刑法總則的修改與檢討——以《刑法修正案（九）》為重點(diǎn)

魏　東

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刑法總則的修改與檢討——以《刑法修正案（九）》為重點(diǎn)

魏東*

摘 要關(guān)于刑法修正案對(duì)“刑法總則”內(nèi)容修改的合法性問題的“依法”審查，必須回歸《立法法》的明確規(guī)定，籠統(tǒng)地?cái)嘌匀珖舜蟪Ｎ瘯?huì)是否有權(quán)修改刑法總則內(nèi)容并不適當(dāng)?！奥殬I(yè)禁止”的保安處分法典化有利于進(jìn)一步強(qiáng)化我國刑法上刑罰與保安處分的二元制裁體系的正式形成，死刑緩期執(zhí)行制度的修改完善有利于實(shí)現(xiàn)限制死刑立即執(zhí)行的良好功效，但是終身監(jiān)禁制度的橫空出世卻使得我國刑法“死刑過多”老問題尚未解決、“生刑過重”新“病灶”業(yè)已生成，我國刑罰改革的發(fā)展前景可謂喜憂參半。終身監(jiān)禁的創(chuàng)設(shè)性修訂完全背離了無期徒刑保留論的基本立場，突出違反了作為刑法基本原則的罪刑法定原則、罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，經(jīng)不起刑罰人道主義的正當(dāng)性拷問，因而理論上應(yīng)當(dāng)反思“完全堵塞”犯罪人回歸之路的終身監(jiān)禁的合法性問題，立法上應(yīng)刪除在宣判死刑緩期執(zhí)行改為無期徒刑之際即事先“預(yù)判”終身監(jiān)禁的新規(guī)定，保留無期徒刑“準(zhǔn)許假釋”等補(bǔ)救措施的既有規(guī)定。

關(guān)鍵詞刑法修正案 刑法總則 終身監(jiān)禁 職業(yè)禁止 刑罰改革

* 魏東，四川大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士。本文系作者承擔(dān)的2012年度國家社科基金重點(diǎn)項(xiàng)目“刑法解釋原理與實(shí)證問題研究”（項(xiàng)目號(hào)12AFX009）的階段性研究成果。

自1979年《刑法典》頒布施行以來，中國刑法在36年時(shí)間里總共進(jìn)行了40次修改，其間經(jīng)歷了1997年的一次大規(guī)模刑法修訂（1997年《刑法典》）以及1997年以后的9次中小規(guī)模刑法修正（即迄今為止共有9個(gè)刑法修正案），并且在1997年以前公布了25部單行刑法（以及107部非刑事法律中的附屬刑法規(guī)范），〔1〕參見高銘暄、趙秉志：《中國刑法立法之演進(jìn)》，法律出版社2007年版，第44-45頁；魏東：《刑法修正案觀察與檢討》，載《法治研究》2013年第2期。在1997年之后公布了5部單行刑法，〔2〕我國在1997年之后公布的5部單行刑法是：1998年全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》、1999年全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于《關(guān)于取締邪教組織、防范和懲治邪教活動(dòng)的決定》、2000年全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)《關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》、2011年全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)《關(guān)于加強(qiáng)反恐怖工作有關(guān)問題的決定》和2015年全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)《關(guān)于特赦部分服刑罪犯的決定》。深刻反映了中國改革開放、尤其是刑法實(shí)踐自身的發(fā)展變遷。

2015年《刑法修正案（九）》對(duì)刑法總則的修正值得反思。這次對(duì)刑法總則的規(guī)定共涉及4個(gè)條文、4項(xiàng)內(nèi)容：一是新增規(guī)定非刑罰處罰措施（保安處分措施），即禁止從事相關(guān)職業(yè)（職業(yè)禁止）；二是對(duì)死刑緩期執(zhí)行制度進(jìn)行了修改完善，使得死刑緩期執(zhí)行制度總體上更科學(xué)合理；三是對(duì)罰金刑的執(zhí)行進(jìn)行修改完善；四是對(duì)于數(shù)罪并罰制度進(jìn)行修改完善。此外，《刑法修正案（九）》還規(guī)定了因貪污罪而被判處死刑緩期執(zhí)行的，人民法院根據(jù)犯罪情節(jié)等情況可以同時(shí)決定在其死刑緩期執(zhí)行二年期滿依法減為無期徒刑后“終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋”（以下簡稱“終身監(jiān)禁”或者“不得減刑、假釋的終身監(jiān)禁”），〔3〕特別說明：不得減刑、假釋的終身監(jiān)禁，特指我國《刑法修正案（九）》針對(duì)貪污罪和受賄罪關(guān)于被判處死刑緩期執(zhí)行減為無期徒刑后“終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋”這一規(guī)定，而不同于國外刑法所規(guī)定的刑種之一的“終身監(jiān)禁刑”，也不同于我國刑法規(guī)定的刑種之一的“無期徒刑”。因此，本文在行文中區(qū)分了“終身監(jiān)禁”與“終身監(jiān)禁刑”，其中“終身監(jiān)禁”特指“終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋”，有時(shí)也將“終身監(jiān)禁”直接描述為“不得減刑、假釋的終身監(jiān)禁”。其客觀上是否是對(duì)我國死刑緩期執(zhí)行制度和無期徒刑的實(shí)質(zhì)修改，值得檢討。

一、刑法總則修改的合法性問題

刑法總則修改的合法問題的研討，對(duì)于今后我國制定頒行新的刑法修正案具有明辨事理、匡正方向的指導(dǎo)價(jià)值，意義重大。

盡管理論上講，刑法修訂的基本內(nèi)容包括刑法基本原則和制度、犯罪圈劃定與刑罰體系設(shè)置、具體犯罪及其法定刑等的修訂。但是，精細(xì)化的理論研討中通常還提出了刑法“修改權(quán)限”與“修訂范圍”（即刑法修改內(nèi)容）的合法性問題，尤其是對(duì)于全國人大常委會(huì)采用刑法修正案等形式修改刑法總則內(nèi)容的合法權(quán)限問題。如果說《刑法修正案（八）》開啟了全國人大常委會(huì)通過刑法修正案修改刑法總則內(nèi)容的先河，〔4〕高銘暄：《走向完善的中國刑事立法》，載《法制日?qǐng)?bào)》2011年第5月18日第11版。那么可以說，《刑法修正案（九）》是對(duì)這種刑法總則修改方式的有效延續(xù)。目前的爭議在于，全國人大常委會(huì)通過刑法修正案對(duì)刑法總則內(nèi)容進(jìn)行修改是否具有合法性？〔5〕應(yīng)注意該問題的主體（主語）限制，即只有“全國人大常委會(huì)”這一主體才在其是否有權(quán)通過刑法修正案對(duì)刑法總則進(jìn)行修改的問題上被追問；至于“全國人民大表大會(huì)”，則在規(guī)范意義上不可能存在此種質(zhì)疑。一種觀點(diǎn)持肯定立場，認(rèn)為：《刑法修正案（八）》第一次大規(guī)模修改刑法總則內(nèi)容，開啟了全國人大常委會(huì)通過刑法修正案修改刑法總則之先河，應(yīng)該予以充分肯定?！?〕參見高銘暄：《走向完善的中國刑事立法》，載《法制日?qǐng)?bào)》2011年第5月18日第11版；趙秉志：《〈中華人民共和國刑法修正案（八）〉詮釋性宏論》，載魏東主編：《刑法觀與解釋論立場》，中國民主法制出版社2011年版，第389-406頁；黃太云：《〈刑法修正案（八）解讀（一）〉》，載《人民檢察》2011年第6期；周道鸞：《我國刑法修正的重大突破——簡評(píng)刑法修正案（八）》，載《人民法院報(bào)》2011年4月13日第6版。另一種觀點(diǎn)持否定立場，認(rèn)為刑法總則大多關(guān)乎定罪量刑的全局,因而刑法總則的修改“或許應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)全國人大全會(huì)去進(jìn)行討論”?！?〕參見游偉：《刑法修改需要更多的民意參與》，來源：http://www.legaldaily.com.cn/fxy/content/2010-09/09/content_2280245. htm?node=21408，2012年1月1日訪問。筆者本人也曾經(jīng)提出了針對(duì)基本刑罰制度等總則內(nèi)容的修改“原則上應(yīng)當(dāng)反對(duì)由全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)來決定，而改由全國人民代表大會(huì)依照更加嚴(yán)格的修法程序予以修訂頒行”的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)。〔8〕魏東：《刑法修正案觀察與檢討》，載《法治研究》2013年第2期。

