新媒體環(huán)境下記者拒證權(quán)的倫理困境與核心問題

馮 建 華

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新媒體環(huán)境下記者拒證權(quán)的倫理困境與核心問題

馮 建 華

記者拒證權(quán)肇始于西方歐美國家，迄今有百余年歷史。與任何法律權(quán)利一樣，記者拒證權(quán)的出現(xiàn)，有著特定的社會背景和價值訴求。記者拒證權(quán)在中國未單獨入法，目前尚處于職業(yè)道德規(guī)范層面的呼吁和探索階段。新媒體環(huán)境下，隨著法治思想傳播以及權(quán)利意識的提高，記者拒證權(quán)有了趨于共性的價值基礎。有別于以往研究偏重于對國外特別是歐美國家案例的描述和分析，本文基于中西比較的視角，探討新媒體環(huán)境下記者拒證權(quán)的價值內(nèi)涵及其演變，嘗試對記者拒證權(quán)的主體界定、舉證責任等核心問題，提出一些不同或補充性觀點。

記者拒證權(quán)“第四權(quán)力”信息源“公民記者”

拒證權(quán)是一種司法上的特權(quán)，也稱證人豁免權(quán)，或證言特免權(quán)。出于維護親情倫理關(guān)系、特定主體間的信任關(guān)系及特殊需要，很多國家都在立法層面賦予特定群體拒證權(quán)。人類較早的拒證權(quán)有牧師對懺悔者的犯罪拒不作證、夫妻對其中一方的犯罪可以拒不作證等。隨著法治思想的傳播以及權(quán)利意識的提高，新形式的拒證權(quán)也應運而生了，記者拒證權(quán)就是其中之一。[1]

記者拒證權(quán)(The Reporter’s Privilege)，作為一項法律權(quán)利，是指在司法活動中新聞記者拒絕作證提供消息來源的權(quán)利。記者拒證權(quán)的基本含義大體可歸納為四個方面：拒絕公開信息來源身份；拒絕開示可能曝光提供者身份的信息內(nèi)容；拒絕接受詢問；拒絕接受搜查、扣押。[1]權(quán)利和義務是辯證統(tǒng)一的，記者拒證權(quán)源自記者為消息源保密的“義務”，即基于西方古老的“禁止食言原則”*禁止食言原則是一項古老的英美法原則，旨在防止當某人不信守承諾——承諾本身不構(gòu)成強制性合同，但他人信任該承諾——時可能出現(xiàn)的不公平。在司法實踐中，要以該原則打贏一場官司，原告必須證明被告作出了清楚而明確的承諾；原告確實因信任該承諾而給自己造成了損失；被告所作的承諾必須由法庭執(zhí)行?，F(xiàn)實中，這類訴訟有時見諸于媒體，但原告要贏得這類官司異常艱難，一些司法管轄區(qū)甚至不承認這種訴訟理由。，一旦記者(包括新聞機構(gòu)，下同)對信息源作出保密承諾，就應承擔一定的道德義務乃至法律責任。記者的消息來源保密義務和司法上的消息來源拒證特權(quán)，是一個問題的兩個方面，前者是就記者的職業(yè)倫理義務而言的，后者是相對于司法程序上一般證人的作證義務來說的。[2]

記者拒證權(quán)的出現(xiàn)，有著特定的社會背景和價值訴求。基于公眾利益為信息源保密是記者行使拒證權(quán)的核心訴求，故有學者也將記者拒證權(quán)稱為新聞隱匿權(quán)、新聞來源保密權(quán)。但是，我們也知道，在案件審理過程中，知曉案件情況的人被“隱匿”或拒不作證，將可能影響到案件的公正審判，進而影響社會正義的實現(xiàn)。在這種情況下，究竟應該優(yōu)先確保何種價值，不同國度、不同時代乃至不同法院采取的態(tài)度時有不同。這也正是拒證權(quán)仍是一項充滿爭議的權(quán)利，并未被一些國家或地區(qū)法律所接受的主要原因。

記者拒證權(quán)旨在調(diào)整平衡記者、公權(quán)力與公眾(在新聞生產(chǎn)關(guān)系層面大體可分為信息源、報道對象和受眾三個層次)之間的關(guān)系。在多重維度的價值沖突中，如何基于現(xiàn)實性和前瞻性，找到一個合理的平衡點，是記者拒證權(quán)研究要回答的核心問題。在媒介融合轉(zhuǎn)型構(gòu)織的新媒體環(huán)境下，記者、公權(quán)力與公眾間的關(guān)系結(jié)構(gòu)正在發(fā)生深刻變革，記者拒證權(quán)也因而面臨一些新情況、新問題，亟待跟進研究。為此，我們需要著重思考這樣幾個問題：新媒體環(huán)境下，記者拒證權(quán)的價值基礎將呈現(xiàn)何種變化？走上話語前臺的“自媒體”和“公民記者”在多大層面上適用記者拒證權(quán)？記者拒證權(quán)的舉證責任如何分配？本文擬對這些問題提出一些新的思考，希冀引起進一步的探討。

