單位犯罪中的預(yù)見可能性：兼論結(jié)果無(wú)價(jià)值單位過(guò)失犯罪論的疑問(wèn)

聶 立 澤,胡 洋

單位犯罪中的預(yù)見可能性：兼論結(jié)果無(wú)價(jià)值單位過(guò)失犯罪論的疑問(wèn)

聶 立 澤,胡 洋

將同一視原理和組織責(zé)任論結(jié)合，以此作為單位犯罪處罰根據(jù)的解釋在我國(guó)正得到越來(lái)越多學(xué)著的支持，然而，采取體制過(guò)失責(zé)任論追究單位的監(jiān)督過(guò)失責(zé)任，就必然會(huì)與結(jié)果無(wú)價(jià)值的過(guò)失論產(chǎn)生矛盾。舊過(guò)失論堅(jiān)持過(guò)失犯主體必須對(duì)構(gòu)成要件事實(shí)具有高度具體的預(yù)見可能性，單位過(guò)失犯罪中的行為人或單位本身往往達(dá)不到這種程度。結(jié)果無(wú)價(jià)值的預(yù)見可能性學(xué)說(shuō)無(wú)法適應(yīng)單位過(guò)失犯罪的處罰要求，無(wú)法支撐體制過(guò)失論的解釋；根據(jù)新過(guò)失論，只要有低度或相對(duì)具體的預(yù)見可能性就可以歸責(zé)。采取體制過(guò)失責(zé)任論，就應(yīng)當(dāng)采取新過(guò)失論，這樣單位犯罪論和過(guò)失犯罪論才能協(xié)調(diào)。行為無(wú)價(jià)值論是我國(guó)刑法體系建設(shè)的適宜選擇。

單位犯罪；責(zé)任根據(jù)；預(yù)見可能性；過(guò)失犯；結(jié)果無(wú)價(jià)值

作者聶立澤，男，河南南陽(yáng)人,法學(xué)博士，中山大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師(廣東 廣州 510275);胡洋,男，河南南陽(yáng)人，法學(xué)博士，中山大學(xué)法學(xué)院博士后研究人員(廣東 廣州 510275)。

單位犯罪是犯罪學(xué)中的重要類型，也是我國(guó)實(shí)定法中處罰的犯罪形態(tài)。單位犯罪中，一方面，當(dāng)行為人違反單位的規(guī)章制度，產(chǎn)生了故意或過(guò)失的罪過(guò)，其不僅是自己承擔(dān)責(zé)任的根據(jù)，也是單位罪過(guò)判斷的材料；另一方面，即使行為人沒(méi)有違反單位的規(guī)章制度，甚至對(duì)直接造成法益侵害結(jié)果的行為人或其罪過(guò)無(wú)法明確時(shí)，基于單位本身規(guī)章制度的不健全，也可以認(rèn)為單位構(gòu)成管理監(jiān)督過(guò)失的犯罪。因此，除了人的犯罪的理解之外，單位犯罪還是一種組織體犯罪、制度犯罪，更加體現(xiàn)出法益侵害基礎(chǔ)上規(guī)范違反的客觀歸責(zé)。

處罰單位犯罪的注意規(guī)范保護(hù)目的，是為了告知單位不能僅為了自己的利益實(shí)施行為，也要履行行政法規(guī)設(shè)定的各項(xiàng)安全生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)、管理義務(wù)；同時(shí)，告知單位中的上層決策成員及一般工作人員，不能僅忠實(shí)于單位自己的規(guī)章制度、文化體制、治理結(jié)構(gòu)、領(lǐng)導(dǎo)指令，更重要的是對(duì)法的忠實(shí)和法規(guī)范的維護(hù)。正如周光權(quán)教授指出，單位犯罪是人的犯罪和法人犯罪的雙層結(jié)構(gòu)。[1]99目前在國(guó)內(nèi)，鮮有學(xué)者將單位犯罪的歸責(zé)理論和結(jié)果無(wú)價(jià)值及行為無(wú)價(jià)值的學(xué)派之爭(zhēng)聯(lián)系起來(lái)。但既然單位過(guò)失犯罪是過(guò)失犯罪的一種，我們就可以在新舊過(guò)失論結(jié)果預(yù)見可能性爭(zhēng)論的視角下，探討單位犯罪的歸責(zé)原理和整體犯罪論體系的協(xié)調(diào)，以此推動(dòng)單位犯罪解釋論和司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的進(jìn)一步發(fā)展。

