論接觸要件在剽竊案中的程序和實(shí)質(zhì)意義——從《小站》案切入

周小舟

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論接觸要件在剽竊案中的程序和實(shí)質(zhì)意義——從《小站》案切入

周小舟*

摘 要在著作權(quán)剽竊侵權(quán)案件中，法院一般會(huì)詳細(xì)討論實(shí)質(zhì)相似性要件，而對(duì)接觸要件的重視程度不夠，在處理互聯(lián)網(wǎng)發(fā)表情形時(shí)也是這一態(tài)度。接觸要件有其獨(dú)立的程序意義和實(shí)質(zhì)意義，不應(yīng)淪為實(shí)質(zhì)相似性要件的附庸。在程序上，接觸要件平衡了原告和被告之間的舉證責(zé)任；在實(shí)質(zhì)方面，接觸要件阻止了新穎性取代獨(dú)創(chuàng)性在著作權(quán)制度中的地位，而恰恰是后者，保障了創(chuàng)作活動(dòng)的可持續(xù)性。在大眾化創(chuàng)作的互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，接觸要件的證明應(yīng)該維持必要高度，以免使得著作權(quán)制度窒息后續(xù)創(chuàng)作。

關(guān)鍵詞接觸 剽竊 新穎性 獨(dú)創(chuàng)性 創(chuàng)作

* 周小舟，清華大學(xué)法學(xué)院博士研究生。

一、《小站》案簡(jiǎn)介

在以剽竊方式侵犯著作權(quán)引發(fā)的民事糾紛案中，一般來(lái)說(shuō)，法院認(rèn)可“接觸”加“實(shí)質(zhì)相似”是“作品構(gòu)成剽竊的判斷原則”，〔1〕如“海茵公司與深圳市賽銀遠(yuǎn)古實(shí)業(yè)發(fā)展有限公司侵犯計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)糾紛上訴案”，廣東高級(jí)人民法院（2008）粵高法民三終字第7號(hào)；“黃煥新與中國(guó)文采聲像出版公司等侵犯著作權(quán)糾紛上訴案”，北京市高級(jí)人民法院（2011）高民終字第28號(hào)；“楊昆與何裕民等侵害作品署名權(quán)、復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)糾紛案”，上海市高級(jí)人民法院（2012）滬高民三（知）終字第94號(hào)等。并均將主要篇幅用于分析實(shí)質(zhì)相似要件，接觸要件常常一筆帶過(guò)。這一態(tài)度從傳統(tǒng)媒體環(huán)境延伸到了互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境，北京市第二中級(jí)人民法院2014年審結(jié)的北京華語(yǔ)大業(yè)文化傳媒有限公司與趙興華等侵害著作權(quán)糾紛上訴案（以下稱為“《小站》案”）〔2〕北京市第二中級(jí)人民法院（2014）二中民終字第03742號(hào)。即是這方面的典型案例之一。

在《小站》案中，原審原告趙興華創(chuàng)作了中篇小說(shuō)《山花依舊》，并于2002年5月26日發(fā)表在榕樹下網(wǎng)站。原告于2006年1月將該小說(shuō)改編為電影劇本《小站情懷》，并于2008年1月22日通過(guò)電子郵件將該劇本發(fā)送給電影制片人王寶國(guó)，隨后又于2008年8月23日和2010年7月5日分別將《山花依舊》和《小站情懷》發(fā)表于江山文學(xué)網(wǎng)。電影《小站》于2010年8月5日獲國(guó)家廣播電影電視總局電影管理局頒發(fā)《電影片公映許可證》，趙興華于2011年10月16日得知該電影在電視上播放，其認(rèn)為該電影和他的小說(shuō)及電影劇本故事情節(jié)和人物完全相同，場(chǎng)景和臺(tái)詞也與劇本絕大部分相同，遂起訴電影《小站》的出品單位北京亞軒文化交流有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱“亞軒公司”）和北京華語(yǔ)大業(yè)文化傳媒有限公司（以下簡(jiǎn)稱“華語(yǔ)公司”）侵犯自己的著作權(quán)。在案件審理過(guò)程中，亞軒公司辯稱電影《小站》劇本的手稿系由姜寶琴于1989年至1998年根據(jù)自己父母的親身經(jīng)歷創(chuàng)作，而劇本則是亞軒公司在上述手稿的基礎(chǔ)上組織創(chuàng)作團(tuán)隊(duì)完成的。原審法院豐臺(tái)區(qū)人民法院根據(jù)“接觸”加“實(shí)質(zhì)相似”的著作權(quán)侵權(quán)判斷原則，結(jié)合原被告兩造提供的證據(jù)，對(duì)該案進(jìn)行了審理。原審法院認(rèn)為，小說(shuō)《山花依舊》的創(chuàng)作完成時(shí)間及發(fā)表時(shí)間遠(yuǎn)遠(yuǎn)早于涉案電影《小站》取得《電影片公映許可證》的時(shí)間，電影劇本《小站情懷》的創(chuàng)作完成時(shí)間及發(fā)表時(shí)間亦早于涉案電影《小站》取得《電影片公映許可證》的時(shí)間，而被告提供的日記、手稿均未寫明寫作日期，且不符合通常的創(chuàng)作及書寫習(xí)慣，并均未發(fā)表，不具有證明效力。據(jù)此，法院認(rèn)定在小說(shuō)《山花依舊》和劇本《小站情懷》創(chuàng)作完成之后，他人存在獲得上述作品的可能性。另外，法院認(rèn)同趙興華對(duì)電影《小站》和小說(shuō)《山花依舊》、電影劇本《小站情懷》之間在故事背景、人物設(shè)置及描寫、故事情節(jié)及對(duì)話方面存在實(shí)質(zhì)相似性的主張。原審法院最終判決被告侵犯了原告的著作權(quán)。終審法院北京第二中級(jí)人民法院也認(rèn)為：由于原告小說(shuō)和劇本的創(chuàng)作完成和公開發(fā)表時(shí)間均早于被告電影取得《電影片公映許可證》的時(shí)間，“他人具有接觸到上述作品（即原告作品——本文作者按）的客觀條件”，并駁回了上訴。

二、本案接觸要件的判斷過(guò)程

應(yīng)該說(shuō)，“接觸”加“實(shí)質(zhì)相似”是“作品構(gòu)成剽竊的判斷原則”這類的表述并不準(zhǔn)確。

從案件審理的完整過(guò)程的角度來(lái)說(shuō)，在證明被告接觸了涉案的原告作品（以下簡(jiǎn)稱“原告作品”），并且被控侵權(quán)的被告作品（以下簡(jiǎn)稱“被告作品”）和原告作品之間存在“實(shí)質(zhì)相似”之外，還必須確認(rèn)被告作品并非被告在未受到原告作品啟發(fā)的情況下獨(dú)立完成的，而且被告作品被訴侵權(quán)的部分既不屬于思想/表達(dá)二分法意義上的思想，也不屬于公共領(lǐng)域內(nèi)的表達(dá)。因此，完整的著作權(quán)侵權(quán)判斷原則應(yīng)為“接觸加實(shí)質(zhì)相似減合法性”?！?〕祝建軍：《判定侵犯著作權(quán)規(guī)則的法律適用——深圳中院判決大族激光公司訴奧華激光公司侵犯著作權(quán)糾紛案》，載《人民法院報(bào)》2011年2月24日第6版。在剽竊侵權(quán)的情形中，所謂“合法性”，是指被告作品由被告獨(dú)立完成，或者被告作品的被控侵權(quán)部分屬于思想/表達(dá)二分法意義上的思想或公共領(lǐng)域內(nèi)的表達(dá)。在司法實(shí)踐中，“接觸”要件和“實(shí)質(zhì)相似”要件之舉證責(zé)任由原告承擔(dān)，而被告則就被告作品的合法性進(jìn)行舉證，擁有這一方面的抗辯權(quán)。從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，“接觸”加“實(shí)質(zhì)相似”這一公式所具有的乃是程序上舉證責(zé)任分配的意義，但并不在實(shí)質(zhì)上對(duì)應(yīng)于作品的任何構(gòu)成要件，也就是說(shuō)，如僅僅滿足這兩個(gè)要件，仍不能認(rèn)為被告作品就是原告作品的復(fù)制版本或衍生作品。