一、記者拒證權(quán)的價值原點與倫理困境

記者拒證權(quán)的價值原點何在？在不同的社會語境中，記者拒證權(quán)將面臨怎樣的價值沖突？這是研究記者拒證權(quán)的起點，也是其根本性問題。

(一)記者拒證權(quán)的價值原點

記者拒證權(quán)是一個舶來的西方概念，迄今有百余年歷史。目前，英美法系和大陸法系的很多國家都在立法或司法實踐層面確立了不同程度的記者拒證權(quán)，如美國、英國、德國、法國、瑞典、俄羅斯、日本、韓國等。據(jù)歐洲記者聯(lián)合會(EFG)統(tǒng)計，全球近100個國家在其憲法或法律中規(guī)定記者拒絕公開秘密信息源的權(quán)利，其中至少20多個國家認為這種保護是絕對的。[3]法國《刑事訴訟法》第109條第2款規(guī)定：新聞記者作為證人被傳喚就其執(zhí)行職務收集到的信息作證時，有權(quán)不泄露消息來源。葡萄牙憲法第38條第2款第2項規(guī)定：“記者有接觸信息源，以及職業(yè)獨立性和職業(yè)秘密依法獲得保護的權(quán)利?！?/p>

在目前確立記者拒證權(quán)的國家中，以美國為重要源頭，從其發(fā)展軌跡可看出該權(quán)利所遭遇的兩難困境。美國最早的、有據(jù)可查的記者拒絕披露消息來源身份的事件發(fā)生于1848年。當時，《紐約先驅(qū)報》的一位記者拒絕向美國參議院透露向他提供一份美國即將簽署的、旨在結(jié)束墨西哥—美國戰(zhàn)爭的秘密文件的人的姓名。他被判處蔑視參議院罪并被監(jiān)禁。美國上訴法院駁回了該記者要求釋放的請求。在盾牌法未有之前，記者的辯護策略可謂多種多樣，“不得自證其罪”“財產(chǎn)喪失”“新聞倫理”等諸多辯護手段都會被運用，法院支持或駁回的理由也是多種多樣。[4]19世紀末20世紀初期，伴隨著新聞業(yè)在美國“進步運動”時期社會結(jié)構(gòu)地位的提高，許多州開始在法律層面探索確立記者拒證權(quán)。1896年馬里蘭州簽署的《保護秘密消息來源法》就是其中之一。此法源于《巴爾的摩太陽報》記者因拒絕透露消息源被判藐視法庭罪，該記者被關(guān)押了5天，大陪審團到期后就獲釋了。[4]

此后的幾十年間，記者保護秘密消息來源的案件沒有頻繁出現(xiàn)。至20世紀60年代末及進入70年代后，美國黑人維權(quán)運動、反戰(zhàn)示威運動、反主流文化運動如火如荼，新聞界依靠匿名信息源在其中發(fā)揮了重要作用，記者拒證權(quán)的案件也因而迎來高峰期。可是，美國聯(lián)邦法律體系和州法律體系在記者拒證權(quán)立法方面持完全相反的立場。[5]在州立法系統(tǒng)，有49個州和哥倫比亞特區(qū)已頒布具有盾牌法性質(zhì)的法律保護記者機密資料來源。[5]1972年，布蘭茲伯格訴哈斯案(Branzburg v. Hayes)是美國最高法院第一次遇到的記者拒證權(quán)案件。本案中大法官內(nèi)部存在較大分歧，例如，威廉姆·道格拉斯(William Douglas)就單獨提出判決意見，認為除非新聞記者已經(jīng)牽連進某起犯罪，否則便應授予新聞記者不在大陪審團前出庭作證的絕對權(quán)利，不存在可以平衡記者拒證權(quán)的執(zhí)法利益。最終，本案以5比4的投票結(jié)果判決，新聞記者在大陪審團作證時，沒有拒絕透露秘密消息來源的姓名或其他信息的憲法《第一修正案》特許權(quán)。擬定判決意見的大法官布賴恩·懷特給出的理由是：記者也是普通公民?！凹m纏在這個兩難局面中的利益對于我們的政府與價值觀來說，都是根本性的利益?！?賴恩·懷特大法官分析認為，一方面，美國憲法《第六修正案》賦予我們擁有證人并強迫他們?yōu)槲覀冏髯C的權(quán)利。顯而易見，對于社會和想證明自己是無辜的個人來說，這種權(quán)利是有價值的。另一方面，如果政府官員或民事與刑事訴訟人能夠強迫新聞記者公布他們選擇不公布的信息，那么記者作為信息采集者的有效性便會受到嚴重破壞。社會最終也可能因為流向公眾的信息量減少而受害。因此，對新聞記者而言，“這不是一個容易做出的選擇”[6]353—356。

隨著記者拒證權(quán)案件的增多，美國聯(lián)邦國會曾大力推動記者拒證權(quán)的相關(guān)立法。歷經(jīng)上百次的努力，有關(guān)記者拒證權(quán)的“盾牌法”條款于2009年獲得眾議院通過。根據(jù)美國國會立法程序，接下來還有待提交參議院表決、總統(tǒng)確認，直至法案變成生效法律。但至今為止，參議院仍然未能通過這一法案。[5]由于在立法理念和價值立場上難以達成共識，記者拒證權(quán)要得到美國聯(lián)邦法律的實質(zhì)性確認，仍需假以時日。