從爭議焦點(diǎn)可以看出，肯定立場和否定立場均是籠統(tǒng)地針對(duì)“刑法總則”內(nèi)容而言，雙方均在認(rèn)可全國人民代表大會(huì)有權(quán)修改刑法總則內(nèi)容的前提下來討論全國人大常委會(huì)的修改權(quán)限和修訂范圍的問題：肯定立場主張全國人大常委會(huì)有權(quán)對(duì)刑法總則內(nèi)容進(jìn)行修改，否定立場主張全國人大常委會(huì)無權(quán)對(duì)刑法總則內(nèi)容進(jìn)行修改。但是，這種學(xué)術(shù)爭議仍然存在精細(xì)化程度不夠的缺陷，均沒有做到對(duì)爭議問題的“依法”論處，因而爭議雙方所得出的結(jié)論都存在一定程度上的謬誤性，無助于今后刑法修正案對(duì)“刑法總則”內(nèi)容修改合法性的“依法”審查。如前所述，這一理論爭議的精細(xì)化研討對(duì)于今后我國制定頒行刑法修正案具有重要指導(dǎo)價(jià)值，因而有必要加以進(jìn)一步檢討。

筆者認(rèn)為，刑法修正案對(duì)“刑法總則”內(nèi)容修改的合法性問題的“依法”審查，必須回歸立法法的明確規(guī)定?！读⒎ǚā返?條規(guī)定：“全國人民代表大會(huì)制定和修改刑事、民事、國家機(jī)構(gòu)的和其他的基本法律。全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)制定和修改除應(yīng)當(dāng)由全國人民代表大會(huì)制定的法律以外的其他法律；在全國人民代表大會(huì)閉會(huì)期間，對(duì)全國人民代表大會(huì)制定的法律進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸?！备鶕?jù)立法法這一規(guī)定，制定刑法修正案的合法主體應(yīng)當(dāng)說包括了全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)，其修改權(quán)限既包括刑法總則內(nèi)容的修改，也包括刑法分則內(nèi)容的修改。在此前提下，全國人民代表大會(huì)與其常務(wù)委員會(huì)（全國人大常委會(huì)）修改刑法的具體權(quán)限存在區(qū)分。其一，全國人民代表大會(huì)有權(quán)全面修改刑法，其中包括有權(quán)修改刑法基本原則，而全國人大常委會(huì)沒有此權(quán)限。如1997年3月14日第八屆全國人民代表大會(huì)第五次會(huì)議對(duì)刑法的大幅修訂，就在廢止類推制度的同時(shí)明確規(guī)定了罪刑法定原則，并在此基礎(chǔ)上確立了我國刑法的三項(xiàng)基本原則，即罪刑法定原則、罪責(zé)刑相適應(yīng)原則和刑法適用人人平等原則。當(dāng)然，從憲政和刑事政策立場講，全國人民代表大會(huì)制定和修改刑法基本原則也不可能是無所限制的，而是必須遵從憲法原則和國家基本刑事政策的要求。其二，全國人大常委會(huì)在全國人民代表大會(huì)閉會(huì)期間，有權(quán)對(duì)刑法進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改，但是不得同刑法基本原則相抵觸，更無權(quán)直接修改刑法基本原則，而全國人民代表大會(huì)的立法權(quán)和立法修改權(quán)并沒有受到這種限制。因此，全國人大常委會(huì)有權(quán)以刑法修正案的形式修改除刑法基本原則以外的刑法總則內(nèi)容和刑法分則內(nèi)容，但是全國人大常委會(huì)對(duì)刑法總則內(nèi)容和分則內(nèi)容的修改同時(shí)不得同刑法基本原則相抵觸。

可見，籠統(tǒng)地?cái)嘌匀珖舜蟪Ｎ瘯?huì)是否有權(quán)修改刑法總則內(nèi)容并不適當(dāng)，因?yàn)樾谭倓t中所規(guī)定的刑法基本原則是全國人大常委會(huì)無權(quán)修改的，除此之外的刑法總則內(nèi)容均可以由全國人大常委會(huì)在“不得同該法律的基本原則相抵觸”的限制下進(jìn)行依法修改。同時(shí)還應(yīng)指出，絕對(duì)地肯定全國人大常委會(huì)有權(quán)修改刑法分則內(nèi)容的立場也有不足，因?yàn)槿珖舜蟪Ｎ瘯?huì)對(duì)刑法分則內(nèi)容的修改也必須受到“不得同該法律的基本原則相抵觸”的限制。全國人大常委會(huì)對(duì)刑法分則修改權(quán)限受到“不得同該法律的基本原則相抵觸”的限制，為我們“依法”審查《刑法修正案（九）》針對(duì)貪污罪、受賄罪的法定刑所作出的終身監(jiān)禁創(chuàng)設(shè)性修改的合法性問題提供了條件。

二、刑罰制度修改的合理性問題

觀察發(fā)現(xiàn)，刑法修正案對(duì)我國刑法總則的修改，迄今為止主要局限于刑罰制度的修改，〔9〕僅有《刑法修正案（八）》關(guān)于“犯罪的時(shí)候不滿十八周歲被判處五年有期徒刑以下刑罰的人，免除前款規(guī)定的報(bào)告義務(wù)”不是純粹的刑罰制度的修改。這也是《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》關(guān)于刑法總則修改內(nèi)容的共同點(diǎn)。這里重點(diǎn)結(jié)合《刑法修正案（九）》關(guān)于死刑制度和無期徒刑制度的修改、“終身監(jiān)禁”和“職業(yè)禁止”的創(chuàng)設(shè)性修訂內(nèi)容檢討我國刑罰制度修改的合理性問題。