以上述舉證責(zé)任分配規(guī)則來(lái)分析本案，可以發(fā)現(xiàn)，原告舉證證明了自己兩件作品的創(chuàng)作和發(fā)表時(shí)間均在被控侵權(quán)電影《小站》取得《電影公映許可證》之前，對(duì)于原告作品和被告作品之間實(shí)質(zhì)相似性的分析，也說(shuō)服了法院。被告則試圖舉證證明被控侵權(quán)電影擁有合法的獨(dú)立來(lái)源，但沒(méi)有試圖證明被訴侵權(quán)部分屬于某種不受著作權(quán)保護(hù)的思想或表達(dá)，其結(jié)果是所舉證據(jù)不為法院所采信。也就是說(shuō)，原告很好地完成了接觸要件和實(shí)質(zhì)相似性要件兩者的舉證責(zé)任，被告則沒(méi)有組織起有效的合法性抗辯。因此，在本案判決中，法院雖然并未做明確的表述，但實(shí)際上遵循的還是“接觸”加“實(shí)質(zhì)相似”減“合法性”的公式，是在被告無(wú)法證明合法性要件的情況下判決侵權(quán)成立的。

本案判決書細(xì)致地分析了被告作品和原告作品之間實(shí)質(zhì)相似的部分，堪稱精彩，但本文關(guān)心的并非實(shí)質(zhì)相似性問(wèn)題，而是本案判決書中較為簡(jiǎn)短的接觸要件判斷部分。在這一部分里，原審和終審法院的邏輯可以歸納為：原告作品發(fā)表于被控侵權(quán)電影取得《電影公映許可證》之前，他人存在接觸原告作品的可能，因此，接觸要件得到了滿足。這一邏輯簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)，就是“發(fā)表意味著接觸”。

但細(xì)讀判決書，可以發(fā)現(xiàn)，原告為證明被告有機(jī)會(huì)接觸原告作品，在審理過(guò)程中還提到王寶國(guó)曾將劇本《小站情懷》交給別人看過(guò)。法院在判斷接觸可能性時(shí)沒(méi)有提及這一點(diǎn)，應(yīng)該是考慮到并無(wú)證據(jù)證明被告因此接觸到劇本《小站情懷》，而且該劇本在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)表這一事實(shí)本身就能夠說(shuō)明接觸可能性。而原告之所以提到這一點(diǎn)，可能是對(duì)網(wǎng)絡(luò)發(fā)表的證據(jù)效力把握不夠，希望有所補(bǔ)強(qiáng)，或者加深法院對(duì)于被告接觸過(guò)該劇本的印象。原告這一擔(dān)心并非沒(méi)有道理。截止到本人寫作之時(shí)，也就是2014年7月22日，江山文學(xué)網(wǎng)首頁(yè)顯示該網(wǎng)站共有文章442040篇。〔4〕江山文學(xué)網(wǎng)首頁(yè)，來(lái)源：http://www.vsread.com/index.php，2014年7月22日訪問(wèn)。這還只是一個(gè)文學(xué)網(wǎng)站的文章數(shù)量，此外還有紅袖論壇、北辰文學(xué)網(wǎng)、風(fēng)起中文網(wǎng)等數(shù)十家專門的中文文學(xué)發(fā)表網(wǎng)站，以及諸如豆瓣、天涯等具有文學(xué)作品發(fā)表功能的綜合性網(wǎng)站，以網(wǎng)絡(luò)為發(fā)表平臺(tái)或登載平臺(tái)之一的作品可以說(shuō)是海量的。如何證明被告從這海量的作品中切切實(shí)實(shí)讀到了自己的作品，對(duì)于原告來(lái)說(shuō)是一個(gè)幾乎無(wú)法攻克的難題。

這一難題同樣也擺在法院的面前，但法院對(duì)這一難題的回答是不能令人滿意的。按照法院在接觸問(wèn)題上的邏輯，一旦一件作品在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)表，則可以認(rèn)定任何第三方都有接觸該作品的可能，而一旦有接觸的可能，即滿足接觸要件，實(shí)際上也就意味著，原告的舉證責(zé)任變?yōu)榱恕熬W(wǎng)絡(luò)發(fā)表”加“實(shí)質(zhì)相似”，而要證明網(wǎng)絡(luò)發(fā)表幾無(wú)難度，因此，原告實(shí)際上只需要致力于證明實(shí)質(zhì)相似性要件，就可以完成自己的舉證責(zé)任。這種舉證責(zé)任上的變化，打破了原被告之間在舉證責(zé)任上原本存在的平衡，對(duì)著作權(quán)制度造成了巨大的沖擊，最直接的后果就是著作權(quán)的專利化。

三、接觸要件的程序意義

所謂接觸，是指被告有機(jī)會(huì)看到、了解到或感受到原告作品?！?〕參見(jiàn)李明德：《美國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2003年版，第207頁(yè)。根據(jù)該定義，接觸要件所要求的是可能性。本文認(rèn)為，在司法實(shí)踐中，按照可能性由大到小，原告借以證明接觸要件的舉證內(nèi)容，大致有以下三種類型。

第一，原告當(dāng)面將原告作品交給了被告，或通過(guò)郵政系統(tǒng)、傳真、電子信息接收系統(tǒng)等向被告發(fā)送了原告作品。一方面，如果原告和被告就原告作品進(jìn)行了交流，則被告確實(shí)已經(jīng)閱讀或欣賞了原告的作品，認(rèn)定被告接觸了原告作品當(dāng)屬毫無(wú)疑問(wèn)。至于被告在創(chuàng)作其作品之時(shí)，是否有意識(shí)地“借鑒”了原告作品，在所不問(wèn)。因?yàn)檎J(rèn)知科學(xué)尚不能分辨創(chuàng)作過(guò)程中大腦活動(dòng)調(diào)動(dòng)了哪些關(guān)于前人作品的記憶，而該過(guò)程實(shí)際上也不可能在案件審理期間回溯性地檢測(cè)，因此，法律只能推定實(shí)際接觸即意味著創(chuàng)作中的借鑒，否則被告皆可以此為抗辯，使原告全部敗訴。例如，在“張清偉與深圳地鐵有限責(zé)任公司著作權(quán)糾紛上訴案”中，原審被告深圳地鐵公司向社會(huì)有獎(jiǎng)?wù)骷麄骺谔?hào)（詞），原審原告張清偉以傳真形式和電子郵件形式兩次向被告投遞了作品，被告也認(rèn)可這一點(diǎn)?！?〕參見(jiàn)廣東省高級(jí)人民法院（2006）粵高法民三終字第44號(hào)。因此，該案中，接觸已具實(shí)然性而非僅僅是可能性，故而法院未就接觸問(wèn)題進(jìn)行分析。另一方面，只要原告作品如法律所規(guī)定的那樣進(jìn)入了被告的掌握范圍，被告即使沒(méi)有回應(yīng)，也可以推定被告接觸了作品。之所以這樣做，其中最重要的原因在于，原告無(wú)法合法獲得被告是否閱讀或欣賞了自己作品的確鑿證據(jù)，而是否閱讀已送達(dá)自己的作品則在被告的自由選擇范圍之內(nèi)。將閱讀或欣賞已送達(dá)原告的作品的注意義務(wù)賦予被告，對(duì)于被告來(lái)說(shuō)并不沉重，對(duì)已盡自己所能的原告也屬公平。

