論法的確定性與靈活性

李臣鋒

[摘要]確定性源于人類對(duì)秩序和安寧的追求，是法律的本質(zhì)需求。但另一方面，法律又離不開(kāi)靈活性。靈活性可以使法律能夠滿足變化發(fā)展的社會(huì)需要。二者之間的相互競(jìng)爭(zhēng)，使法律在保持穩(wěn)定的同時(shí)謀求發(fā)展、在發(fā)展的過(guò)程中力求穩(wěn)定。民法法系、普通法法系、伊斯蘭法系等世界三大法系在其發(fā)展過(guò)程中，產(chǎn)生了適應(yīng)自身的各具特色的保持確定性與靈活性的不同手段，這對(duì)于我們建設(shè)法治國(guó)家有極大的借鑒意義。

[關(guān)鍵詞]確定性；靈活性；民法法系；普通法法系；伊斯蘭法系

一、確定性的追求

法的確定性源于人類對(duì)秩序和安寧的追求。秩序能夠帶來(lái)安全，而安全在某種意義上是人類對(duì)法律的第一需要。人類通過(guò)法律創(chuàng)造共同的生活秩序，尋求基本的安全感。因此，如果法律不具有確定性，它就無(wú)法規(guī)范人類的生活，也不可能為人類帶來(lái)確定性的生活狀態(tài)。在人類的法制史上，自始至終都存在著維護(hù)法律確定性的傾向。

（一）民法法系對(duì)確定性的追求

“大陸法系國(guó)家的法學(xué)著述均十分強(qiáng)調(diào)法律的確定性。”“‘確定在大陸法系國(guó)家獲得了至高無(wú)上的價(jià)值，它已成為毋庸置疑的信條，是最為基本的目標(biāo)。”這種法律確定性的信念，非常鮮明的體現(xiàn)在民法法系國(guó)家對(duì)于立法和司法的不同態(tài)度。

民法法系的一個(gè)鮮明特點(diǎn)是編纂內(nèi)容完備的體系化的成文法典。從法典編纂的思想中，我們不難看出民法法系法律發(fā)展過(guò)程中始終存在的那種試圖通過(guò)統(tǒng)一的法律來(lái)維護(hù)確定性的努力。民法法系最初來(lái)源于查士丁尼組織編纂的《國(guó)法大全》。編纂該法典的目的之一，是清除當(dāng)時(shí)羅馬法之中錯(cuò)誤、模糊、重復(fù)的東西，解決沖突和不清楚的問(wèn)題，將值得保留的材料按某種系統(tǒng)的形式加以編纂。為了維護(hù)法律的權(quán)威和確定性，《國(guó)法大全》頒布后，查士丁尼立即禁止再行參閱其他任何法學(xué)家的著作，并禁止對(duì)其編纂的法典作任何評(píng)注。到了歐洲近代法典化運(yùn)動(dòng)時(shí)期，通過(guò)完美體系來(lái)構(gòu)筑具有高度確定性的法律則成了人們的一種理性追求。法典編纂使法律實(shí)現(xiàn)了最高的形式化，并獲得了極大的確定性?！斗▏?guó)民法典》《德國(guó)民法典》是歐洲十九世紀(jì)法典編纂的杰出代表。

在民法法系國(guó)家，“由于有著悠久的制定法傳統(tǒng)，人們往往是在立法的意義上來(lái)強(qiáng)調(diào)法律的確定性的?！边@就意味著法官不能直接或間接地創(chuàng)制法律。法官只能運(yùn)用既定的法律判案，而不能依據(jù)先前的判例，“遵循先例”的原則被拒絕適用。同時(shí)，民法法系國(guó)家普遍不允許法官對(duì)制定法中存在的缺陷、矛盾或者含混的地方進(jìn)行解釋，因?yàn)檫@些問(wèn)題應(yīng)當(dāng)留待立法者作權(quán)威性的解釋。

（二）普通法法系對(duì)確定性的追求

如同民法法系一樣，法律的確定性在普通法法系也是值得珍視的價(jià)值。只不過(guò)，民法法系把法律確定性的基礎(chǔ)建立在立法之上，而普通法法系則把維護(hù)確定性的任務(wù)交給了法官。