（一）我國刑罰改革發(fā)展前景喜憂參半

《刑法修正案（九）》在進(jìn)一步削減9個(gè)罪名的死刑規(guī)定的基礎(chǔ)上，對(duì)《刑法》第50條第1款所規(guī)定的死刑緩期執(zhí)行制度的修改完善有利于實(shí)現(xiàn)限制死刑立即執(zhí)行的良好功效，總體上較好地體現(xiàn)了我國削減、限制死刑的死刑政策精神。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，《刑法修正案（九）》進(jìn)一步明確了死刑改革的發(fā)展方向，是逐步削減死刑、嚴(yán)格限制死刑立即執(zhí)行、逐步走向最終廢除死刑，彰顯了法治進(jìn)步和人道主義，值得充分肯定。在《刑法修正案（八）》廢除了13個(gè)罪名死刑規(guī)定之后，《刑法修正案（九）》又廢除了走私武器、彈藥罪、走私核材料罪、走私假幣罪、偽造貨幣罪、集資詐騙罪、組織賣淫罪、強(qiáng)迫賣淫罪、阻礙執(zhí)行軍事職務(wù)罪、戰(zhàn)時(shí)造謠惑眾罪等9個(gè)罪名的死刑規(guī)定，在不到五年的時(shí)間內(nèi)總共廢除了22個(gè)罪名的死刑規(guī)定，死刑罪名總數(shù)由68個(gè)削減到現(xiàn)在的46個(gè)。在此基礎(chǔ)上，完善死刑緩期執(zhí)行制度，將死刑緩期執(zhí)行期間只要有故意犯罪就核準(zhǔn)執(zhí)行死刑的規(guī)定，修改為只有故意犯罪、情節(jié)惡劣的才核準(zhǔn)執(zhí)行死刑，提高“死緩”執(zhí)行死刑的門檻，被判處死刑緩期執(zhí)行的罪犯最終被執(zhí)行死刑的比例必然下降，有利于實(shí)務(wù)上大幅度削減死刑的實(shí)際執(zhí)行。死刑緩期執(zhí)行報(bào)備制是新規(guī)定，即規(guī)定“對(duì)于故意犯罪未執(zhí)行死刑的，死刑緩期執(zhí)行的期間重新計(jì)算，并報(bào)最高人民法院備案”，有利于規(guī)范死緩執(zhí)行制度。應(yīng)當(dāng)說，這些修訂內(nèi)容是我國死刑制度完善方面的一個(gè)重大進(jìn)步，是刑法人文精神上的進(jìn)一步彰顯。

同時(shí)應(yīng)當(dāng)看到，《刑法修正案（九）》所體現(xiàn)的“死刑削減、加重生刑”的刑事政策思路更加清晰，但是，其可能存在“死刑削減”不足、而“加重生刑”卻略顯嚴(yán)苛的隱憂。死刑削減不足的問題，可能突出的表現(xiàn)是尚有大量非暴力犯罪并沒有在立法上廢除死刑，刑法典保留死刑規(guī)定的罪名仍然多達(dá)46個(gè)，仍然不可謂不濫，這表明今后在立法上廢除死刑之路可能還較為漫長遙遠(yuǎn)。“加重生刑”問題形成的主要體現(xiàn)是：提高數(shù)罪并罰的最高刑期為25年，規(guī)定了“對(duì)被判處死刑緩期執(zhí)行的累犯以及因故意殺人、強(qiáng)奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)或者有組織的暴力性犯罪被判處死刑緩期執(zhí)行的犯罪分子”限制減刑，也規(guī)定了“對(duì)累犯以及因故意殺人、強(qiáng)奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)或者有組織的暴力性犯罪被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子”不得假釋（但是并未規(guī)定“不得減刑”），甚至還規(guī)定了對(duì)貪污罪和受賄罪“終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋”。應(yīng)當(dāng)說，“加重生刑”新“病灶”形成的最突出體現(xiàn)是終身監(jiān)禁，盡管有學(xué)者對(duì)此規(guī)定大唱贊歌，認(rèn)為此次刑法修正創(chuàng)造性地對(duì)貪污和受賄犯罪設(shè)立了終身監(jiān)禁的規(guī)定，將此規(guī)定提升為一種重大制度創(chuàng)新，兼顧了貫徹嚴(yán)格控制死刑政策與從嚴(yán)懲處腐敗犯罪的兩方面現(xiàn)實(shí)需要，有利于達(dá)到嚴(yán)懲嚴(yán)重貪污受賄犯罪和著力減少死刑立即執(zhí)行之適用的雙重功效?！?0〕參見趙秉志：《論中國貪污受賄犯罪死刑的立法控制及其廢止——以〈刑法修正案（九）〉為視角》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2016年第1期；胡云騰：《〈刑法修正案（九）〉的理論與實(shí)踐創(chuàng)新》，載《中國審判》雜志2015年第20期。但是我們認(rèn)為，對(duì)貪污罪和受賄罪規(guī)定終身監(jiān)禁的立法修訂卻難說有理、難以服人。有學(xué)者就指出，對(duì)貪污犯、受賄犯終身監(jiān)禁超出了罪責(zé)邊界，在特殊預(yù)防和教育改造罪犯上毫無意義，即使認(rèn)為終身監(jiān)禁的殘酷性和不人道沒有達(dá)到死刑的程度，可以考慮作為死刑的替代刑，僅僅對(duì)貪污賄賂犯罪設(shè)置終身監(jiān)禁的立法方式也存在疑問。〔11〕參見車浩：《刑事立法的法教義學(xué)反思——以〈刑法修正案（九）〉為中心》，載《法學(xué)》2015年第10期。其實(shí)，終身監(jiān)禁的創(chuàng)設(shè)性修訂面臨著突出的合法性危機(jī)（后文對(duì)此進(jìn)一步研討），終身監(jiān)禁這一規(guī)定正是嚴(yán)苛“加重生刑”的立法思路在作怪。從更廣泛、更深刻的意義上檢討，這種刑罰結(jié)構(gòu)調(diào)整的主要思路本身就難說是科學(xué)合理的，更難說符合現(xiàn)代刑法發(fā)展趨勢。

可見，加重生刑本身也有一個(gè)限度問題，我國加重生刑的做法可能呈現(xiàn)出某種從“略顯過頭”走向“倒行逆施”的絕境：如果說《刑法修正案（八）》通過修正規(guī)定數(shù)罪并罰最高刑期提升為25年有期徒刑以及限制減刑、假釋等內(nèi)容而略顯過頭，那么可以說《刑法修正案（九）》通過增添規(guī)定“終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋”就走向了刑罰人道主義、科學(xué)主義和刑罰輕緩化的反面，值得反思和警惕。不得減刑、假釋的終身監(jiān)禁可能有“敵人刑法”的影子，完全堵死貪污罪、受賄罪的犯罪人回歸社會(huì)的出口，不利于犯罪人的改造和悔過自新，不利于監(jiān)獄管理、教育改造職能的充分發(fā)揮，也不完全符合馬克思主義關(guān)于人的自由最大化、改造人和教育人的根本宗旨。

可見，《刑法修正案（九）》對(duì)死刑緩期執(zhí)行制度的修改完善以及進(jìn)一步廢除9個(gè)罪名的死刑規(guī)定，較好地體現(xiàn)了死刑削減和死刑嚴(yán)格限制的死刑政策精神。在充分肯定這一正能量的基礎(chǔ)上，我們還應(yīng)清醒地看到，我國現(xiàn)行刑法規(guī)定中還存在一定程度的“死刑過多”問題。如果說“死刑過多”這個(gè)問題還可以樂觀地看作是一個(gè)發(fā)展中的、今后可以逐步改善的問題，那么我們可能不得不承認(rèn)，《刑法修正案（九）》促成終身監(jiān)禁制度橫空出世（盡管《刑法修正案（八）》也規(guī)定了“對(duì)累犯以及因故意殺人、強(qiáng)奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)或者有組織的暴力性犯罪被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子”不得假釋，但是并未規(guī)定“不得減刑”，更沒有規(guī)定“終身監(jiān)禁”），使得我國刑法“生刑過重”的問題異常突出，直接造成了我國現(xiàn)行刑罰結(jié)構(gòu)上呈現(xiàn)出“死刑過多”和“生刑過重”問題交織的復(fù)雜局面，不能不說我國下一步的刑罰改革發(fā)展前景堪憂。從這種立場出發(fā)，我們認(rèn)為，我國在嚴(yán)肅審視確定刑罰改革下一步發(fā)展方向時(shí)，可能要恰當(dāng)權(quán)衡和妥善解決“死刑過多”與“生刑過重”兩個(gè)維度的問題。