第二，原告和被告之間具有特定的法律關(guān)系，該法律關(guān)系之下原被告之間直接或間接的接觸程度，應(yīng)足夠推定被告接觸了原告作品。例如，在“宿遷市廣浩建筑設(shè)計(jì)有限公司與浙江天能（江蘇）有限公司、宿遷市時(shí)代建筑設(shè)計(jì)有限公司侵犯著作權(quán)糾紛案”中，法院認(rèn)為雖然沒(méi)有直接證據(jù)證明招標(biāo)公司（被告之一）向中標(biāo)公司（被告之二）提供了另一家投標(biāo)公司（原告）的設(shè)計(jì)方案（原告作品），但該設(shè)計(jì)方案在招標(biāo)公司掌握中，而中標(biāo)公司的設(shè)計(jì)方案的部分內(nèi)容又與原告作品實(shí)質(zhì)近似，說(shuō)明中標(biāo)公司“通過(guò)某種途徑”接觸過(guò)原告作品?！?〕參見(jiàn)江蘇省高級(jí)人民法院（2013）蘇知民終字第0183號(hào)。

第三，原告將自己的作品公之于眾。這種情形最為復(fù)雜，也最為常見(jiàn)，其中，商業(yè)活動(dòng)中作為商品本身或商品形象載體的原告作品因廣泛銷售或被媒體廣泛宣傳，以及原告作品發(fā)表于報(bào)紙、刊物或書籍上，使得被告有機(jī)會(huì)接觸到原告作品，這兩種情況應(yīng)屬最為常見(jiàn)的公開形式。此種情形下，一般而言，原告和被告之間沒(méi)有特定的法律關(guān)系，則原告作品公布的廣度和范圍應(yīng)足夠推定被告接觸了原告作品，而被告也應(yīng)具有可能接觸原告作品的特定身份、資格或能力。例如，在“廣東泰茂食品有限公司訴株式會(huì)社倍樂(lè)生等網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案”中，針對(duì)上訴人（原審被告）辯稱自己沒(méi)有接觸過(guò)原告作品的主張，法院認(rèn)為，原告作品已于1996年以動(dòng)漫影視節(jié)目的形式引入我國(guó)，在衛(wèi)星電視上播出，并以VCD為載體在全國(guó)發(fā)行，而上訴人產(chǎn)品主要面向少年兒童，對(duì)動(dòng)漫卡通的關(guān)注度要高于其他企業(yè)，因此完全有機(jī)會(huì)接觸原告作品，該抗辯不能成立?！?〕參見(jiàn)上海市高級(jí)人民法院（2013）滬高民三（知）終字第81號(hào)。

從上述分類和案件分析過(guò)程可以得出這樣一個(gè)結(jié)論：接觸要件是否得到滿足的判斷，實(shí)際上是一個(gè)推定（presumption）過(guò)程。

何謂推定，眾說(shuō)紛紜，這也是自然語(yǔ)言的模糊性導(dǎo)致的必然結(jié)果。本文采納李學(xué)燈、龍宗智、卞建林等學(xué)者的觀點(diǎn)，同意“推定是基于對(duì)經(jīng)驗(yàn)法則或社會(huì)政策予以人為強(qiáng)化來(lái)認(rèn)定案件事實(shí)的法律規(guī)則”。〔9〕卞建林等：《從邏輯到法律：推定改變了什么》，載張仁善主編：《南京大學(xué)法律評(píng)論（2009年春季卷）》，法律出版社2009年版，第43頁(yè)。這一派觀點(diǎn)反對(duì)將推定分為法律推定和事實(shí)推定的“通說(shuō)”，認(rèn)為推定只包括法律推定一種，所謂事實(shí)推定，就是推論（inference）?！?0〕卞建林等：《從邏輯到法律：推定改變了什么》，載張仁善主編：《南京大學(xué)法律評(píng)論（2009年春季卷）》，法律出版社2009年版,第36頁(yè)；龍宗智：《推定的界限及適用》，載《法學(xué)研究》2008年第1期。龍宗智從五個(gè)方面區(qū)分了推定和推論，從而也較為全面地揭示了推定的內(nèi)涵?！?1〕龍宗智：《推定的界限及適用》，載《法學(xué)研究》2008年第1期?，F(xiàn)分述如下。

第一，推定具有一定程度的“推測(cè)與假定性”，其證明要求較之推論為低。推定的基礎(chǔ)也是經(jīng)驗(yàn)和邏輯，但是同時(shí)要考慮其他因素，如“社會(huì)政策、公平性、便利性以及程序方便等”，勢(shì)必不得不簡(jiǎn)省一些邏輯步驟。

第二，推定具有“法定證據(jù)”的制度特征。推定一旦遭遇有力的反對(duì)證據(jù)，則不再有效。

第三，推定將證明責(zé)任轉(zhuǎn)移給了受不利結(jié)果的一方。

第四，推定確立了事實(shí)認(rèn)定義務(wù)，也就是說(shuō)，一旦基礎(chǔ)事實(shí)（接觸可能性）確認(rèn)，則推定事實(shí)（接觸實(shí)然性）必須得到確認(rèn)?！?2〕龍宗智：《推定的界限及適用》，載《法學(xué)研究》2008年第1期。卞建林等將此稱為“人為強(qiáng)化”?！?3〕“總有一種邏輯可能性被人為強(qiáng)化，另一種邏輯可能性（較小的邏輯可能性）被人為抹殺或人為抑制……總有一種社會(huì)政策被人為張揚(yáng)，與此同時(shí)總有一種權(quán)利（或權(quán)力）被人為抑制?！币?jiàn)卞建林等：《從邏輯到法律：推定改變了什么》，載張仁善主編：《南京大學(xué)法律評(píng)論（2009年春季卷）》，法律出版社2009年版，第43頁(yè)。

第五，推定是法律問(wèn)題，是依法“擬制”事實(shí)。

以上述五點(diǎn)來(lái)分析接觸要件是完全合適的。接觸要件的推定就是由接觸可能性推定接觸實(shí)然性。接觸要件的證明要求低，原告只要能夠證明自己使得原告作品處于可能為原告所接觸的狀態(tài)即可（第一點(diǎn)），證明責(zé)任就轉(zhuǎn)移至被告（第三點(diǎn)），被告必須證明被告作品具有合法的獨(dú)立來(lái)源（第二點(diǎn)），否則即認(rèn)定被告實(shí)際接觸了原告作品（第四點(diǎn)），而這一“實(shí)際接觸”就是一種法律擬制事實(shí)（第五點(diǎn)）?！?4〕嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，如以被告創(chuàng)作被告作品過(guò)程中主觀意識(shí)到原告作品為剽竊行為的構(gòu)成要件之一，則整個(gè)推定過(guò)程是由接觸可能性推定接觸實(shí)然性，再由接觸實(shí)然性推定創(chuàng)作時(shí)被告主觀意識(shí)到了原告作品。接觸實(shí)然性實(shí)際上離剽竊行為尚有一段距離，因?yàn)楹茈y說(shuō)被告實(shí)際接觸了原告作品就一定記住了，而記住了也不意味著在創(chuàng)作被告作品時(shí)就一定意識(shí)到了原告作品。這一問(wèn)題太過(guò)復(fù)雜，因?yàn)檫€涉及潛隱記憶（cryptomnesia）等創(chuàng)作心理學(xué)問(wèn)題，著作權(quán)法必須犧牲這一系列的邏輯環(huán)節(jié)之證明過(guò)程，由接觸可能性推定被告創(chuàng)作時(shí)主觀意識(shí)到原告作品，否則將失去原被告之間的舉證責(zé)任平衡。