語(yǔ)義解釋，指按法律用語(yǔ)的通常含義來(lái)解釋法律。在英國(guó)歷史上，“法官們把制定法視為一種也許是不可避免之害，認(rèn)為它攪亂了普通法那種美好的和諧，因此法官們?cè)O(shè)計(jì)了解釋制定法的規(guī)則，嚴(yán)格限制制定法的字面含義?！蓖ㄟ^(guò)嚴(yán)格解釋制定法以將其適用范圍局限在確定無(wú)疑地案件中，法官們最大限度地縮小了制定法的適用范圍、最大限度地?cái)U(kuò)大了判例法的適用范圍。英國(guó)法官的這種做法雖出于限制制定法適用的目的，但客觀上無(wú)疑有利于保證普通法法系的確定性。遵循先例原則是普通法的生命原則。其核心思想是奉守以前既有的判決，不能予以改變，即相似案件相似判決。這樣法律的確定性就得到了保障。

（三）伊斯蘭法系對(duì)確定性的追求

作為伊斯蘭教組成部分的伊斯蘭法，是世界主要法律制度之。與民法法系、普通法法系相比，伊斯蘭法系對(duì)確定性有著更為強(qiáng)烈的要求，主要體現(xiàn)在《古蘭經(jīng)》的權(quán)威地位、“關(guān)閉伊智提哈德之門”等方面。

《古蘭經(jīng)》是伊斯蘭法的最主要淵源，被宣布為是對(duì)真主意志的表達(dá)，具有至高無(wú)上的權(quán)威?！霸诜蓽Y源上，《古蘭經(jīng)》是‘萬(wàn)法之源，具有萬(wàn)流歸宗的地位，只有它未規(guī)定或規(guī)定不明確時(shí)，人們才可求助于其他法律淵源”。一切與它的立法精神和原則以及具體規(guī)定相違背的法律都不具有效力?！豆盘m經(jīng)》所具有的這種不可改變性、永恒性和最高權(quán)威性，保證了整個(gè)伊斯蘭法律體系的確定性。

穆罕默德逝世后，穆斯林失去了權(quán)威的糾紛裁判者和法理闡釋者。但是隨著時(shí)間的推移，出現(xiàn)了許多從未遇到過(guò)的新問(wèn)題，這些新問(wèn)題迫切需要解決。由此開(kāi)始出現(xiàn)了以研究和闡釋宗教義理為己任的宗教學(xué)者，他們?cè)谘芯俊豆盘m經(jīng)》時(shí)，對(duì)其中的法律經(jīng)文進(jìn)行了學(xué)理解釋。逐漸地，一個(gè)獨(dú)立的法學(xué)家階層從宗教學(xué)家中分離出來(lái)，這些法學(xué)家以當(dāng)?shù)貫榛顒?dòng)中心形成了早期法學(xué)派。伴隨法律的發(fā)展，早期法學(xué)派得到了進(jìn)一步發(fā)展，些重要人物著書(shū)立說(shuō)、排疑解難，對(duì)伊斯蘭世界法學(xué)理論和法律實(shí)踐的發(fā)展產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。伊斯蘭法學(xué)經(jīng)過(guò)兩個(gè)世紀(jì)的發(fā)展和繁榮，到十世紀(jì)中葉之后，便進(jìn)入了“塔格利德”時(shí)期。所謂“塔格利德”是指因襲舊制和恪守傳統(tǒng)。這種現(xiàn)象在伊斯蘭法律史中被稱作“關(guān)閉伊智提哈德之門”。此后一直到現(xiàn)代改革時(shí)期，伊斯蘭法學(xué)的發(fā)展基本停止了。出現(xiàn)這種局面的原因是多方面的，原因之一是，一些法學(xué)家認(rèn)為法學(xué)的空前發(fā)展已經(jīng)造成了觀點(diǎn)分歧和規(guī)則差異，擔(dān)心如果任由法學(xué)如此發(fā)展下去，學(xué)者們會(huì)繼續(xù)運(yùn)用自己的推理闡釋乃至創(chuàng)制法律，由此法律的分歧差異定會(huì)增加，這在一定程度上妨礙伊斯蘭法的統(tǒng)一性和確定性。