（二）刑罰與保安處分的二元制裁體系

《刑法修正案（九）》新增規(guī)定（作為《刑法》第37條之一）：因利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪，或者實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關(guān)職業(yè)，期限為3年至5年。從適用條件看，職業(yè)禁止的保安處分屬性更加明顯，其中強(qiáng)調(diào)了“根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要”，“禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關(guān)職業(yè)，期限為三年至五年”等內(nèi)容。這一規(guī)定表明，職業(yè)禁止不完全等同于禁止令。因?yàn)榻沽钍菍?duì)管制和緩刑的新增規(guī)定，要求對(duì)判處管制和緩刑的罪犯依法實(shí)行社區(qū)矯正和“可以”禁止犯罪分子在管制執(zhí)行期間或者在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)“從事特定活動(dòng)，進(jìn)入特定區(qū)域、場所，接觸特定的人”?？梢?，禁止令是規(guī)定“在管制執(zhí)行期間”與“在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)”，可以說禁止令具有管制執(zhí)行內(nèi)容和緩刑執(zhí)行內(nèi)容的特色，即禁止令僅具有其作為“刑罰執(zhí)行中”的保安處分特點(diǎn)，而并非管制與緩刑之后的處遇規(guī)定。而職業(yè)禁止恰恰強(qiáng)化了其作為“刑罰后”的保安處分特點(diǎn)，即規(guī)定“禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關(guān)職業(yè)”，其保安處分特點(diǎn)更加突出?！?2〕參見魏東：《刑法修正案（九）理性解讀與學(xué)術(shù)反思》，來源：正義網(wǎng)法律博客，http://weidong1111.fyfz.cn/b/870304，2015年11月28日訪問。兩相比較，兩種保安處分盡管在刑罰附隨性特點(diǎn)上保持了一致，但在處遇內(nèi)容、處遇形式上存在明顯差異。

在外國法中職業(yè)禁止是一種保安處分。如《德國刑法典》“總則”第三章“行為的法律后果”第六節(jié)“矯正與保安處分”，就明確將職業(yè)禁止作為保安處分的一種加以規(guī)定。在德國刑法里，職業(yè)禁止，是指對(duì)那些濫用職業(yè)或者行業(yè)、或者嚴(yán)重違反有關(guān)義務(wù)發(fā)生違法行為而被判處刑罰、或者因無責(zé)任能力或不能排除無責(zé)任能力而未被判處刑罰者，認(rèn)為其繼續(xù)從事某一職業(yè)或職業(yè)部門的業(yè)務(wù)或行業(yè)部門的業(yè)務(wù)，仍會(huì)發(fā)生違法行為危險(xiǎn)的行為人，在一定期間或永久性禁止其從事某種職業(yè)或行業(yè)。〔13〕參見趙秉志主編：《外國刑法原理（大陸法系）》，中國人民大學(xué)出版社2000年版，第349頁。保安處分的主要目的是為了避免被判刑人繼續(xù)實(shí)施犯罪行為，保護(hù)公眾和具體的居民免受犯罪行為的侵害?！?4〕參見鄧楚開：《修正案九透露出的刑法發(fā)展大趨勢——刑法修正案（九）整體性解讀》，來源：http://dengchukai.fyfz.cn/ b/867706，2015年10月1日訪問。

可以說，在我國廢除勞動(dòng)教養(yǎng)之后，職業(yè)禁止與禁止令的相繼出臺(tái)，標(biāo)志著我國刑法（典）中犯罪防控的“雙軌制”（二元制）正式形成與逐步成熟，對(duì)部分犯罪行為法院既可以判處刑罰，還可以根據(jù)犯罪人的具體情況，從預(yù)防再犯罪的目的出發(fā)決定適用保安處分措施。我國刑法中既有作為犯罪后果的保安處分措施，也有對(duì)不構(gòu)成犯罪者的保安處分措施（如《刑法》第18條規(guī)定對(duì)精神病人可以由“政府強(qiáng)制醫(yī)療”），既有作為刑罰執(zhí)行中的保安處分措施，也有作為刑罰執(zhí)行后的保安處分措施，這表明我國刑法中的保安處分體系、“刑罰與保安處分的二元制裁體系”已成定勢，〔15〕參見魏東：《論我國廢止勞教后的保安處分改革》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2015年第1期。尤其是“職業(yè)禁止”法典化進(jìn)一步強(qiáng)化了此種定勢，將對(duì)我國的刑法實(shí)踐和刑法理論產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。

作為學(xué)術(shù)思考，筆者在肯定我國刑法（典）中犯罪防控的“雙軌制”（二元制）正式形成與逐步成熟的前提下，主張我國應(yīng)進(jìn)一步發(fā)展完善具有中國特色的“治安處罰—刑罰—保安處分”的刑事類制裁措施三元體系，即我國刑法立場總體上應(yīng)一如既往地堅(jiān)持中國特色的小刑法觀，嚴(yán)格限制犯罪圈和刑罰量，適當(dāng)強(qiáng)調(diào)刑法謙抑性、不得已性和最后手段性，嚴(yán)格審查刑罰必要性，同時(shí)推動(dòng)我國治安拘留處罰措施的司法化改革；〔16〕參見魏東：《刑事政策原理》，中國社會(huì)科學(xué)出版社2015年版，第156-157頁。我國應(yīng)拒絕因襲德國、日本等國家的大刑法觀，切實(shí)破除那種刑法萬能和重刑主義的反動(dòng)觀念，反對(duì)過度降低刑法入罪門檻（即反對(duì)將更多的違法行為作為犯罪而納入刑法規(guī)定），〔17〕參見魏東、鐘凱：《勞動(dòng)教養(yǎng)近期改革的方案與論證》，載陳澤憲主編：《勞教制度的前世今生與后續(xù)改革》，中國民主法制出版社2014年版，第328-347頁。讓一般違法行為，尤其是《治安管理處罰法》所規(guī)定的違法行為仍然是非犯罪行為和非刑罰方法制裁（如治安拘留）的行為，確保我國刑罰改革發(fā)展方向的科學(xué)合理性。我國的刑罰改革應(yīng)當(dāng)切實(shí)關(guān)照刑罰根據(jù)論的創(chuàng)新發(fā)展，應(yīng)深刻反思舊并合論（即報(bào)應(yīng)論、預(yù)防論以及二者整合的并合論），創(chuàng)新發(fā)展某種意義上的“新并合論”，即主張刑罰根據(jù)論應(yīng)當(dāng)是報(bào)應(yīng)論、預(yù)防論、恢復(fù)發(fā)展論三者基礎(chǔ)上的新并合、新權(quán)衡（新并合論），至少要反對(duì)敵人刑法觀念（如死刑和終身監(jiān)禁刑均不得大行其道），反對(duì)過度的風(fēng)險(xiǎn)刑法觀，反對(duì)過度地限縮公民自由，通過強(qiáng)化管理體制改革和行政執(zhí)法，強(qiáng)化治安處罰及其司法化，強(qiáng)化恢復(fù)性司法，來實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的社會(huì)有序發(fā)展。