通過簡單梳理歷史可以看出，記者拒證權(quán)是新聞媒體在不斷鞏固提升自身合法性地位并迅速成長為一個獨立社會階層的過程中而萌生的一個職業(yè)特權(quán)。它的產(chǎn)生發(fā)展既與一個國家的法律體系和立法精神有關(guān)，更與記者職業(yè)的社會結(jié)構(gòu)地位直接相關(guān)，其背后凸顯的是西方民主和新聞自由的話語框架。1994年，歐洲理事會在捷克布拉格召開的大眾媒介政策歐洲部長級會議通過的第二項決議中強調(diào)，“保護記者的秘密信息源”能促使新聞業(yè)致力于維護和發(fā)展真正的民主。

為涉及公眾利益的信息源保密，尤其是為不愿公開姓名的秘密信息源保密，早已成為世界新聞傳播業(yè)公認的職業(yè)倫理準則之一。但是，從全球范圍內(nèi)的立法和司法實踐來看，有百余年歷史的記者拒證權(quán)仍屬于一種“發(fā)展中的權(quán)利”。由于國情和媒介體制不同，我國在法律體系中沒有確立記者拒證權(quán)，但“隱匿權(quán)”或“保護消息來源”的模糊理念，“以被扭曲的形式在中國的新聞實踐中存在相當長的時間了”[7]，對其的專業(yè)規(guī)范也開始出現(xiàn)于學者編著的職業(yè)道德藍本。*例如陳力丹、周俊、陳俊妮等編著的《中國新聞職業(yè)規(guī)范藍本》(人民日報出版社2011年版)。該規(guī)范藍本對新聞隱匿權(quán)的適用原則及操作規(guī)范作了比較具體的說明，具有較強的實踐指導性。并且，隱匿權(quán)的問題已在中國的司法實踐中浮出水面。2014年2月26日，世界奢侈品協(xié)會訴《南方周末》和《新京報》案一審判決，作為被告的兩家知名媒體，因使用匿名信息源且未向法庭提供信源的真實身份，被判敗訴。該案入選2014年度“中國十大傳媒法事例”，理由是“媒體為秘密信息源保密的職業(yè)道德與公民作證的法定義務間的沖突在中國首次浮上司法層面”。有專家如此點評：“這是我國第一起真正涉及秘密信息源作證問題的媒體侵權(quán)案件。案件影響并不大,但我相信它將載入史冊。如何通過新聞法立法保護信息源看來很有必要?！盵8]

新聞記者在我國一般被稱為“宣傳工作者”，是黨的宣傳機器上的“螺絲釘”。20世紀90年代之后，伴隨著市場化媒體的興起，記者的職業(yè)獨立性有所增強，但與此同時，記者的職業(yè)認同卻不斷下滑，甚至存在一定的危機。有學者通過問卷調(diào)查和實地調(diào)研發(fā)現(xiàn)：記者的“自我認同”從“無冕之王”滑向了“新聞民工”。這導致了記者職業(yè)神圣感的喪失、職業(yè)倫理的下滑等一系列問題，這些問題又反過來加速了記者職業(yè)地位的下滑，形成一個惡性循環(huán)。[9]

從權(quán)力來源層面來分析，我國媒體權(quán)力主要來自于政黨授權(quán)(與西方“第四權(quán)力”的價值定位有本質(zhì)差別)，其生存空間很大程度上依附于背靠的公權(quán)力，主體性地位不足?！霸谖鞣缴鐣?，是新聞自由賦予的專業(yè)權(quán)力；在中國社會，是政治特權(quán)帶來的‘監(jiān)控’權(quán)力。”[10]在新聞法規(guī)政策層面，新聞媒體及記者的權(quán)利一般僅限于抽象性授權(quán)，而義務則是具體的、剛性的，新聞權(quán)利與新聞義務出現(xiàn)失衡。[11]在內(nèi)外雙重因素的交織“擠壓”下，記者拒證權(quán)在中國的萌芽，主要是基于維護記者職業(yè)尊嚴的功利性訴求，缺乏一種整體性的價值認同和制度基礎，在價值原點層面與西方國家存在落差，短期內(nèi)較難在記者、公權(quán)力與信息源(或廣泛意義上的公眾)之間形成一種正當良性的博弈關(guān)系，內(nèi)生張力不足，而且易于被“虛無化”。

(二)記者拒證權(quán)蘊含的價值沖突

由于認識和立場出現(xiàn)嚴重分化，記者拒證權(quán)總體面臨一種“尷尬”處境：一方面，作為一種廣義而抽象的權(quán)利，記者拒證權(quán)的意義和價值已得到基本認同；而另一方面，記者拒證權(quán)在現(xiàn)實中卻又面臨重重價值沖突，爭議不斷。概而言之，可從兩個層面來分析記者拒證權(quán)蘊含的價值沖突。

1.記者與信息源之間的價值沖突，體現(xiàn)為記者所代表的公眾利益與信息源作為個體的“私權(quán)”乃至可能夾雜的功利性目的之間的矛盾。從職業(yè)意義層面上講，記者與信息源之間的信任關(guān)系，處于新聞生產(chǎn)關(guān)系中最基礎也是最核心的部分，它很大程度上決定了新聞主體的話語空間。但是，不同于牧師對信眾、醫(yī)生對病人、律師對客戶等受拒證權(quán)保護的職業(yè)關(guān)系，記者與信息源之間的關(guān)系并非那么“純粹”。因為，前者的保密義務是出于一種信托關(guān)系，通過保護隱私而鼓勵信眾、醫(yī)生或客戶敞開心扉，從而能從專業(yè)服務中得到最大受益。與此相反，記者和信息源不但沒有這種信托關(guān)系，甚至可能有對抗性的關(guān)系，因為記者總想挖掘出提供消息者不愿披露的東西，而提供消息者總想宣傳自己的觀點，甚或為了其他目的而欺騙或誤導記者?！皩τ谟浾叨裕贾匾匚坏牟皇翘峁┫⒄叩睦?，而是公眾的利益?！盵12]因而，為了防止消息提供者濫用機密和匿名權(quán)的行為，提供消息者的名字應是報道的重要組成部分，也是維持公眾信任的必備條件。《費城調(diào)查報》總編輯金·福曼甚至表示：“我們替他人保守秘密，就是濫用讀者對我們的信任?！盵12]