在以剽竊方式侵犯著作權(quán)的案件中，除非原告有確鑿的證據(jù)證明被告確實(shí)閱讀或欣賞了自己的作品，否則接觸或多或少都是推定性的，其中尤以原告作品僅公開而沒(méi)有直接送達(dá)被告的情形為最。此種情形下，如不適用推定而要求推論那樣高的證明程度，則原告幾無(wú)勝訴之可能。但推定之成立，必須有限度、有足夠的條件及合理性，否則被告幾無(wú)勝訴之可能。無(wú)限度的推定將打破法律的平衡。這不僅關(guān)系到訴訟中原告和被告兩造的利益平衡問(wèn)題，更關(guān)系到著作權(quán)法的平衡目標(biāo)能否實(shí)現(xiàn)，即既保障在前作品之作者的利益，維持對(duì)創(chuàng)作的激勵(lì)，又為在后創(chuàng)作提供足夠的素材和空間，不致窒息創(chuàng)作。這一點(diǎn)容后詳述。

在傳統(tǒng)媒介方式下，商業(yè)銷售、宣傳以及在報(bào)紙、刊物或書籍上發(fā)表，應(yīng)具備一定的規(guī)模，并且考慮被告的具體情況。例如，如果某作品僅僅以涂鴉的形式存在于一個(gè)偏僻的小山村，沒(méi)有證據(jù)證明該作品還以任何形式出現(xiàn)在被告可能接觸到的環(huán)境里，則不應(yīng)推定接觸。再比如，某英文文字作品從無(wú)中文譯本，被告也沒(méi)有閱讀英文的能力，但被告卻創(chuàng)作出了和該英文作品實(shí)質(zhì)相似的中文作品，仍不應(yīng)推定接觸。雖然被告有可能接觸到該英文作品，但由于無(wú)法讀懂該作品，該作品的任何形式或內(nèi)容均未進(jìn)入被告的意識(shí)或潛意識(shí)，作者也就不可能有意識(shí)或潛意識(shí)地抄襲或剽竊該英文作品。

《小站》案處于傳播效能迥異于傳統(tǒng)媒介的互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境之下。應(yīng)該說(shuō)，互聯(lián)網(wǎng)打破了傳統(tǒng)媒介在接觸問(wèn)題上形成的平衡?；ヂ?lián)網(wǎng)消除了傳統(tǒng)媒介環(huán)境下信息傳播的物理障礙，形成一個(gè)“地球村”。處于世界上任何一個(gè)角落的作品，只要上傳至互聯(lián)網(wǎng)，就具有了全球傳播的可能性。在互聯(lián)網(wǎng)的平臺(tái)上，物理距離的意義接近消失，距離我一公里外的作品，和距離我一千公里外的作品，在互聯(lián)網(wǎng)終端上能夠幾無(wú)差別地呈現(xiàn)出來(lái)。這種效果，類似于一部作品發(fā)表于一份全球發(fā)行的報(bào)紙或刊物上，只是這份報(bào)紙或刊物具有海量?jī)?nèi)容。在這種類比推理的思維指導(dǎo)下，《小站》案判決書在接觸問(wèn)題上的簡(jiǎn)單推定，也就順理成章了。因此，原告在接觸問(wèn)題上的舉證難度幾乎為零。

四、接觸要件的實(shí)質(zhì)意義

接觸要件的程序意義已如前文所述，是對(duì)原被告兩造舉證責(zé)任的平衡；其實(shí)質(zhì)意義則在于阻止著作權(quán)法上獨(dú)創(chuàng)性被新穎性取代，也就是說(shuō)，阻止著作權(quán)專利化。

享有著作權(quán)的作品應(yīng)具有獨(dú)創(chuàng)性（originality）。著作權(quán)法意義上的“獨(dú)創(chuàng)性”可以分解為“獨(dú)”和“創(chuàng)”兩個(gè)部分?！蔼?dú)”是指勞動(dòng)成果源自于勞動(dòng)者本人，即勞動(dòng)成果是由勞動(dòng)者獨(dú)立完成的，而非抄襲的結(jié)果。〔15〕參見(jiàn)王遷：《著作權(quán)法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2007年版，第8頁(yè)。王遷在同書中還認(rèn)為，作品在兩種情況下符合“獨(dú)”的要求：或從無(wú)到有被創(chuàng)作出來(lái)；或基于他人作品創(chuàng)作，但兩者之間存在“可以被客觀認(rèn)識(shí)別的、并非太過(guò)細(xì)微的差異”（第8頁(yè)）。但本文認(rèn)為，實(shí)際上，上述兩種情況只能是理論意義上的分類?，F(xiàn)實(shí)中，已經(jīng)不存在完全“無(wú)中生有”的作品，任何作品都是受既存作品啟發(fā)并借鑒既存作品而創(chuàng)作出來(lái)的。另外，由于既存作品已是海量，從純文本客觀比較的角度來(lái)看，每一件新作品幾乎總能找到既存作品與之極為相似，從而被認(rèn)為是基于后者創(chuàng)作出來(lái)的。對(duì)于“創(chuàng)”，歷史上則存在兩種不同態(tài)度。一種是英美法系國(guó)家曾奉行的“額頭流汗”（sweat of the brow）標(biāo)準(zhǔn)。在該標(biāo)準(zhǔn)指導(dǎo)下，只要特定勞動(dòng)具有價(jià)值并凝聚了獨(dú)立和辛勤的勞動(dòng)，即使是單純的體力勞動(dòng)和非常簡(jiǎn)單的腦力勞動(dòng)，也可以受到版權(quán)保護(hù)，而有沒(méi)有智力創(chuàng)造性在所不問(wèn)。〔16〕參見(jiàn)王遷：《著作權(quán)法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2007年版，第12頁(yè)。第二種態(tài)度則為今天世界上絕大多數(shù)國(guó)家（包括今天的美國(guó)、加拿大等國(guó)）所持有，要求作品具有一定的創(chuàng)作高度?！?7〕參見(jiàn)王遷：《著作權(quán)法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2007年版，第13、14頁(yè)。

獨(dú)創(chuàng)性是作品獲得著作權(quán)保護(hù)的核心要件之一，這體現(xiàn)在各國(guó)法律規(guī)定之中，也是各國(guó)學(xué)者的共識(shí)。〔18〕參見(jiàn)盧海君：《論作品的原創(chuàng)性》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2010年第2期。我國(guó)《著作權(quán)法實(shí)施條例》第2條第1款即規(guī)定：“著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果?！痹凇癋eist v. Rural案”中，美國(guó)聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，獨(dú)創(chuàng)性僅僅要求作品是作者獨(dú)立創(chuàng)作的并且至少具有一丁點(diǎn)創(chuàng)造性（independent creation plus a modicum of creativity）?！?9〕Feist Publications, Inc. v. Rural Tel. Service Co., 499 U.S. 340 (1991).最高人民法院《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第15條規(guī)定：“由不同作者就同一題材創(chuàng)作的作品，作品的表達(dá)系獨(dú)立完成并且有創(chuàng)造性的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定作者各自享有獨(dú)立著作權(quán)?！币簿褪钦f(shuō)，與前作品實(shí)質(zhì)性相似甚至完全相同的作品，只要不是抄襲前人作品的結(jié)果，而是源于獨(dú)立創(chuàng)作，就具有獨(dú)創(chuàng)性。〔20〕參見(jiàn)盧海君：《論作品的原創(chuàng)性》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2010年第2期。