二、靈活性的追求

要求法律具有確定性，是為了使法律的正義目標(biāo)得到可靠的保障。然而，由于社會(huì)生活總會(huì)提出新的問(wèn)題，使得法律經(jīng)常無(wú)法在堅(jiān)持其確定性的前提下滿足社會(huì)的需要，確定性本身有時(shí)反而會(huì)成為走向正義目標(biāo)的障礙。于是，在尋求正義的歷史中，人們也將“靈活性”的特征帶入到法律制度之中。

（一）民法法系對(duì)靈活性的追求

在幾乎所有法律都實(shí)現(xiàn)了法典化的民法法系，其法律制度可能給人以僵硬、刻板、缺乏靈活的印象。但是，如果我們仔細(xì)考察民法法系發(fā)展的歷史過(guò)程，就會(huì)發(fā)現(xiàn)其中也存在著一些靈活性的機(jī)制。

在歐洲大陸法典編纂時(shí)期，盡管人們把制定完美無(wú)缺、包羅萬(wàn)象的統(tǒng)一法典作為并不虛幻的夢(mèng)想，并試圖通過(guò)法典防止法官發(fā)展法律的可能，但是實(shí)際上，編纂者在從一開(kāi)始，就有意無(wú)意地在法典中留下了靈活的余地?！霸诜ǖ渲校爬ㄐ砸?guī)定是使法典獲得生命力的重要技術(shù)，因?yàn)樗鼈優(yōu)榉ㄔ禾峁┝私忉尫傻目臻g?！崩?，在法國(guó)，《拿破侖法典》仍然有效，但《侵權(quán)行為法》卻幾乎完全是根據(jù)法典中第1382-1386條這五個(gè)條文而發(fā)展起來(lái)的司法判例。此外，法律原則也是使法典具有靈活性的技術(shù)手段。

雖然立法機(jī)關(guān)試圖制定出明確的、系統(tǒng)化的法律來(lái)適應(yīng)一切可能發(fā)生的情況，但是立法活動(dòng)總是滯后于現(xiàn)實(shí)的迅速變化。因此，法官就要做許多法律解釋的工作。法官要裁判案件，就必須填補(bǔ)立法上的疏漏，解決法規(guī)之間的沖突，并使法律適應(yīng)不斷發(fā)展變化著的情況。即使法官的法律解釋權(quán)不被承認(rèn)，對(duì)法律實(shí)際的解釋行為也會(huì)以某種隱蔽的形式存在于司法活動(dòng)中。今天，民法法系各國(guó)對(duì)于法官的適用解釋已經(jīng)持非常寬容的態(tài)度。法官法律解釋傳統(tǒng)的逐步形成，為古老的法典注入了活力，使得民法法系國(guó)家的立法機(jī)關(guān)不必經(jīng)常修改法律，而又能使法律滿足變化了的社會(huì)生活的需要。司法判例地位的提高也是使法律更具靈活性的一個(gè)因素。

在民法法系，法學(xué)家的重要作用由來(lái)已久。法學(xué)家們建立的法律解釋、法律續(xù)造理論，為法律的靈活性提供了充分的觀念支持和技術(shù)支持。通過(guò)這些理論，司法者可以在維護(hù)整體法律秩序的前提下，對(duì)法律漏洞的填補(bǔ)成為可能，這使得法典原本封閉的體系變得開(kāi)放，社會(huì)生活的無(wú)限可能被更多地納入到法律的規(guī)范系統(tǒng)之內(nèi)。

（二）普通法法系對(duì)靈活性的追求

在以法官為中心的判例法傳統(tǒng)下，普通法法系國(guó)家的法律制度更珍視法律的靈活性價(jià)值。真正為普通法系法律制度帶來(lái)靈活性的，是衡平法原則、區(qū)別先例技術(shù)以及遵循先例原則的動(dòng)搖。