三、終身監(jiān)禁創(chuàng)設(shè)性修改合法性問題的進(jìn)一步審查

不得減刑、假釋的終身監(jiān)禁的創(chuàng)設(shè)性修改依附于貪污罪和受賄罪的死刑緩期執(zhí)行制度的修改，其是否可以歸屬于“刑法總則”內(nèi)容的修改，是否具有合法性，茲事體大。其表面上僅僅是針對(duì)貪污罪和受賄罪作出了終身監(jiān)禁的創(chuàng)設(shè)性修改，實(shí)則牽扯到刑罰觀念變化和刑罰制度改革的重大轉(zhuǎn)變，對(duì)于今后我國制定頒行新的刑法修正案也具有特別的指導(dǎo)價(jià)值。

終身監(jiān)禁的檢討邏輯，應(yīng)當(dāng)以“終身監(jiān)禁是否關(guān)涉刑法總則修改”這一追問為邏輯起點(diǎn)和歸宿點(diǎn)。因?yàn)?，如果認(rèn)為終身監(jiān)禁不是對(duì)刑法總則的修改，那么終身監(jiān)禁是什么，是一種新的刑罰種類，還是一種新的刑罰執(zhí)行制度（如有的學(xué)者認(rèn)為其是無期徒刑的執(zhí)行制度）？無論如何回答，即無論將終身監(jiān)禁“解釋”為一種刑罰種類還是一種刑罰執(zhí)行制度，終身監(jiān)禁的創(chuàng)設(shè)性修訂都是對(duì)刑法總則的修改，正如管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑、剝奪政治權(quán)利、罰金和沒收財(cái)產(chǎn)等任何一種刑罰種類及其執(zhí)行制度都必須在刑法總則中加以明確規(guī)定一樣（甚至連驅(qū)逐出境、非刑罰處罰措施及其執(zhí)行制度都必須在刑法總則中加以明確規(guī)定）。否則，當(dāng)其沒有在刑法總則中加以明確規(guī)定的時(shí)候，其不得作為一種“刑罰種類”或者“刑罰執(zhí)行制度”突兀地出現(xiàn)在刑法分則之中。作為刑法總則最末一條的《刑法》第101條明確規(guī)定：“本法總則適用于其他有刑罰規(guī)定的法律，但是其他法律有特別規(guī)定的除外?！贝藯l所謂“其他法律有特別規(guī)定”（特別刑法）顯然不包括作為“本法”的刑法（典）分則。事實(shí)上，除了《刑法修正案（九）》規(guī)定在《刑法》（分則）第383條之中設(shè)置唯一“新”的刑罰種類或者刑罰執(zhí)行制度以外，在刑法分則中再也找不出第二“新”的刑罰種類或者刑罰執(zhí)行制度。可能有人會(huì)立即聯(lián)想到“毒品犯罪的再犯”規(guī)定僅僅出現(xiàn)在刑法分則之中、而其并沒有在刑法總則之中加以明確規(guī)定的現(xiàn)象，但是，這一現(xiàn)象并不違反刑法基本原則，更不是在刑法分則中設(shè)置“新”的刑罰種類或者刑罰執(zhí)行制度?！缎谭ā罚ǚ謩t）第356條規(guī)定的“因走私、販賣、運(yùn)輸、制造、非法持有毒品罪被判過刑，又犯本節(jié)規(guī)定之罪的，從重處罰”，實(shí)際上僅僅是類似于眾多刑法分則條文所規(guī)定的“從重處罰”情節(jié)而已，但是這一規(guī)定并沒有創(chuàng)設(shè)超越刑法總則規(guī)定的任何實(shí)體性規(guī)范，因?yàn)椤皬闹靥幜P”本來就在刑法總則中有明確規(guī)定，即《刑法》（總則）第62條明確規(guī)定了“犯罪分子具有本法規(guī)定的從重處罰、從輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在法定刑的限度以內(nèi)判處刑罰”。因而，盡管理論上我們將《刑法》（分則）第356條規(guī)定概括為“毒品犯罪的再犯”或者“毒品再犯制度”，但其并沒有違反刑法基本原則，更不屬于在刑法分則中創(chuàng)設(shè)性地設(shè)置了“新”的刑罰種類或者刑罰執(zhí)行制度，這是不容混淆的問題。

因此，終身監(jiān)禁“表面上”是對(duì)作為我國刑法分則內(nèi)容的貪污罪和受賄罪的法定刑配置這一分則條文的修改，但其客觀上是對(duì)作為我國刑法總則內(nèi)容的死刑緩期執(zhí)行制度、無期徒刑執(zhí)行制度、減刑制度和假釋制度的實(shí)質(zhì)修改。在明確這一邏輯起點(diǎn)之后，我們才可能回答刑法分則規(guī)定的終身監(jiān)禁是否與刑法總則，尤其是與罪刑法定原則公然抵觸的問題。這是第二層次追問。而要回答這個(gè)“第二層次追問”，我們又必須回到作為第一層次追問和邏輯起點(diǎn)的“終身監(jiān)禁是否關(guān)涉刑法總則修改”（甚至其是否關(guān)涉刑法基本原則修改）的問題。因?yàn)榘凑铡盎匦w碟”現(xiàn)象、回溯探究、回顧性評(píng)價(jià)以及解釋的“效果歷史”、解釋性循環(huán)（理解的循環(huán)）等原理，〔18〕哲學(xué)解釋學(xué)和刑法解釋論認(rèn)為，理解均存在不同個(gè)體與個(gè)體之間、部分與整體之間、歷史與現(xiàn)實(shí)之間、歷史的實(shí)在與歷史理解的實(shí)在之間、理解對(duì)象與解釋結(jié)論之間進(jìn)行循環(huán)往還詮釋，互為前提且相互循環(huán)的現(xiàn)象。關(guān)于“回旋飛碟”現(xiàn)象、回溯探究、回顧性評(píng)價(jià)，參見周光權(quán)：《行為無價(jià)值論的中國展開》，法律出版社2015年第6版，第162-165頁；關(guān)于“效果歷史”、解釋性循環(huán)，參見[德]漢斯—格奧爾格?伽達(dá)默爾：《真理與方法》，洪漢鼎譯，商務(wù)印書館2010年版，第70-80頁。作為邏輯起點(diǎn)的“終身監(jiān)禁是否關(guān)涉刑法總則修改”（第一層次追問）同時(shí)又成為了邏輯歸宿點(diǎn)（第二層次追問）：如果對(duì)第一層次追問給予肯定回答，則在“客觀上”刑法總則并沒有修改的既有狀況下，有關(guān)終身監(jiān)禁的分則規(guī)定涉嫌違反刑法總則關(guān)于罪刑法定原則的規(guī)定而具有違法性；如果對(duì)第一層次追問給予否定回答，即在“承認(rèn)”刑法總則并沒有修改的既有狀況下，有關(guān)終身監(jiān)禁的分則規(guī)定同樣涉嫌違反刑法總則關(guān)于罪刑法定原則和罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的規(guī)定而具有違法性。事實(shí)上，無論對(duì)于作為邏輯起點(diǎn)與歸宿點(diǎn)的“終身監(jiān)禁是否關(guān)涉刑法總則修改”追問如何回答，終身監(jiān)禁都突出地違反了作為刑法基本原則的罪刑法定原則和罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，也經(jīng)不起刑罰人道主義和比較法論意義上的正當(dāng)性拷問。