新穎性則是專利法上的概念，是一定的技術(shù)方案獲得專利保護(hù)必須具備的特性之一。以我國(guó)為例，我國(guó)《專利法》第22條第2款這樣定義“新穎性”：“新穎性，是指該發(fā)明或者實(shí)用新型不屬于現(xiàn)有技術(shù)；也沒(méi)有任何單位或者個(gè)人就同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型在申請(qǐng)日以前向國(guó)務(wù)院專利行政部門提出過(guò)申請(qǐng)，并記載在申請(qǐng)日以后公布的專利申請(qǐng)文件或者公告的專利文件中?！痹摋l第5款定義了“現(xiàn)有技術(shù)”：“本法所稱現(xiàn)有技術(shù)，是指申請(qǐng)日以前在國(guó)內(nèi)外為公眾所知的技術(shù)?！备鶕?jù)上述法律規(guī)定，現(xiàn)有技術(shù)有三層含義?！?1〕參見(jiàn)中華人民共和國(guó)國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局：《專利審查指南》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2010年版，第153、154頁(yè)。

其一，公開性：該技術(shù)的實(shí)質(zhì)性技術(shù)知識(shí)應(yīng)處于能夠?yàn)楣姭@得的狀態(tài)，也就是說(shuō)，該技術(shù)應(yīng)已經(jīng)公開。現(xiàn)有技術(shù)公開的方式有三種：出版物公開、使用公開和以其他方式公開。其中，出版物不限形式，可以是各種印刷的、打字的紙件，也可以是用電、光、磁、照相等方式制成的視聽資料，還可以是存在于互聯(lián)網(wǎng)或其他在線數(shù)據(jù)庫(kù)中的資料等。出版物還不受地理位置、語(yǔ)言或者獲得方式的限制，也不受年代的限制。出版物的出版發(fā)行量多少、是否有人閱讀過(guò)、申請(qǐng)人是否知道是無(wú)關(guān)緊要的。

其二，時(shí)間性：申請(qǐng)日，享有優(yōu)先權(quán)的，則指優(yōu)先權(quán)日，但申請(qǐng)日或優(yōu)先權(quán)日當(dāng)天不包括在內(nèi)。現(xiàn)有技術(shù)是存在于專利申請(qǐng)日之前的技術(shù)。

其三，地域性：公開范圍為國(guó)內(nèi)外，也就是說(shuō)，一定技術(shù)只要在全世界范圍內(nèi)任何一地已經(jīng)以上述任何一種公開方式公開，即滿足地域性要求。

如何判斷一項(xiàng)申請(qǐng)專利的技術(shù)不同于現(xiàn)有技術(shù)？這就引入了“實(shí)質(zhì)相同”概念。如果申請(qǐng)專利的技術(shù)方案中為權(quán)利要求所限定的部分與現(xiàn)有技術(shù)的技術(shù)方案實(shí)質(zhì)相同，具有相同的技術(shù)領(lǐng)域、解決相同的技術(shù)問(wèn)題，并具有相同的預(yù)期效果，則認(rèn)為兩者為相同的技術(shù)?！?2〕參見(jiàn)中華人民共和國(guó)國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局：《專利審查指南》，第157頁(yè)。

在專利法上，新穎性距離創(chuàng)造性還有一定距離。專利法上發(fā)明的創(chuàng)造性是指與現(xiàn)有技術(shù)相比，該發(fā)明有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步。〔23〕參見(jiàn)中華人民共和國(guó)國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局：《專利審查指南》，第170頁(yè)?？梢哉f(shuō)，新穎性必須在改良而非改劣的方向上經(jīng)過(guò)量的積累，實(shí)現(xiàn)質(zhì)的飛躍，才能達(dá)到創(chuàng)造性的要求?！?4〕當(dāng)然，新穎性和創(chuàng)造性是兩個(gè)不同的要件，不能認(rèn)為創(chuàng)造性是新穎性的一種。兩者之間的差別主要體現(xiàn)在如下兩個(gè)方面：（1）用于判斷兩者的現(xiàn)有技術(shù)范圍不同，用于判斷新穎性的現(xiàn)有技術(shù)范圍不受技術(shù)領(lǐng)域的限制，而用于判斷創(chuàng)造性的現(xiàn)有技術(shù)領(lǐng)域應(yīng)為相同或相關(guān)技術(shù)領(lǐng)域；（2）判斷兩者時(shí)，申請(qǐng)專利的發(fā)明技術(shù)和現(xiàn)有技術(shù)對(duì)比方式不同，新穎性采取文件一對(duì)一單獨(dú)對(duì)比方式，創(chuàng)造性則采用文件一（申請(qǐng)專利的發(fā)明）對(duì)多（用于對(duì)比的現(xiàn)有技術(shù)）綜合對(duì)比方式。詳細(xì)分析參見(jiàn)管榮齊：《發(fā)明專利的創(chuàng)造性》，北京大學(xué)出版社2012年版，第54-56頁(yè)。在和創(chuàng)造性的關(guān)系問(wèn)題上，著作權(quán)法上的獨(dú)創(chuàng)性和專利法上的新穎性之間有一定的相似性：兩者離創(chuàng)造性都有一定的距離。具有獨(dú)創(chuàng)性的作品，其創(chuàng)造性未必能滿足人們對(duì)作品創(chuàng)造性的期待?！耙欢↑c(diǎn)創(chuàng)造性”很多時(shí)候只是意味著對(duì)現(xiàn)存作品重新的排列組合，或者加入一點(diǎn)任何人都能想到的半新不舊的創(chuàng)作元素。當(dāng)然，在“獨(dú)”的意義上，獨(dú)創(chuàng)性和新穎性是不同的。具有獨(dú)創(chuàng)性的作品可能一點(diǎn)也不新穎。新穎性不是著作權(quán)法對(duì)享有著作權(quán)作品的必然要求。作品有新穎性固然可喜，但只要是獨(dú)立創(chuàng)作出來(lái)的，就可以受到著作權(quán)保護(hù)，而不必具有新穎性。

為什么著作權(quán)和專利之間會(huì)有這樣的差異？本文認(rèn)為，最根本的原因還在于立法目的上的差異，而立法目的的不同又來(lái)源于文藝作品和技術(shù)之間在性質(zhì)上的不同。受著作權(quán)激勵(lì)創(chuàng)造出來(lái)的信息直接成為商品，而受專利激勵(lì)創(chuàng)造出來(lái)的信息則是生產(chǎn)商品的技術(shù)，還必須經(jīng)過(guò)企業(yè)經(jīng)營(yíng)才能生產(chǎn)出可以投放市場(chǎng)的商品。作品歸屬于審美的范疇，即使是實(shí)質(zhì)相似甚至相同的兩個(gè)作品，在不同的讀者看來(lái)，或結(jié)合兩個(gè)作品不同的外部環(huán)境來(lái)看，可能具有完全不同的審美價(jià)值。而技術(shù)是客觀的，實(shí)質(zhì)相同的兩種技術(shù)在相同的條件下將產(chǎn)生實(shí)質(zhì)相同的物質(zhì)成果。享有著作權(quán)的作品越豐富，則商品市場(chǎng)越繁榮；專利技術(shù)則必須有效，才能生產(chǎn)出有市場(chǎng)價(jià)值的商品。獨(dú)創(chuàng)性要求使得相同或?qū)嵸|(zhì)相似的若干作品可以同時(shí)問(wèn)世，有助于繁榮作品市場(chǎng)；新穎性則排除了連“一丁點(diǎn)創(chuàng)造性”也沒(méi)有的技術(shù)，節(jié)省了專利的制度成本，也減少了技術(shù)市場(chǎng)上的無(wú)效選項(xiàng)，提高了技術(shù)市場(chǎng)交易的效率。