信息源作為獨立主體所具有的“信息控制權(quán)”，為記者拒證權(quán)提供了另一個獨特的分析視角。近半個世紀以來，有關(guān)個人信息保護的立法已經(jīng)成為全球范圍內(nèi)最為矚目的立法運動之一。到目前為止，全球已經(jīng)有90多個國家制定了個人信息保護法。[13]從具體立法看，目前各國法律對個人信息權(quán)利的保護遠遠超出了傳統(tǒng)隱私權(quán)的范圍，表現(xiàn)為一種積極的權(quán)利。對于信息主體而言，主要包括兩方面的權(quán)利：信息主體的決定權(quán)；以維護個人信息準確性為核心的知情權(quán)、更正權(quán)等。所謂信息主體的決定權(quán)，是指信息主體對本人信息是否公開及使用范圍有一定的決定權(quán)，除非法律特別規(guī)定，對與公共利益無關(guān)的個人信息，信息主體有權(quán)決定本人信息是否被收集、持有和處理，任何機構(gòu)收集或處理個人信息都必須經(jīng)信息主體本人同意。個人信息主體權(quán)利保護的最終目標都是確保個人信息從持有機構(gòu)到內(nèi)容到使用都在信息主體的掌控之中，即確保個人信息主體對本人信息的控制權(quán)。因此，“我們可以把個人信息主體權(quán)利保護的核心內(nèi)容歸結(jié)為保護信息主體對本人信息的控制權(quán)”[14]。

在這個背景下，美國已通過“信息控制權(quán)”理論修正其隱私權(quán)概念，為個人對信息的積極控制提供支持?！爸攸c不在信息本身，而在于人類有不受干擾地去生活的權(quán)利?！?詹姆斯·莫爾在分析信息時代的隱私理論時提出，在一個高度網(wǎng)絡化的文化里，許多個人信息是流動的，要想做到自我保護，我們需要搞清楚誰可以在合適的時間里有權(quán)得到我們的信息。理想的情況是：“把信息告訴那些需要知道的人，而不告訴那些不需知道的人”。[12]

記者拒證權(quán)主要涉及的是記者報道的內(nèi)容是否有事實依據(jù)(特別是只有此唯一信息源的時候)，以及涉及相關(guān)刑事案件犯罪事實的確認問題(找匿名信息源也是為了進一步找到證人)。記者為信息源保密 ，是確保媒體的可信與獲取信息的便利；而信息源要求匿名不愿被公開，雖然涉及的可能不是其私生活意義上的“隱私”，但理應屬于其“信息控制權(quán)”范圍。因為一旦不當披露，也可能影響到個人的“生活安寧”乃至個人安危?；谌说乐髁x和意志自由的立場，只要信息源的主觀行為動機并非出于惡意或不涉及重大的公共利益，其要求匿名的意愿理應得到滿足。然而，如上文所述，在報道中公開信息源的身份，是記者踐行“透明性”職業(yè)倫理的重要體現(xiàn)，關(guān)乎公眾的信任乃至切身利益。于是，兩者似又面臨無可避免的價值沖突。

此外，我們還應該看到，在不同的國家體制和媒介制度背景下，記者(新聞機構(gòu))與信息源的關(guān)系模式表現(xiàn)不同，在外在壓力之下，產(chǎn)生的價值沖突也往往體現(xiàn)出不同情況。在商業(yè)化媒體比較發(fā)達的西方國家，傳統(tǒng)媒體盡管受到社會化媒體的強大沖擊，但總體而言，社會化媒體與傳統(tǒng)媒體具有較強的互補性，前者對后者并無逆轉(zhuǎn)形成一種顛覆性關(guān)系。在此格局中，記者、新聞機構(gòu)與信息源之間的同盟關(guān)系依然牢固。隨著新媒體時代獨家新聞資源的日益稀缺，這種關(guān)系模式反而不斷得到強化。2013年4月16日凌晨，波士頓接連發(fā)生三起爆炸案，這是社會化媒體時代第一次對于美國本土的恐怖襲擊，使得這次事件呈現(xiàn)出和“9·11”時大不相同的新聞傳播圖景。[15]借助于手機等社會化媒體平臺，當?shù)鼐用窕蚰繐粽咭怨裼浾叩淖藨B(tài)填補了報道空缺，關(guān)于爆炸事件的動態(tài)信息得到了較“9·11”事件更為迅速地擴散?！拔覀兌荚谕铺厣?。這個夜晚會因為舊媒體的死亡而被銘記?！盵15]但是，隨著爆炸案件調(diào)查進展和受眾信息需求的日益增加，信息流動的態(tài)勢發(fā)生了改變。據(jù)皮尤研究中心在4月18—21日期間對1 002名成年人進行的媒介調(diào)查顯示，以電視為主導的傳統(tǒng)媒體依舊是受眾獲取爆炸案信息的主要渠道。而且，來自傳統(tǒng)媒體的內(nèi)容在社會化媒體中占據(jù)相當分量。[15]在一個傳播報道無止境的流動環(huán)境中，傳統(tǒng)媒體和職業(yè)記者的價值在于核實、組織與整合來自眾包的信息碎片，編織成一個連貫而準確的故事整體，從而“提供一個理解新聞的脈絡，并且能夠從收集到的信息中創(chuàng)造出意義來”[15]。