（一）終身監(jiān)禁的創(chuàng)設(shè)性修訂違反刑法基本原則和立法法規(guī)定

首先，從罪刑法定原則的立法規(guī)定和基本含義看，終身監(jiān)禁的創(chuàng)設(shè)性修訂不具有合法性。罪刑法定原則的立法規(guī)定是“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑”，其基本含義是“法無明文規(guī)定不為罪”、“法無明文規(guī)定不處罰”，其基本要求是犯罪的法定化和刑罰的法定化，其中刑罰的法定化包括刑法明確規(guī)定了刑罰的種類、量刑原則和各種具體犯罪的法定刑；刑法總則對(duì)犯罪、刑事責(zé)任和刑罰作出一般規(guī)定，刑法分則對(duì)各類、各節(jié)、各種犯罪的罪刑作出具體規(guī)定?！?9〕參見趙秉志主編：《刑法新教程》，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第27-30、315頁。依據(jù)罪刑法定原則的上述原理，終身監(jiān)禁無論作為一種刑罰種類還是一種刑罰執(zhí)行制度，均應(yīng)在刑法總則中作出一般規(guī)定方具有合法性，但是令人遺憾的是這一條件并不符合。

從刑法總則關(guān)于死刑和死刑緩期執(zhí)行的明確規(guī)定看，終身監(jiān)禁的創(chuàng)設(shè)性修訂不具有合法性。刑法總則第三章“刑罰”對(duì)刑罰種類和刑罰體系進(jìn)行了明確規(guī)定?！缎谭ā返?8條規(guī)定了死刑和死刑緩期執(zhí)行。《刑法》第50條對(duì)死刑緩期執(zhí)行的法律后果作出的明確規(guī)定中僅有“限制減刑”、但無“不得減刑”的規(guī)定，即僅規(guī)定“對(duì)被判處死刑緩期執(zhí)行的累犯以及因故意殺人、強(qiáng)奸、搶劫、綁架、防火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)或者有組織的暴力性犯罪被判處死刑緩期執(zhí)行的犯罪分子，人民法院根據(jù)犯罪情節(jié)等情況可以同時(shí)決定對(duì)其限制減刑”。這其中根本就沒有“不得減刑”、“不得假釋”的一般規(guī)定，也沒有因犯貪污罪和受賄罪被判處死刑緩期執(zhí)行的犯罪分子“限制減刑”的規(guī)定，更沒有規(guī)定因犯貪污罪和受賄罪被判處死刑緩期執(zhí)行的犯罪分子在減為無期徒刑后“終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋”的規(guī)定。

從刑法總則關(guān)于減刑、假釋的明確規(guī)定看，終身監(jiān)禁的創(chuàng)設(shè)性修訂同樣不具有合法性。《刑法》總則第四章第六節(jié)對(duì)“減刑”的規(guī)定、第七節(jié)對(duì)“假釋”的規(guī)定中，均沒有規(guī)定對(duì)被判處死刑緩期執(zhí)行的貪污罪、受賄罪的犯罪分子“不得減刑”或者“不得假釋”。《刑法》第78條關(guān)于死刑緩期執(zhí)行減刑以后實(shí)際執(zhí)行的刑期作出的規(guī)定是：“人民法院依照本法第五十條第二款規(guī)定限制減刑的死刑緩期執(zhí)行的犯罪分子，緩期執(zhí)行期滿后依法減為無期徒刑的，不能少于二十五年，緩期執(zhí)行期滿后依法減為二十五年有期徒刑的，不能少于二十年。”其中根本就沒有“不得減刑”的任何實(shí)體性規(guī)定（即對(duì)于任何犯罪均沒有規(guī)定“不得減刑”），而僅有“非經(jīng)法定程序不得減刑”的程序性規(guī)定。而《刑法》第81條第2款僅規(guī)定“對(duì)累犯以及因故意殺人、強(qiáng)奸、搶劫、綁架、防火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)或者有組織的暴力性犯罪被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，不得假釋”，其中根本就沒有“不得減刑”的規(guī)定，更沒有規(guī)定對(duì)貪污罪和受賄罪的犯罪分子“終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋”的內(nèi)容。

可見，《刑法》總則第三章“刑罰”對(duì)刑罰種類和刑罰體系的規(guī)定中根本就沒有終身監(jiān)禁的規(guī)定，對(duì)被判處死刑緩期執(zhí)行的犯罪分子也沒有“不得減刑”的規(guī)定（而僅有“限制減刑”規(guī)定），甚至對(duì)被判處死刑緩期執(zhí)行的貪污罪和受賄罪的犯罪分子連“限制減刑”的規(guī)定也沒有。而《刑法》總則第四章對(duì)“減刑”、“假釋”的規(guī)定中同樣沒有對(duì)任何犯罪分子“不得減刑”的任何實(shí)體性規(guī)定，也沒有規(guī)定對(duì)貪污罪和受賄罪的犯罪分子“不得假釋”的內(nèi)容（而僅有“對(duì)累犯以及因故意殺人、強(qiáng)奸、搶劫、綁架、防火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)或者有組織的暴力性犯罪被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，不得假釋”的規(guī)定）。由此，在刑法總則沒有規(guī)定“終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋”的情況下，何來刑法分則對(duì)貪污罪和受賄罪的犯罪分子終身監(jiān)禁的規(guī)定？難道刑法分則可以“超越”刑法總則關(guān)于“刑罰”的明確規(guī)定，進(jìn)而這種刑法分則規(guī)定對(duì)刑法總則規(guī)定的“超越”難道不是違反罪刑法定原則？此種詰難正如《刑法》總則第二章“犯罪”對(duì)故意犯罪、過失犯罪、犯罪的預(yù)備、未遂和中止、共同犯罪、單位犯罪等做出了明確規(guī)定，難道刑法分則可以“超越”刑法總則關(guān)于犯罪的這些明確規(guī)定而特別地規(guī)定既無故意、也無過失的“特別犯罪”，或者規(guī)定無共同犯罪故意的“特別共同犯罪”，進(jìn)而這種刑法分則關(guān)于“特別犯罪”、“特別共同犯罪”的規(guī)定對(duì)刑法總則關(guān)于犯罪規(guī)定的“超越”難道不是違反罪刑法定原則的？答案應(yīng)當(dāng)是顯而易見的。

其次，從罪責(zé)刑相適應(yīng)原則和刑事政策原理看，在立法上尚未“對(duì)累犯以及因故意殺人、強(qiáng)奸、搶劫、綁架、防火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)或者有組織的暴力性犯罪被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子”規(guī)定終身監(jiān)禁的情況下（即僅有“不得假釋”的規(guī)定、但無“終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋”的規(guī)定），欠缺對(duì)貪污罪和受賄罪的犯罪人規(guī)定終身監(jiān)禁的合理性。車浩副教授指出：對(duì)貪污犯、受賄犯終身監(jiān)禁超出了罪責(zé)邊界，在均被判處死刑緩期執(zhí)行的情況下，如果把對(duì)貪污受賄犯罪終身監(jiān)禁的理由歸結(jié)于其罪責(zé)比殺人、強(qiáng)奸、搶劫等暴力性犯罪更深重，至少在常理上難以令人信服；針對(duì)貪污受賄犯罪的終身監(jiān)禁，在特殊預(yù)防上毫無意義，因貪污受賄入獄的國家工作人員，都被褫奪公職而仕途終結(jié)，出獄之后，幾乎沒有再犯貪污受賄的可能；從教育改造的角度來看，終身監(jiān)禁意味著犯罪人永遠(yuǎn)不能重返社會(huì)，這只能適用于那些完全沒有任何教育改造可能性的犯罪人；退一步講，即使認(rèn)為終身監(jiān)禁的殘酷性和不人道沒有達(dá)到死刑的程度，可以考慮作為死刑的替代刑，僅僅對(duì)貪污賄賂犯罪設(shè)置終身監(jiān)禁的立法方式也存在疑問?！?0〕參見車浩：《刑事立法的法教義學(xué)反思——以〈刑法修正案（九）〉為中心》，載《法學(xué)》2015年第10期。劉憲權(quán)教授將終身監(jiān)禁的出臺(tái)歸咎于情緒性立法所致，其實(shí)質(zhì)批評(píng)仍然集中于終身監(jiān)禁的規(guī)定有違罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。〔21〕參見劉憲權(quán)：《刑事立法應(yīng)力戒情緒——以〈刑法修正案（九）〉為視角》，載《法學(xué)評(píng)論》2016年第1期。