衡平法產(chǎn)生的主要原因，是為了克服普通法的僵化與不足。衡平法對(duì)普通法法系的發(fā)展主要表現(xiàn)為：第一，衡平法采用了新的訴訟程序；第二，衡平法創(chuàng)立了新的判案規(guī)則；第三，衡平法創(chuàng)設(shè)了新的權(quán)利；第四，衡平法創(chuàng)立了新的救濟(jì)手段。

與“遵循先例”原則相聯(lián)系，普通法法系還有一個(gè)區(qū)別技術(shù)。區(qū)別技術(shù)在普通法系中，是把案件的具體情況和法律所規(guī)定的一般情況聯(lián)結(jié)起來(lái)的環(huán)節(jié)。普通法系國(guó)家法院的判決書(shū)中判決理由一般由兩部分組成：一部分是作為判決的必要根據(jù)，即“判決理由”，另一部分是法官所陳述的意見(jiàn)，對(duì)判決并非絕對(duì)必要，即“附帶意見(jiàn)”。其中，前者構(gòu)成判例規(guī)范，今后應(yīng)予遵循，而后者僅僅是說(shuō)明性的，沒(méi)有拘束力只有說(shuō)服力。值得注意的是，制作判決的法官并不在判決中明確區(qū)別“決定理由”與“附帶意見(jiàn)”，區(qū)別二者是由適用該判例的法官在審理新的案件時(shí)進(jìn)行的。在先例不能完全適應(yīng)新的變化，或者根據(jù)先例審理案件會(huì)導(dǎo)致明顯的不公正時(shí)，法官就運(yùn)用區(qū)別技術(shù)以擴(kuò)大或縮小先例的適用范圍，在極端情況下甚至可以推翻以前的判決。正是在這種意義上，法官審理案件具有了高度的靈活性。

如前所述，遵循先例原則保證了普通法法系國(guó)家法律確定性。然而在美國(guó)，遵循先例原則并不是特別嚴(yán)格?！懊绹?guó)最高法院和各州最高法院不必遵守它們自己的先例，因而可以改變判例。”“除最高法院之外，各級(jí)法院法院所作判例對(duì)同級(jí)法院無(wú)拘束力，但具有勸導(dǎo)力，即具有參考價(jià)值?！钡窃谟?guó)，直到1966年之前，英國(guó)包括上議院在內(nèi)的各級(jí)法院都嚴(yán)格執(zhí)行遵循先例原則，直到1966年之后，上議院才對(duì)這一原則稍微放松。1966年英國(guó)上議院大法官在一份聲明中宣布：遵循先例原則是法律制度的基礎(chǔ)；但是在適用先例將會(huì)導(dǎo)致具體案件的不公正，并且將會(huì)阻礙法律的發(fā)展時(shí)，上議院法官可以背離以前的判決。許多學(xué)者認(rèn)為，這一聲明表明了英國(guó)上議院對(duì)嚴(yán)格的“遵循先例”原則的動(dòng)搖和后退。同時(shí)，這一聲明促進(jìn)了法律制度的靈活性。

（三）伊斯蘭法系對(duì)靈活性的追求

伊斯蘭法作為伊斯蘭教的重要組成部分，在伊斯蘭信仰堅(jiān)定、《古蘭經(jīng)》神圣地位不容懷疑的國(guó)家里具有較大程度的確定性。但是仔細(xì)考察伊斯蘭法系的發(fā)展歷程，就會(huì)發(fā)現(xiàn)其中存在許多靈活性因素。

如前所述，圣訓(xùn)、公議、類比等作為法律的淵源，不得違背《古蘭經(jīng)》的規(guī)定，這保證了法律的確定性。但不能否認(rèn)的是，這些淵源在一定程度上體現(xiàn)了后世學(xué)者的意志，對(duì)經(jīng)定法律進(jìn)行了一定程度的發(fā)展。比如，有些法學(xué)家出于滿足新的社會(huì)需要的目的偽造圣訓(xùn)，而這些圣訓(xùn)因?yàn)殡y以辨明真?zhèn)我脖唤邮芟聛?lái)。再比如，公議和類比本就是法學(xué)家在無(wú)經(jīng)訓(xùn)明文規(guī)定的情況下，為解決疑難法律問(wèn)題而發(fā)揮創(chuàng)造性的結(jié)果。所以即使后來(lái)發(fā)生了“關(guān)閉伊智提哈德之門”這一歷史事件，但它們?cè)谝了固m法的發(fā)展中所起的重要作用是毋庸置疑的。