為了實(shí)現(xiàn)著作權(quán)法的目的，就必須在司法實(shí)踐中避免新穎性取代獨(dú)創(chuàng)性成為作品獲得著作權(quán)保護(hù)的要件，而接觸要件在此起到了關(guān)鍵作用。具體來(lái)說(shuō)，原告如果無(wú)法證明接觸要件，則不能否定被告作品具有獨(dú)創(chuàng)性，即使實(shí)質(zhì)相似要件得到滿足，針對(duì)被告作品的侵權(quán)指控也無(wú)法成立。如果原告不再負(fù)有接觸要件的舉證責(zé)任，或接觸要件極容易得到證明，則原告只需要致力于證明實(shí)質(zhì)相似即可。這就導(dǎo)致只要某一作品在先發(fā)表，任何與該作品實(shí)質(zhì)相似的作品就不得發(fā)表，新穎性由此取代了獨(dú)創(chuàng)性。

當(dāng)然，從理論上來(lái)說(shuō)，被告還能通過(guò)證明自己的作品具有合法的獨(dú)立來(lái)源，來(lái)主張被告作品的獨(dú)創(chuàng)性。但在司法實(shí)踐中，接觸問(wèn)題和合法獨(dú)立來(lái)源問(wèn)題經(jīng)常是交織在一起的，接觸問(wèn)題實(shí)際上把合法獨(dú)立來(lái)源問(wèn)題擠壓成一個(gè)時(shí)間問(wèn)題：如果原告證明了接觸要件，則被告除非證明自己作品中被控侵權(quán)的部分屬于不受著作權(quán)保護(hù)的思想或公共領(lǐng)域內(nèi)的表達(dá)，否則必須證明自己創(chuàng)作被控侵權(quán)作品的時(shí)間早于原告作品。這正是《小站》案被告所采取的訴訟策略。這是因?yàn)榉刹豢紤]創(chuàng)作過(guò)程中的大腦活動(dòng)，如果被告被推定在創(chuàng)作被告作品之前接觸過(guò)原告作品，獨(dú)立創(chuàng)作就無(wú)從談起了。在這種情況下，合法的獨(dú)立來(lái)源這一抗辯理由仍然無(wú)法阻止新穎性取得獨(dú)創(chuàng)性在著作權(quán)法中的位置。當(dāng)然，也存在一些極端情況，在這些情況下，合法獨(dú)立來(lái)源問(wèn)題不是時(shí)間問(wèn)題。例如，如果被告在創(chuàng)作被告作品時(shí)，處于極端封閉狀態(tài)（如正在監(jiān)獄服刑），無(wú)法接觸到創(chuàng)作在前但不早于被告進(jìn)入該封閉狀態(tài)的原告作品，也應(yīng)認(rèn)為被告作品擁有合法的獨(dú)立來(lái)源。不過(guò)，本文著眼的是法律制度對(duì)社會(huì)行為的普遍意義，因此，上述極端情況對(duì)本文意義不大。

五、新穎性取代獨(dú)創(chuàng)性的后果：窒息創(chuàng)作

著作權(quán)法中新穎性取代獨(dú)創(chuàng)性，其后果是創(chuàng)作的法律風(fēng)險(xiǎn)大大加劇，繼而造成創(chuàng)作的萎縮。

包括著作權(quán)在內(nèi)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)是柄雙刃劍。知識(shí)產(chǎn)權(quán)將原本自由流動(dòng)的信息財(cái)產(chǎn)化、商品化，一方面以物質(zhì)回報(bào)激勵(lì)作者，更激勵(lì)資本向知識(shí)產(chǎn)業(yè)投入；另一方面限制了包括作者群體在內(nèi)的公眾對(duì)既存作品的使用方式和使用程度，這就是所謂的“信息封建主義”：〔25〕關(guān)于信息封建主義的概括性論述，參見(jiàn)[澳]彼得?達(dá)沃豪斯、約翰?布雷斯維特：《信息封建主義》，劉雪濤譯，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2005年版，第232、233頁(yè)。如欲從此封地（知識(shí)產(chǎn)權(quán)化了的信息）經(jīng)過(guò)，需交買路錢（許可費(fèi)）。這也是知識(shí)產(chǎn)權(quán)利益平衡論著重強(qiáng)調(diào)的需平衡的兩方：作者和投資者的利益，以及公眾的利益。本文認(rèn)為，按照創(chuàng)作與否進(jìn)行劃分，公眾又可以分為兩種：一種為單純的使用者，如計(jì)算機(jī)軟件的普通用戶；一種為在后作者。因此，知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度下需要平衡的利益又可以分為兩種：作者和使用者之間的利益平衡，及在先作者和在后作者之間的利益平衡。如果說(shuō)前一平衡更多地圍繞著既存作品使用所產(chǎn)生之效果和利益，則后一平衡更多地關(guān)系著創(chuàng)作活動(dòng)本身的可持續(xù)性。享有著作權(quán)的作品每時(shí)每秒都在產(chǎn)生，海量的作品對(duì)于在后作者而言既是創(chuàng)作的資源寶庫(kù)，也是創(chuàng)作的巨大威脅。稱之為資源寶庫(kù)，是因?yàn)楦嗟淖髌纺軌蝈憻挸龈嗟膭?chuàng)作技巧，并激發(fā)更多的靈感；稱之為巨大威脅，則是因?yàn)槿说臅r(shí)間和腦力有限，面對(duì)海量的作品，在后作者不可能窮盡既存作品，也就無(wú)法保證不存在與自己獨(dú)立創(chuàng)作出來(lái)的作品實(shí)質(zhì)相似的在先作品，也就導(dǎo)致自己一旦將自以為獨(dú)一無(wú)二的作品發(fā)表出來(lái)就面臨剽竊侵權(quán)的訴訟風(fēng)險(xiǎn)。而著作權(quán)的邊界模糊，又加劇了這一威脅。一件既存作品（源作品）受著作權(quán)保護(hù)的范圍并不只是這件作品的文本本身，還涵蓋了其衍生作品，而作品的物理性質(zhì)決定了，我們不可能知道衍生作品衍生到何種程度才不再屬于源作品的著作權(quán)輻射范圍。海量源作品共同投下的陰影也許已經(jīng)覆蓋了所有的創(chuàng)作可能性。

本案判決書中提及的一個(gè)細(xì)節(jié)也非常具有啟發(fā)性。被告華語(yǔ)公司辯稱自己在與亞軒公司簽訂關(guān)于被告作品的著作權(quán)轉(zhuǎn)讓合同之前，已事先在網(wǎng)上根據(jù)該作品當(dāng)時(shí)的名稱《老劉很忙》進(jìn)行了搜索，沒(méi)有發(fā)現(xiàn)該作品著作權(quán)人為原告。華語(yǔ)大業(yè)公司這樣做，并非出于法律的要求，而是為了降低侵權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)。但結(jié)果證明這一行為沒(méi)有效果。這不僅因?yàn)樵孀髌凡唤小独蟿⒑苊Α?，更因?yàn)槿绾卧诤Ａ啃畔⒗餀z索與特定作品實(shí)質(zhì)相似的其他作品，實(shí)踐中根本不可能有答案。實(shí)質(zhì)相似性本身就是一個(gè)很含糊的法律概念，不存在量化的、簡(jiǎn)便易行的檢索系統(tǒng)和檢索方法。如果作者無(wú)法在發(fā)表特定作品之前檢索出海量信息中是否存在實(shí)質(zhì)相似的在先作品，那么創(chuàng)作的法律風(fēng)險(xiǎn)就幾乎是無(wú)法避免的，相當(dāng)一部分作者將被嚇退，創(chuàng)作將萎縮，乃至不可持續(xù)。