與此相比較，我國在“事業(yè)單位，企業(yè)化經(jīng)營”的二元體制下，黨政媒體占據(jù)絕對主導地位，作為黨的“喉舌”化身的新聞媒體(記者)與作為“群眾通訊員”身份的信息源，實質(zhì)上是一種選擇與被選擇的關(guān)系。因此，一旦受到難以抗拒的壓力，基于不同的利益訴求，彼此之間形成的職業(yè)共同體關(guān)系往往變得異常脆弱，在對待信息源的態(tài)度上出現(xiàn)分化也就實屬必然。而這種情況在西方國家并不多見。因為，媒體市場競爭很大程度上是信息源的競爭，信息源是新聞職業(yè)共同體一個不可或缺的部分。事實上，這樣的“內(nèi)部沖突”已然發(fā)生。2015年1月29日，全國記協(xié)通報批評了《南方周末》記者柴會群關(guān)于綿陽人民醫(yī)院的報道失實。而柴會群則表示“絕不接受”，認為是由于沒有應督查組要求交出匿名信息源：“我若交給報社，報社必定交給對方。如果線人出意外了，我名聲臭了，報社牌子也砸了。所以，交了其實是對報社不負責?！盵7]在多重壓力之下，面對匿名信息源，記者的“忠誠”與“價值觀”發(fā)生嚴重沖突，陷入更深的職業(yè)倫理困境。

2.記者與公權(quán)力之間的價值沖突，體現(xiàn)為新聞自由與公眾審判之間的矛盾。每個人都有通過司法查明真相并得到公正審判的權(quán)利，而司法審判實際上就是證據(jù)的收集、辨析和運用的過程，因而，在掌握強制性公權(quán)力的司法人員面前，作為相關(guān)當事人的記者，自然被認為負有作證的絕對義務，很難被“例外”。而另一方面，按照傳統(tǒng)的自由主義理論，新聞媒體在西方民主政治體制中占有重要地位，其扮演的首要角色是作為“第四權(quán)力”對國家政府部門實施監(jiān)督，以防止后者濫用權(quán)力。作為一項體現(xiàn)憲法價值的權(quán)利，新聞自由的觀念在西方國家根深蒂固，被視為一種“天賦人權(quán)”，不可置辯。作為新聞自由的重要“化身”，掌握“第四權(quán)力”的記者，在新聞專業(yè)主義的話語下，出于保護信息源及公眾的知情權(quán)而享有一定的拒證權(quán)，理所當然獲得了不容置喙的“正當性”。因為這不僅事關(guān)記者的“職業(yè)人格”*在西方商業(yè)媒體環(huán)境下， 記者的“職業(yè)人格”是媒體生存發(fā)展的基石。 1978年，《紐約時報》記者邁倫·法爾勃因報道一起離奇死亡案件，因拒絕交出采訪筆記和錄音等資料，被判藐視法庭罪，入獄40天，提出上訴被美國最高法院駁回。他說:“如果我放棄了采訪筆記和錄音帶等資料，我將損毀我的職業(yè)人格。” 參見王潤澤：《保護消息來源是擋箭牌嗎？——李文和案中美國新聞界的價值取向》，載《中國記者》2006年第7期。，更關(guān)乎新聞媒體的權(quán)力位階乃至“合法性”。

1996年谷德文訴英國一案，是歐洲人權(quán)法院保護記者秘密信息源具有里程碑意義的第一案，為人權(quán)法院審理類似案件確立了先例。其在判決中指出：“保護新聞來源是新聞自由的基本條件之一?！痹诹_伊曼訴盧森堡案中，歐洲人權(quán)法院進一步稱：“保護記者的秘密信息源是新聞自由的基石?！盵3]可見，帶有理想民主色彩的新聞自由，是記者主張拒證權(quán)的一張“王牌”。但實際上，綜觀記者拒證權(quán)的有關(guān)案例，這張“王牌”能起多大作用，主要取決于法官的價值取向和自由裁量。因為，作為一種刑事犯罪，藐視法庭罪大多不需要根據(jù)陪審團的控告就可以審判，而且可以單獨由自認為受藐視的法官根據(jù)簡易程序即刻審判。

二、拒證權(quán)主體：新媒體重新定義“記者”

對于記者據(jù)證權(quán)的理解和爭議，主要圍繞兩個核心問題：一是記者拒證權(quán)的主體界定，即何謂“記者”；另一個是記者拒證權(quán)的適用原則，即在什么情況下，記者可以享有拒證特權(quán)。記者拒證權(quán)主要采用的是反向立法原則，也就是通常所說的“例外”原則，即規(guī)定在什么情況下，記者不能以拒證特權(quán)作為抗辯事由。