穆罕默德在頒布《古蘭經(jīng)》時(shí)，并沒(méi)有明確表明他對(duì)于習(xí)慣和習(xí)慣法的態(tài)度。因此遜尼派的法理解釋認(rèn)為，人們可以依照以前的習(xí)慣和習(xí)慣法來(lái)處理法律事務(wù)。習(xí)慣和習(xí)慣法雖然具有“權(quán)威不足，不是正式法源”“隱蔽存在，不具公開(kāi)的效力”“分散雜處，不具統(tǒng)一形式”等特征，但它仍在實(shí)踐中軟化了法律的僵硬性、促進(jìn)了法律的發(fā)展。習(xí)慣和習(xí)慣法起到了限制圣訓(xùn)的作用。例如有一條圣訓(xùn)規(guī)定：先知禁止買賣不存在之物。這條圣訓(xùn)限制了某些交易，例如承攬物品的加工協(xié)議。為了緩解這條圣訓(xùn)的嚴(yán)格限制，人們?cè)趥魇鲞@條圣訓(xùn)時(shí)，隨后加上了一項(xiàng)“但書(shū)”，即“允許先訂立買賣協(xié)議后交貨”，而這項(xiàng)“但書(shū)”的規(guī)定實(shí)際上是對(duì)當(dāng)時(shí)習(xí)慣法的表達(dá)。習(xí)慣和習(xí)慣法還對(duì)公議、類比等其他法律淵源產(chǎn)生了影響。

在傳統(tǒng)伊斯蘭法律理論中，政府不享有正式的立法權(quán)，僅僅有權(quán)負(fù)責(zé)實(shí)施法律。政府制定和頒布的規(guī)范性文件只能稱作“行政命令”，而不能冠以法律之名。當(dāng)然，從功能的角度分析，許多這類“行政命令”都具有法律的效力。政府的行政命令在一定程度上促進(jìn)了法律的發(fā)展。同時(shí)，為了有效地預(yù)防和打擊犯罪，政府頒布了一些行政命令，滿足了社會(huì)發(fā)展的需要。行政命令促進(jìn)法律發(fā)展的作用，在開(kāi)始于18世紀(jì)末期伊斯蘭法律的現(xiàn)代化改革時(shí)期體現(xiàn)得更為明顯。從18世紀(jì)到20世紀(jì)中期的法律現(xiàn)代化改革給伊斯蘭法律帶來(lái)了深遠(yuǎn)的影響。在民商法、刑法、行政法等領(lǐng)域，政府的一些改革法令已經(jīng)產(chǎn)生了巨大的進(jìn)步作用。即使在最保守的國(guó)家和最傳統(tǒng)的婚姻家庭繼承法領(lǐng)域，也出現(xiàn)了一些積極變化。

三、總結(jié)

三大法系中，伊斯蘭法系最強(qiáng)調(diào)確定性，這與其鮮明的宗教色彩有密切關(guān)系；普通法系的靈活性特征最為惹人注目，這與其判例法的法律淵源是分不開(kāi)的。另外，各個(gè)法系在不同的歷史階段對(duì)確定性和靈活性的側(cè)重也不相同。但大體上都遵循一個(gè)規(guī)律：在社會(huì)迅速變遷時(shí)，往往更為側(cè)重靈活性，以使法律順應(yīng)大眾的需要；而當(dāng)社會(huì)發(fā)展趨于平穩(wěn)時(shí)，法律的確定性就會(huì)成為優(yōu)先的考量。因此，處理好二者的關(guān)系，使法律既不會(huì)阻礙社會(huì)的發(fā)展，又不會(huì)造成民眾的不知所從，就成為我們建設(shè)法治國(guó)家的題中應(yīng)有之義。