獨(dú)創(chuàng)性和思想/表達(dá)二分法一樣，對(duì)創(chuàng)作的心理作用大于訴訟中的實(shí)質(zhì)判斷意義。思想/表達(dá)二分法“一方面是實(shí)踐中的長(zhǎng)驅(qū)直入，另一方面卻遭遇來(lái)自理論界的嚴(yán)厲批評(píng)”，〔26〕參見(jiàn)李雨峰：《思想/表達(dá)二分法的檢討》，載《北大法律評(píng)論》2007年第2期。有學(xué)者認(rèn)為它就是“語(yǔ)義和歷史的謬誤”，“它太籠統(tǒng)，很難用于具體的案件”，只是一種“事后描述”，不能給出具體的可執(zhí)行的預(yù)先指導(dǎo)?！?7〕參見(jiàn)李雨峰：《思想/表達(dá)二分法的檢討》，載《北大法律評(píng)論》2007年第2期。單純從理論上來(lái)看，這些批評(píng)都有其道理，但卻都將視角狹隘地集中于法庭審判，并將法律理想和法律現(xiàn)實(shí)混為一談。由于絕大多數(shù)被法律規(guī)范的行為不會(huì)進(jìn)入法律審判，絕大多數(shù)行為者對(duì)法律只會(huì)有一個(gè)簡(jiǎn)明的印象或概念，而不是法律專家才會(huì)有的復(fù)雜而明晰的法律知識(shí)和技能。一部法律如果行之有效，也就是說(shuō)人們行事時(shí)會(huì)考慮到該法律要求，則該法律對(duì)行為者最大的意義其實(shí)是形成一種簡(jiǎn)明的確信，這種確信應(yīng)當(dāng)能夠促使行為者更積極地從事符合該法律宣稱支持的價(jià)值的行為。著作權(quán)制度之于創(chuàng)作活動(dòng)，也不能例外：著作權(quán)制度必須讓善意的在后作者確信，自己現(xiàn)在正在創(chuàng)作的作品和自己已知的作品之間實(shí)質(zhì)相似的僅僅是不受著作權(quán)保護(hù)的思想，或者相信自己的作品即使在表達(dá)上和他人作品實(shí)質(zhì)相似，由于自己從來(lái)沒(méi)有接觸過(guò)該作品，自己的作品仍然不會(huì)給自己帶來(lái)訴訟風(fēng)險(xiǎn)。唯有如此，在著作權(quán)法行之有效的情況下，也即作者創(chuàng)作前充分考慮了創(chuàng)作所帶來(lái)的收益和著作權(quán)法律風(fēng)險(xiǎn)的情況下，〔28〕如著作權(quán)法在實(shí)踐中無(wú)效，則在后創(chuàng)作根本不存在值得考慮的著作權(quán)法律風(fēng)險(xiǎn)，而這恰是今天中國(guó)網(wǎng)絡(luò)大眾創(chuàng)作的實(shí)際情況。在后創(chuàng)作才能持續(xù)進(jìn)行下去?！?9〕先不說(shuō)思想和表達(dá)兩者之間能不能截然區(qū)分開來(lái)，如果法律專家能夠不惜篇幅地、明晰地區(qū)分開這兩者，并寫成“創(chuàng)作法律指導(dǎo)手冊(cè)”，以便所有作者和潛在作者合法創(chuàng)作，那對(duì)創(chuàng)作活動(dòng)來(lái)說(shuō)是不啻為一場(chǎng)災(zāi)難。如果人們?cè)谶M(jìn)行創(chuàng)作之前要先翻讀這種指導(dǎo)手冊(cè)，絕大多數(shù)有創(chuàng)作欲望的人都將放下紙筆或鍵盤。因此，從心理功能角度來(lái)說(shuō)，獨(dú)創(chuàng)性不宜被新穎性取代。

那么，專利制度下的新穎性要求對(duì)發(fā)明會(huì)不會(huì)有相同的窒息效果？答案是否定的，原因在于專利的制度安排、法律構(gòu)造和心理作用方式與著作權(quán)不同。

在授權(quán)方式上，專利制度采取審查后授權(quán)的方式。仍以我國(guó)為例，特定技術(shù)產(chǎn)生后，可以選擇申請(qǐng)專利從而公諸于世，也可以選擇以商業(yè)秘密的方式不予公開。如選擇商業(yè)秘密方式，則具體的技術(shù)方案不為他人所知，此時(shí)很難有機(jī)會(huì)指控該技術(shù)方案侵犯他人專利權(quán)或商業(yè)秘密權(quán)，除非競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手以反向工程等手段查知該技術(shù)方案與自己的專利技術(shù)實(shí)質(zhì)相同。如選擇專利方式，則相當(dāng)于該技術(shù)方案侵權(quán)之法律風(fēng)險(xiǎn)，轉(zhuǎn)變?yōu)閷＠暾?qǐng)駁回或?qū)＠麩o(wú)效之經(jīng)濟(jì)成本風(fēng)險(xiǎn)。專利申請(qǐng)向?qū)＠麢C(jī)關(guān)提交之后，經(jīng)該機(jī)關(guān)初步審查認(rèn)為符合專利法要求的，自申請(qǐng)日起滿一定時(shí)間后對(duì)外公布（《專利法》第34條），接受全球尤其是其所屬技術(shù)領(lǐng)域的專業(yè)人士和投資者的審查。經(jīng)專利申請(qǐng)人請(qǐng)求，或?qū)＠麢C(jī)關(guān)認(rèn)為必要，該技術(shù)方案還要接受專利機(jī)關(guān)的實(shí)質(zhì)審查（《專利法》第35條）。也就是說(shuō)，技術(shù)方案從創(chuàng)意醞釀到獲得專利授權(quán)，要經(jīng)受發(fā)明人自己、相關(guān)公眾和專利機(jī)關(guān)審查員三重審查，雖不可保萬(wàn)無(wú)一失，但相當(dāng)部分已有實(shí)質(zhì)相同的在先技術(shù)的技術(shù)方案確實(shí)能夠被駁回。對(duì)于這些技術(shù)的發(fā)明人或權(quán)利人來(lái)說(shuō)，在被明確告知實(shí)質(zhì)相同在先專利技術(shù)存在的情況下，如繼續(xù)將自己的技術(shù)投入生產(chǎn)，則其具有侵權(quán)之主觀過(guò)錯(cuò)，自無(wú)可辯。如某技術(shù)方案通過(guò)了上述三重審查，獲得了專利授權(quán)，認(rèn)為專利無(wú)效的“任何單位或者個(gè)人”均可隨時(shí)請(qǐng)求專利復(fù)審委員會(huì)宣告該專利無(wú)效（《專利法》第45條）。但對(duì)于這種技術(shù)方案的權(quán)利人來(lái)說(shuō)，敗訴僅僅意味著專利無(wú)效，而非侵權(quán)。另外，即使專利被宣告無(wú)效從而被視為自始即不存在，卻對(duì)宣告無(wú)效前人民法院作出并已執(zhí)行的專利侵權(quán)的判決、調(diào)解書，已經(jīng)履行或者強(qiáng)制執(zhí)行的專利侵權(quán)糾紛處理決定，以及已經(jīng)履行的專利實(shí)施許可合同和專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，不具有追溯力，除非專利權(quán)人為惡意或違反公平原則（《專利法》第47條）。原專利權(quán)人先前投資未必失?。▽?shí)際上，如果僅僅是專利無(wú)效，而非因存在在先專利而被禁止使用自己的技術(shù)，市場(chǎng)可能不會(huì)受到太大影響，投資未必完全失敗），也不必支付侵權(quán)損害賠償。