何謂“記者”？這是行使記者拒證權(quán)之前必須首先回答的問題。事實上，自記者拒證權(quán)概念提出以來，這個問題一直沒有解決，且存在較大爭議。特別是隨著互聯(lián)網(wǎng)時代“公民記者”和“自媒體”的興起，這個問題變得更為突出。

記者是隨著信息傳播走向規(guī)模化和專業(yè)化而逐漸形成的一個特定職業(yè)群體。在不同的媒介體制和政治經(jīng)濟環(huán)境下，記者的價值內(nèi)涵和角色功能會有所差異。根據(jù)新聞出版總署2009年10月頒布施行的《新聞記者證管理辦法》，新聞記者是指新聞機構(gòu)編制內(nèi)或者經(jīng)正式聘用，專職從事新聞采編崗位工作，并持有新聞記者證的采編人員。據(jù)此，新聞記者必須依附于媒體機構(gòu)，且得到主管行政部門的資質(zhì)認可。組織和職業(yè)屬性成為記者的必要條件，不可或缺。

新媒體時代，傳播呈現(xiàn)四個根本性變化：傳播主體的多元化、新聞生產(chǎn)的去中心化、傳播權(quán)力結(jié)構(gòu)的扁平化、傳播管理模式的復雜化。這四個變化中，最根本的是傳播主體的多元化，后三者都是因應而生。有學者認為，當網(wǎng)絡時代開啟，特別是伴隨新興媒介接連不斷的發(fā)明與運用，偏向職業(yè)傳播主體的新聞主體觀已經(jīng)并正在發(fā)生變化，已經(jīng)并正在轉(zhuǎn)向“共同主體”觀。這就意味著，一定社會的新聞圖景，是由一定社會中所有參與新聞活動的人們共同塑造的，是“我們”為“我們”創(chuàng)造新聞世界，而不是“他們”為“我們”或一部分人為另一部人塑造新聞世界(這樣的時代從原則上說已經(jīng)一去不復返了)。[16]從新聞生產(chǎn)過程來看，職業(yè)記者的中心地位受到很大削弱?！罢嫦嗖⒉蝗Q于一個自主個人的決定，或者新聞組織內(nèi)部或其他任何地方某個群體的決定?！薄罢嫦嗍羌w創(chuàng)造的，而不是分等級創(chuàng)造的。如此看來，真相是討論的結(jié)果而不是討論的前提?！盵17]在一個“大眾自傳播時代”(南加州大學學者Castells提出的概念，指人際傳播與大眾傳播的交融)，不是從一種類型的新聞機構(gòu)移動到另一種類型，而是新聞的定義發(fā)生了改變:“它從一種機構(gòu)特權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)橐粋€信息傳播生態(tài)系統(tǒng)的一部分，各種正式的組織、非正式的集體和眾多個人都處在這個生態(tài)系統(tǒng)當中”。[18]

在這種傳播格局下，“記者”身份去組織化和邊界模糊化的特點日益明顯，“新聞界走向了新聞領域”[19]。如今，在一些重大敏感問題上，“自媒體”的聲音對傳統(tǒng)媒體實際上起到了補充甚至糾偏的作用，而且，這些自媒體上的“大V”或者說“公民記者”，有相當大一部分是職業(yè)記者，這時候其身份從一名職業(yè)“記者”變成了一介普通公民，角色的轉(zhuǎn)換導致表達空間的擴大，從傳播功能論的角度來看，“公民”和“記者”在新媒體時代已合二為一， 難分“你”“我”。

隨著自媒體的發(fā)達及新聞職業(yè)資格審查在各國的取消，對記者的定義加以限制不僅沒有意義，而且會給有關(guān)部門限制新聞自由、建立媒體從業(yè)人員特許制度提供借口。[1]從確立記者拒證權(quán)的國家情況來看，記者拒證權(quán)所指向的“記者”，也經(jīng)歷了一個不斷變化和調(diào)整的過程。當這個特許權(quán)(記者拒證權(quán))在20世紀70年代與80年代發(fā)展起來時，新聞記者的定義是相對明確的：新聞記者是為新聞媒介采集新聞的人。[6]370歐洲理事會在2000年通過的第7號建議《關(guān)于記者拒不公開信息源的權(quán)利》中，將記者定義為“定期或?qū)ｉT從事信息的收集，并通過各種大眾傳播方式將信息傳遞給公眾的自然人或法人”。2005年4月比利時通過立法將“為了公眾利益，通過一種媒介定期直接從事信息的獲取、編輯、生產(chǎn)與傳播的從業(yè)人員或自然人”都稱為記者。[3]特別值得注意的是，美國紐約州1981年通過民法修正案已將作為拒證權(quán)主體的“記者”拓展到非傳統(tǒng)媒體的新聞收集者。在2004年蘋果公司訴博客運營商杰森·奧格拉迪一案中，上訴法院最終駁回了蘋果公司“博客作者不是記者或新聞組織”的主張，判定博客和網(wǎng)絡管理員享有與傳統(tǒng)媒體相同的拒證權(quán)法律保護。可是，歐洲理事會議會大會在2011年1950號建議中，卻將網(wǎng)絡主頁、博客、微博的擁有者排除于記者之外，認為他們不能享有職業(yè)特權(quán)(拒證權(quán))。