即使基于嚴(yán)厲打擊嚴(yán)重暴力犯罪而部分采納“敵人刑法觀”和“重重政策”的主張，〔22〕參見蔡桂生：《敵人刑法的思與辨》，載《中外法學(xué)》2010年第4期；熊偉：《敵人刑法：一個(gè)反擊恐怖犯罪的新視角》，載《山西警官高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)》2011年第4期；許福生：《刑事學(xué)講義》，（中國）臺(tái)灣國興印刷廠2001年版，第48頁。也鮮有絕對(duì)地規(guī)定不得減刑、假釋的終身監(jiān)禁的做法，更沒有將貪污罪和受賄罪的犯罪人納入終身監(jiān)禁的做法。以美國1994年通過的《暴力犯罪控制暨執(zhí)法法案》關(guān)于“三振出局”的規(guī)定為例，其不但適用對(duì)象僅限于“嚴(yán)重暴力犯罪”而不包括貪污罪和受賄罪，適用條件十分嚴(yán)格，犯罪者若先前已觸犯兩次可能判處十年以上的暴力犯罪或者一次嚴(yán)重毒品犯罪及嚴(yán)重暴力犯罪，如果再次（第三次）犯聯(lián)邦暴力重罪，方可科處終身監(jiān)禁且不得假釋；而且其仍有保留出路性質(zhì)的補(bǔ)救措施，即規(guī)定只有監(jiān)禁超過30年和年齡達(dá)到70歲的犯罪人，經(jīng)過聯(lián)邦監(jiān)獄證明無再犯危險(xiǎn)的，可以被釋放出來?！?3〕參見魏東：《刑事政策原理》，中國社會(huì)科學(xué)出版社2015年版，第76-77頁。應(yīng)當(dāng)說，“三振出局”的規(guī)定比終身監(jiān)禁更寬緩，但是即便如此，“三振出局”仍然遭受美國內(nèi)外的嚴(yán)厲批評(píng)，其中包括批評(píng)其可能導(dǎo)致監(jiān)獄過度擁擠，導(dǎo)致更大的社會(huì)不公以及讓刑罰淪為政治斗爭的工具等。〔24〕許福生：《刑事學(xué)講義》，（中國）臺(tái)灣國興印刷廠2001年版，第34-35頁?？梢?，《刑法修正案（九）》關(guān)于終身監(jiān)禁的創(chuàng)設(shè)性修訂內(nèi)容，其嚴(yán)苛性甚至超出了在美國備受爭議的“三振出局”的規(guī)定。

以上從罪刑法定原則和罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的立場分析還表明，終身監(jiān)禁關(guān)涉刑法基本原則的修改權(quán)限問題。如前所述，按照立法法的明確規(guī)定，作為《刑法修正案（九）》制定主體，全國人大常委會(huì)不但無權(quán)直接修改刑法基本原則，而且其對(duì)刑法總則內(nèi)容和分則內(nèi)容的修改同時(shí)不得同刑法基本原則相抵觸，否則構(gòu)成違法。以此觀察，《刑法修正案（九）》關(guān)于終身監(jiān)禁的創(chuàng)設(shè)性修訂已經(jīng)嚴(yán)重違法。

（二）終身監(jiān)禁的創(chuàng)設(shè)性修訂具有實(shí)質(zhì)違法性

現(xiàn)代刑事政策原理主張，刑事政策必須以人為本，理解人、關(guān)心人、幫助人，滿足和解決人的需要，尊重人性尊嚴(yán)，促進(jìn)人的發(fā)展，注重人權(quán)保障，實(shí)現(xiàn)刑事政策的人文關(guān)懷，〔25〕參見盧建平主編：《刑事政策學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第190頁。因而絕大多數(shù)學(xué)者均將人道主義原則列為刑事政策基本原則?！?6〕參見許福生：《刑事政策學(xué)》，中國民主法制出版社2006年版，第19-22頁；盧建平主編：《刑事政策學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第170-200頁；魏東主編：《刑事政策學(xué)》，四川大學(xué)出版社2011年版，第57-65頁；嚴(yán)勵(lì)：《中國刑事政策的建構(gòu)理性》，中國政法大學(xué)出版社2010年版，第237頁；謝望原、盧建平等：《中國刑事政策研究》，中國人民大學(xué)出版社2006年版，第608頁。刑事政策上人道主義原則的基本內(nèi)容，是指在我國現(xiàn)行法律框架內(nèi)防控犯罪時(shí)，堅(jiān)持人道主義、矯正正義、權(quán)利保障的價(jià)值立場，以實(shí)現(xiàn)對(duì)違法犯罪人實(shí)行人道主義矯正為宗旨的原則。〔27〕魏東：《刑事政策原理》，中國社會(huì)科學(xué)出版社2015年版，第101頁。而基于刑事政策與刑法之間的緊密關(guān)聯(lián)，刑事政策上人道主義原則的基本內(nèi)容和理念獲得了中西方現(xiàn)代刑法原理的充分認(rèn)同，西方國家理論界“針對(duì)封建刑法的罪刑擅斷、等級(jí)森嚴(yán)和刑罰殘酷的特點(diǎn)，提出了公認(rèn)的刑法三大原則：罪刑法定主義、罪刑等價(jià)主義和刑罰人道主義”，而“我國刑法頒布以后，刑法論著提出的所謂刑法基本原則達(dá)十條之多”，其中就有“社會(huì)主義人道主義原則（革命人道主義原則）”?！?8〕參見高銘暄主編：《刑法學(xué)原理》（第1卷），中國人民大學(xué)出版社1993年版，第159-163頁。