相比而言，著作權(quán)制度采取的是自動(dòng)取得方式，即作品一旦產(chǎn)生即獲得著作權(quán)。這一方式的好處是節(jié)省了授權(quán)申請(qǐng)的費(fèi)用，并進(jìn)而節(jié)省了權(quán)利維持的費(fèi)用，弊端在于缺乏專利制度那樣的多重審查機(jī)制，也就意味著，一旦發(fā)表就面臨侵權(quán)訴訟的風(fēng)險(xiǎn)。作者和著作權(quán)人如在剽竊侵權(quán)之訴中敗訴，則除付出創(chuàng)作成本和生產(chǎn)成本之外，還要支付侵權(quán)損害賠償，并承擔(dān)聲譽(yù)成本，而后兩者是專利制度下的發(fā)明人所無(wú)需承擔(dān)的。

總而言之，新穎性要求符合專利法激勵(lì)生產(chǎn)“有效信息”的目的，申請(qǐng)專利的技術(shù)經(jīng)過(guò)多重審查，其法律風(fēng)險(xiǎn)降低為權(quán)利效力之訴，發(fā)明人在進(jìn)行發(fā)明創(chuàng)造時(shí)對(duì)于重復(fù)在先技術(shù)造成法律風(fēng)險(xiǎn)的顧慮大大降低：我只是沒(méi)有得到我申請(qǐng)的保護(hù)，而且還被告知了我的技術(shù)方案重復(fù)了在先專利技術(shù)，免除了將我的技術(shù)投入生產(chǎn)造成侵權(quán)的危險(xiǎn)。因此，專利制度的具體安排消弭了新穎性要求可能造成的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)和顧慮。相比之下，著作權(quán)沒(méi)有專利那樣的具體制度安排，新穎性要求如果取代獨(dú)創(chuàng)性要求，后果將是可怕的：創(chuàng)作的注意義務(wù)（如創(chuàng)作前檢索在先作品等）過(guò)大、創(chuàng)作的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)超出了作者能力范圍等不堪承受的后果。而在獨(dú)創(chuàng)性要求下，作者僅需要注意避免自己的作品和自己知道的他人在先作品雷同即可。

六、結(jié)語(yǔ)

《小站》案尚有一些沒(méi)有寫入判決書的情節(jié)可以發(fā)掘。根據(jù)江山文學(xué)網(wǎng)資料顯示，原告趙興華現(xiàn)為職業(yè)編劇，為多部影視劇創(chuàng)作過(guò)劇本，當(dāng)屬有一定知名度的劇作家；同時(shí)還是江山文學(xué)網(wǎng)的總經(jīng)理?！?0〕參見(jiàn)江山文學(xué)網(wǎng)簽約作者資料介紹，來(lái)源：http://www.vsread.com/author/detail-107.html，2014年7月22日訪問(wèn)。另外，在本文寫作之時(shí)，原告電影劇本《小站情懷》在江山文學(xué)網(wǎng)首頁(yè)右側(cè)的“訂閱榜”和“收藏榜”上都名列首位。我們不能由此推測(cè)《小站》案涉案時(shí)間段里《小站情懷》就在“訂閱榜”和“收藏榜”上名列首位，但如果情況確系如此，本案判決書關(guān)于接觸問(wèn)題的部分可以更加完善，并且為互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下接觸問(wèn)題的判斷提供一個(gè)可資借鑒的范例。《小站》案的審理法院本可以從以下兩個(gè)方面入手判斷接觸要件是否得到滿足。一方面，原被告兩造的具體情況。原告和被告是否在案件環(huán)境下屬于同一領(lǐng)域，原告的知名度是否能夠引起被告對(duì)原告的關(guān)注。本案中，原告為職業(yè)編劇，且有劇本被改編為獲準(zhǔn)播放的影視劇，具有一定的知名度，被告則為影視劇公司，屬于同一個(gè)領(lǐng)域，被告有關(guān)注原告作品的可能性。另一方面，原告作品發(fā)表的具體情況。原告作品發(fā)表在什么規(guī)模和層次的網(wǎng)站上，被關(guān)注的程度如何，網(wǎng)絡(luò)影響力如何，這些都應(yīng)該加以考慮。如果某作品發(fā)表于規(guī)模小、訪問(wèn)量小的網(wǎng)站，文章的點(diǎn)擊量也小，基本上沒(méi)有什么網(wǎng)絡(luò)影響力，其單純的發(fā)表就不足以證明接觸要件。反之，以本案案情為例，《小站情懷》發(fā)表于具有一定影響力的江山文學(xué)網(wǎng)上，且居于“兩榜”首位，被告接觸該作品的可能性就大大增加。

在司法實(shí)踐中，接觸要件常常被置于無(wú)足輕重的地位，有時(shí)候甚至依附于實(shí)質(zhì)相似性要件，由實(shí)質(zhì)相似性推定接觸。例如前引“廣浩公司訴天能公司、時(shí)代公司案”中，實(shí)質(zhì)相似成為接觸可能性論證過(guò)程中關(guān)鍵的一個(gè)步驟。但這并不意味著接觸要件不重要，可以忽略。在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，傳統(tǒng)媒體顯露頹勢(shì)，越來(lái)越多的作品選擇在網(wǎng)絡(luò)上首先發(fā)表，或同時(shí)在傳統(tǒng)媒體和網(wǎng)絡(luò)上發(fā)表，以便獲得更大的影響范圍；越來(lái)越多的普通人而非專業(yè)人士投入網(wǎng)絡(luò)創(chuàng)作活動(dòng)之中。在這一背景下，《小站》案具有一定的典型意義。按照《小站》案在接觸問(wèn)題上的簡(jiǎn)單邏輯，創(chuàng)作在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代將遭遇巨大的尷尬：一方面更多的信息資源唾手可得，有利于為后續(xù)創(chuàng)作汲取素材和靈感；另一方面，互聯(lián)網(wǎng)海量的作品織成了一張無(wú)邊無(wú)際且極有可能密不透風(fēng)的“表達(dá)之網(wǎng)”，后續(xù)創(chuàng)作很難脫逃這張網(wǎng)。因此，為著作權(quán)法下創(chuàng)作的可持續(xù)性著想，實(shí)質(zhì)相似性不能成為原告實(shí)際上的唯一舉證責(zé)任，接觸要件之證明不宜過(guò)于容易，“網(wǎng)絡(luò)發(fā)表意味著接觸”這樣的判斷無(wú)論如何都過(guò)于簡(jiǎn)單?！缎≌尽钒傅呐袥Q正確，但接觸部分的論證過(guò)于簡(jiǎn)單，不利于創(chuàng)作的可持續(xù)性。本文上述判斷方法總的原則是排除“發(fā)表即接觸”的簡(jiǎn)單推論，維系接觸要件在傳統(tǒng)媒介環(huán)境下的證明高度和合理性，以維持在先創(chuàng)作和在后創(chuàng)作之間的平衡，保證創(chuàng)作的可持續(xù)性。

（責(zé)任編輯：吳一鳴）