傳播法學者魏永征指出，隨著互聯(lián)網(wǎng)的不斷拓展，媒介與新聞的邊界日益模糊，新聞報道已經(jīng)從“誰在業(yè)誰報道”變成了“誰在場誰報道”。在這種情況下，規(guī)范新聞傳播活動把自媒體排除在外是不現(xiàn)實的。[20]也有學者認為，創(chuàng)設記者特權(quán)的目的在于增加和保障信息的自由流通，保護公眾知情權(quán)的實現(xiàn)和有效監(jiān)督政府的權(quán)利行為。在此意義上來說，記者特權(quán)的主體就不應該僅限于傳統(tǒng)的新聞記者，而是只要其所發(fā)布于眾的信息有助于信息的自由流通和監(jiān)督政府的權(quán)力行為就可以主張?zhí)貦?quán)的保護。[21]

可以肯定的是，新媒體環(huán)境下，拒證權(quán)所指向的“記者”顯然不能局限于具有組織身份的職業(yè)記者。在1998年一起有關(guān)記者拒證權(quán)的案件中，美國第三巡回區(qū)法院的三人法官團確定了新聞記者的三種身份：從事調(diào)查性報道的人、采集新聞的人、在新聞采集過程伊始便抱著向公眾傳播信息之目標的人。[26]371—376這主要是從傳播的內(nèi)容和目的來界定的，淡化了記者的組織和職業(yè)身份，拓寬了記者的外延。應該說，這個界定基本符合媒體和社會發(fā)展趨勢，但仍顯得有些泛化，易導致法律嚴肅性的喪失和傳播秩序的混亂?；诖耍疚恼J為，拒證權(quán)所指向的“記者”，是指基于相對固定的現(xiàn)代媒介平臺，向不特定受眾持續(xù)發(fā)布新聞信息或言論，以公共傳播為目的并具有一定社會認知度的所有“傳播者”。它既包括能夠承擔法律責任且具有編輯控制權(quán)的所有技術(shù)形態(tài)的媒介組織(平臺)，又包括活躍于各種媒介平臺上具有一定專業(yè)水平且具有完全行為能力的所有個體。

三、記者拒證權(quán)的適用與例外

有關(guān)記者拒證權(quán)的案件發(fā)生后，遇到的另一個重要問題是舉證責任主體的劃分，即關(guān)于記者是否必須公開秘密信息源，在原告(公訴方)、被告及第三人之間應該由誰舉證。這是一個非常復雜的問題。一方面，在于這個問題“處于好幾個維度的沖突焦點的重疊處”，“最終成了一個價值選擇的問題”；另一方面，是必須建立一套程序和規(guī)則，“以防止司法機關(guān)在法律解釋和利益衡量上的專橫”。[22]

對于記者拒證權(quán)的舉證責任，目前學界持這樣一種普遍性觀點：在民事案件中，對披露秘密消息來源的公共利益大于不披露的證明責任，由申請記者出庭作證的當事人承擔，在記者是第三方而非當事人的案件中，更是如此；在刑事案件中，一般則由記者承擔相關(guān)舉證責任，因為刑事案件本身是對公共秩序、公共利益的侵犯，而且許多犯罪行為直接威脅到公共安全、國家安全，制止此類行為具有迫切性。

應該說，這類主張具有一定的合理性，但在某些方面也明顯有悖于對等或偏向于保護“弱勢群體”的法治精神。本文認為，在有關(guān)記者拒證權(quán)的民事案件中，總體執(zhí)行“誰主張，誰舉證”的原則。當法院要求作為第三方的記者公開秘密信息源或進而出庭作證時，應由作為公權(quán)力機構(gòu)的法院作出充分理由說明(可參照下文所述的“三步檢驗法”)，甚或由類似西方國家新聞評議會的第三方獨立機構(gòu)進行整體評估；在刑事案件中，當侵犯的是不特定對象的公共利益時，原則上由代表國家提起公訴的控方舉證，當直接侵害的是普通個體的重大利益，且要求記者必須透露匿名信息源身份或直接出庭作證的訴求得到法院審慎的認可時，可實行舉證責任倒置原則，由記者或其所在媒體舉證(同樣可參照”三步檢驗法”)。因為在特定個體面前，作為公權(quán)力化身的記者無疑處于強勢地位，而且舉證相對社會成本較小，從而能更充分有力地保障受侵害的個體權(quán)利。

由于拒證權(quán)本身體現(xiàn)了均受憲法和法律保護的不同價值之間的沖突，有些地方根本不承認記者拒證權(quán)。而那些通過立法和判決承認記者享有拒證權(quán)的地方，也規(guī)定了拒證權(quán)行使的“例外”，即在一定的情形下法庭也可以要求記者必須公開秘密信息源，否則就會受到相應的法律懲罰。從世界各國立法和司法實踐來看，記者拒證權(quán)主要適用兩大“例外”原則：“壓倒性公共利益”和“明顯而迫近的危險”。