正是基于人道主義和現(xiàn)代刑事政策立場的考量，從刑法理論上來看，我國刑法學(xué)者和世界各國刑法學(xué)者對(duì)于無期徒刑的存廢問題都曾有過爭論，形成了兩種截然相反的意見。保留無期徒刑論認(rèn)為，無期徒刑比死刑人道，一生一死差別極大，無期徒刑不剝奪犯罪人的生命，留有一線之生機(jī)，沒有死刑殘酷；無期徒刑體現(xiàn)了罪刑相適應(yīng)的原則，“無期徒刑最初正是為取代死刑而提出的”，具有限制犯罪人再犯罪能力的效果，而且被判處無期徒刑的犯人只要具備了假釋的條件，可以提前出獄，并非斷絕了自新之路。廢除無期徒刑論認(rèn)為，無期徒刑與人道主義的精神不相一致，其剝奪犯罪人終身自由，使其終身痛苦，而死刑僅使犯人一時(shí)痛苦，在這一點(diǎn)上，無期徒刑的殘酷更甚于死刑；而且無期徒刑不符合罪刑相適應(yīng)的原則，難以體現(xiàn)刑罰的公平性，容易喪失刑罰的改造功能。爭論的結(jié)果應(yīng)當(dāng)說還是無期徒刑保留論取勝，從立法上看，包括我國在內(nèi)的世界上大多數(shù)國家，如法國、美國、意大利、德國、奧地利、瑞士、日本等，均在刑法上規(guī)定了無期徒刑（或者終身監(jiān)禁刑），僅有少數(shù)國家刑法沒有規(guī)定無期徒刑或者終身監(jiān)禁刑?！?9〕參見高銘暄主編：《刑法學(xué)原理》（第1卷），中國人民大學(xué)出版社1993年版，第132-134頁。但是，值得特別注意的問題是，在主張保留無期徒刑或者終身監(jiān)禁刑的國家刑法規(guī)定中，基本上均有準(zhǔn)許假釋（并且包括中國在內(nèi)的部分國家刑法還規(guī)定了準(zhǔn)許減刑）的補(bǔ)救措施。如《德國刑法典》第57條a規(guī)定了“終身自由刑余刑的緩刑”（或者翻譯為“暫緩執(zhí)行終身自由刑的刑罰余期”），明確規(guī)定對(duì)于被判處終身自由刑已經(jīng)執(zhí)行15年、被判決人的罪責(zé)并非特別嚴(yán)重至必須繼續(xù)執(zhí)行余刑的程度等情形的，法院可將終身自由刑的余刑予以緩刑、付以考驗(yàn)?！?0〕參見《德國刑法典（2002年修訂）》，徐久生、莊敬華譯，中國方正出版社2004年版，第24-25頁；《德國刑法典（附德文）》，馮軍譯，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第29頁。《日本刑法典》規(guī)定了無期刑的減刑與假釋，其第28條規(guī)定“被判處懲役或者監(jiān)禁的人，如果有悔改表現(xiàn)，在有期刑的執(zhí)行經(jīng)過三分之一、無期刑的執(zhí)行經(jīng)過十年后，可以根據(jù)行政機(jī)關(guān)的決定準(zhǔn)許假釋”，“具有法律規(guī)定的應(yīng)當(dāng)減輕刑罰的一個(gè)或數(shù)個(gè)事由時(shí)，按照下列規(guī)定處理……二、無期懲役或者無期監(jiān)禁減輕時(shí)，減為七年以上的有期懲役或者監(jiān)禁”?！?1〕參見《日本刑法典》，張明楷譯，法律出版社1998年版，第16、27頁?！斗▏谭ǖ洹返?32-23條規(guī)定了“被判處無期徒刑的，關(guān)押期為18年”，“關(guān)押期得加至22年”但“在判處無期徒刑之場合，關(guān)押期不得超過22年”等內(nèi)容?！?2〕參見《法國新刑法典》，羅結(jié)珍譯，中國法制出版社2003年版，第31-32頁。意大利刑法規(guī)定無期徒刑主要適用于危害國家安全、公民生命和公共安全的重罪，被判刑人在服刑26年后（但1986年前為28年）“如有悔悟，可以假釋”?！?3〕參見陳忠林：《意大利刑法綱要》，中國人民大學(xué)出版社1999年版，第266頁。也就是說，刑法理論認(rèn)為保留無期徒刑的正當(dāng)性根據(jù)之一就在于其有“準(zhǔn)許假釋”等補(bǔ)救措施，充分體現(xiàn)了其人道性和刑罰目的。反之，無期徒刑如果缺少了“準(zhǔn)許假釋”等補(bǔ)救措施而完全堵塞了犯罪人改造自新和回歸社會(huì)的前途，那么其缺失了應(yīng)有的人道性和刑罰目的性，其就難以獲得正當(dāng)性，即這種“完全堵塞”犯罪人回歸之路的無期徒刑顯然背離了無期徒刑保留論的立論初衷。一言以蔽之，無期徒刑保留論獲得理論正確性并且獲得絕大多數(shù)國家認(rèn)可的根本原因在于：無期徒刑保留了“準(zhǔn)許假釋”等補(bǔ)救措施而符合了應(yīng)有的人道性和刑罰目的性之特質(zhì)。就此而論，《刑法修正案（九）》關(guān)于終身監(jiān)禁的創(chuàng)設(shè)性修訂完全背離了無期徒刑保留論的基本立場，“終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋”的規(guī)定內(nèi)容欠缺應(yīng)有的人道性和刑罰目的性，喪失了合法性。

啟蒙以來直到我國《刑法修正案（九）》通過之前的人類刑罰史上，盡管立法上鮮有“終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋”的規(guī)定，但是客觀上存在并不少見的終身監(jiān)禁至死而仍然沒有被假釋的現(xiàn)象。我們認(rèn)為這是另外一個(gè)層面的問題。犯罪分子被判處無期徒刑而不思悔改，沒有獲得減刑、假釋之前即死亡，應(yīng)當(dāng)說是無期徒刑執(zhí)行過程中出現(xiàn)的“可能結(jié)果”，是犯罪人自己在無期徒刑執(zhí)行過程中選定的擇一結(jié)果，而非在宣判終身監(jiān)禁或者無期徒刑之際而事先“預(yù)判”不得減刑、假釋的必然歸宿，更非無期徒刑缺少了“準(zhǔn)許假釋”等補(bǔ)救措施而完全堵塞了犯罪人改造自新和回歸社會(huì)的唯一結(jié)果。這與制度性設(shè)置的在宣判終身監(jiān)禁或者無期徒刑之際而事先“預(yù)判”不得減刑、假釋的終身監(jiān)禁完全不是一回事?？梢哉f，即使在刑法實(shí)踐中客觀上偶爾出現(xiàn)終身監(jiān)禁至死的現(xiàn)象，也難見在宣判終身監(jiān)禁或者無期徒刑之際而事先“預(yù)判”不得減刑、假釋的終身監(jiān)禁的先例，也難以成為立法上絕對(duì)地規(guī)定“終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋”的合法理由。

綜上所述，終身監(jiān)禁的創(chuàng)設(shè)性修訂完全背離了無期徒刑保留論的基本立場，突出違反了作為刑法基本原則的罪刑法定原則和罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，經(jīng)不起刑罰人道主義的正當(dāng)性拷問；尤其是對(duì)貪污罪、受賄罪的犯罪人而言，對(duì)其“預(yù)判”不得減刑、假釋的終身監(jiān)禁在特殊預(yù)防上毫無意義，在刑法尚未規(guī)定對(duì)故意殺人、搶劫、爆炸等暴力性犯罪的犯罪人“預(yù)判”不得減刑、假釋的終身監(jiān)禁的前提下，《刑法修正案（九）》關(guān)于終身監(jiān)禁的規(guī)定欠缺基本的妥當(dāng)性。因此，理論上應(yīng)當(dāng)反思“完全堵塞”犯罪人回歸之路的無期徒刑的合法性問題，立法上應(yīng)刪除在宣判死刑緩期執(zhí)行改為無期徒刑之際即事先“預(yù)判”不得減刑、假釋的終身監(jiān)禁之規(guī)定，保留無期徒刑“準(zhǔn)許假釋（或者減刑）”等補(bǔ)救措施的既有內(nèi)容。

（責(zé)任編輯：盧勤忠）