn)在當(dāng)事人生育親生子女上的自主（錯植精子或胚胎案）、在財產(chǎn)處置上的自主（配子或胚胎丟失或毀損案）和在是否繼續(xù)懷有和生產(chǎn)缺陷兒上的自主（輔助生殖產(chǎn)出缺陷兒案）。有域外學(xué)者曾將三類案件所涉及的損害概括為“生育損害（procreative injury）”。［18］237-245我認(rèn)為，三類案件所涉及的權(quán)利可用“生育自主權(quán)”這一概念而概括之?！吧灾鳈?quán)”基于一般人格權(quán)而生。所以，總體而言，三類案件對應(yīng)的是更加一般的和抽象的人格權(quán)。沒有具體人格權(quán)相對應(yīng)，不應(yīng)影響到當(dāng)事人在“人身權(quán)益”之下尋求庇護(hù)和獲得救濟(jì)，也不應(yīng)影響到當(dāng)事人在“一般人格權(quán)”（包括“人格自由權(quán)”）下獲得兜底和升華。

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［作者簡介］趙西巨（1969-），男，山東新泰人，法學(xué)博士，山東中醫(yī)藥大學(xué)法學(xué)系教授，研究方向：民商法，醫(yī)事法。

［收稿日期］2015-11-16

［中圖分類號］DF5

［文獻(xiàn)標(biāo)識碼］A

［文章編號］1671－511X（2016）02－0054－14