任何法律都是利益權(quán)衡和取舍的結(jié)果，記者拒證權(quán)同樣如此?！霸跊Q定是否傳訊記者以獲得其擁有的秘密信息時，司法部必須努力維持自由傳播思想與信息的公共利益與有效執(zhí)法的公共利益之間的平衡?！盵6]371—376根據(jù)這一原則，在可證明的更重大的公共利益面前，記者拒證權(quán)往往就會受限。1996年，歐洲人權(quán)法院就古德溫訴聯(lián)合王國案裁定：一項公共利益的壓倒性要求可以推翻一份尋求披露新聞記者消息來源身份的傳票。由于所有歐盟成員國都有義務遵循歐洲人權(quán)法院的判決，因此其他大陸歐盟國家也逐漸確立了不同程度的記者拒證權(quán)。[1]再如，英國1981年通過《藐視法庭法》，第10條明確規(guī)定了記者拒證權(quán)的“例外”情況：為了正義、國家安全，或者為了預防騷亂或犯罪所必需。20世紀70年代，美國聯(lián)邦最高法院在合并審理布蘭茲伯格案等三起案件時，確立了后來被廣泛運用的記者拒證權(quán)的“三步檢驗法”[23]：一是有相當理由確信記者所掌握的信息與被訴事實與行為有明顯關(guān)聯(lián)性；二是其所尋求的信息不能通過其他對第一修正案損害較小的渠道獲得；三是該信息中包含迫切需求和壓倒性的利益。三者組成完整的“證據(jù)鏈”，只要不符合其中任何一條原則，記者拒證權(quán)就不能被“例外”。

在記者拒證權(quán)的案件中，還有一種情況，就是為了避免發(fā)生更為嚴重的后果，法官一般會采用“明顯而迫近的危險”原則剝奪記者拒證權(quán)。如果記者主張拒證權(quán)不力，帶來的后果很可能就是觸犯藐視法庭罪，被罰款或者被判監(jiān)禁。經(jīng)過數(shù)百年來的充實和提煉，藐視法庭罪在英國司法史上占有重要地位。作為一項即刻懲罰權(quán)，蔑視法庭罪被認為是“一個不應當削弱的、最有價值和最重要的權(quán)力”，但也常被指責具有專橫性和無限制性。特別是進入 20 世紀后，尊重言論自由成為世界潮流，人們越來越多地感受到即刻懲罰這種權(quán)力所帶來的威脅，甚至將藐視法庭罪的實質(zhì)歸結(jié)為英國王權(quán)的殘留物。正由于如此，1981 年，英國《藐視法庭法》正式確立了藐視法庭罪的嚴格責任規(guī)則，尤其是在處罰媒體或新聞記者時，設置了更高的門檻，要求必須存在不利于案件審訊或不利于案件解決的實在的、真實的危險，以防止藐視法庭罪成為“一道限制言論自由的命令”。[24]為了進一步強化權(quán)利保護的迫切性，“實在的、真實的危險”發(fā)展為“明顯而迫近的危險”原則，成為記者主張拒證權(quán)而不至于被判蔑視法庭罪的另一個更有力的抗辯事由。對于何謂“明顯而迫近的危險”，大體有這樣幾種情形：當有足夠證據(jù)表明，信息源或記者正在利用手中掌握的信息(資料)從事違法犯罪活動，或其掌握的信息事關(guān)當前國家重大利益或相關(guān)當事人的生命安全，或信息源掌握的信息作為不可或缺的重要證據(jù)有可能滅失或失效，等等。

總體來看，這兩大“例外”原則已取得較大共識，但對于這兩大原則如何準確界定以及由誰界定(如怎樣判定“公眾利益上的壓倒性需求” )，以及在保護國家安全、反恐、預防犯罪之名下，如何防止“明顯而迫近的危險”原則被擴大化，這些問題亟需關(guān)注和深入研究。例如，有些歐盟成員國以維護社會秩序與預防犯罪為由要求媒體或記者公開其秘密信息源，但歐洲人權(quán)法院對此并不認同，宣稱它將偏向于新聞自由對于民主社會的價值，因為“個人自由要重于成員國宣稱的最重要的利益”。[25]

四、結(jié)　語

作為一種職業(yè)特權(quán)，記者拒證權(quán)旨在通過保護秘密信息源，以此彰顯新聞媒體和記者作為“信息過濾網(wǎng)”和“民主安全閥”的專業(yè)價值和社會地位。從世界范圍來看，由于立法的推動或職業(yè)自律的完善，現(xiàn)在媒體在涉及隱匿權(quán)的案件中的勝訴率，總體呈上升趨勢。同時，各國對公共利益的界定更加清晰和嚴格，政府利益逐漸讓位于對公民知情權(quán)的保護。[26]這是記者拒證權(quán)在世界范圍內(nèi)日益獲得價值認同的重要時代背景。

長遠來看，我國在職業(yè)倫理和法律法規(guī)層面逐步確立記者拒證權(quán)，對于推動新聞媒體回歸到理想的社會結(jié)構(gòu)軌道將形成一股無形的力量，其潛在效應乃至象征性意義都不可小覷。因此，站在新媒體變革的前沿，以開放而超前的眼光創(chuàng)造性深化記者拒證權(quán)的理論和實踐，無疑是一個有價值的學術(shù)課題。

歷經(jīng)百余年的記者拒證權(quán)，仍屬于一種“發(fā)展中的權(quán)利”，出于理想主義的召喚，它必定仍將在艱難中探索前行。當然，我們要深刻認識到記者拒證權(quán)隱含的價值立場，切忌落入西方話語框架，唯有切實把握這項權(quán)利的精神實質(zhì)和積極意義，才能讓其在中國土壤上生“根”發(fā)“芽”。

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【責任編輯：于尚艷】

2016-01-30

G912.1;G214.2

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1000-5455(2016)04-0047-09

馮建華，江西九江人，中國社會科學雜志社編輯中心副主任，中國人民大學新聞學院博士研究生。)