一、單位犯罪的責(zé)任根據(jù)：從自然人到單位體制

(一)從代罰制到雙罰制

關(guān)于單位犯罪(本文將“單位”與“法人”在同一意義上使用)的歸責(zé)原理或責(zé)任根據(jù)，在學(xué)界經(jīng)歷了一個(gè)爭(zhēng)點(diǎn)不斷轉(zhuǎn)移和契合立法實(shí)踐要求的過(guò)程。最開始，學(xué)者們主張自羅馬法而來(lái)的“社團(tuán)不可能犯罪”(societasdelinquere non potest)的信條，對(duì)單位犯罪或謂之法人犯罪持消極的態(tài)度，法人擬制說(shuō)和法人實(shí)在說(shuō)對(duì)峙。[2]前者認(rèn)為，法人和自然人是完全不同的對(duì)立形態(tài)，法人不具有人所有的精神和肉體，因此在行為上，就沒(méi)有脫離自然人的法人行為。在大陸法系，犯罪是指符合構(gòu)成要件的違法且有責(zé)的行為，法人沒(méi)有行為能力，當(dāng)然沒(méi)有犯罪。所謂擬制，是指法人本身沒(méi)有獨(dú)立地位和意義，只是擬制的享有自然人所有的某些權(quán)利和義務(wù)。然而其目的，更多的是為了通過(guò)民法等法律保障法人日常經(jīng)營(yíng)、運(yùn)作的權(quán)利，是為了保護(hù)法人，而不是為了處罰法人。與本說(shuō)相反，法人實(shí)在說(shuō)主張，法人和作為自然人的個(gè)人可以被同等賦予行為和權(quán)利的能力，法人的行為能力，體現(xiàn)在法人機(jī)構(gòu)及其代表人的客觀行為上。法人享有權(quán)利，通過(guò)自身的業(yè)務(wù)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)推動(dòng)社會(huì)發(fā)展，是對(duì)社會(huì)有益的組織實(shí)體，但這并不意味著，法人因?yàn)樽约旱臉I(yè)務(wù)活動(dòng)造成法益侵害時(shí)就可以脫離責(zé)任，對(duì)法人自身的處罰是必要的。因此，法人的權(quán)利能力、行為能力、受刑能力都實(shí)實(shí)在在存在和被認(rèn)可，法人是犯罪主體。

法人擬制說(shuō)和法人實(shí)在說(shuō)的發(fā)展，其實(shí)也是犯罪能力否定說(shuō)和犯罪能力肯定說(shuō)爭(zhēng)論的體現(xiàn)。在日本，自20世紀(jì)70年代前，法人的犯罪能力否定說(shuō)都占據(jù)著支配地位，這是因?yàn)椋毡拘谭ㄓ绕涫菓?zhàn)后嚴(yán)格恪守責(zé)任主義的原則，刑法中的責(zé)任，是指?jìng)€(gè)人的、主觀的，不能集體評(píng)價(jià)或連帶追究的心理態(tài)度。如果說(shuō)法人也有心理能力，對(duì)行為和結(jié)果有故意或過(guò)失的犯罪意思和意志，那么單位犯罪和自然人犯罪實(shí)在是無(wú)論如何也難以統(tǒng)一解釋?？墒?，自20世紀(jì)初開始，日本實(shí)定法中就存在法人處罰的規(guī)定，1900年《關(guān)于法人涉及有關(guān)租稅及煙草專賣事犯的規(guī)定》明確指出，法人內(nèi)的從業(yè)人員從事業(yè)務(wù)活動(dòng)違反法律時(shí)，就處罰且只處罰法人。司法實(shí)務(wù)中，大審院也主張，法人的刑事責(zé)任就是法人代表或業(yè)務(wù)人員責(zé)任的轉(zhuǎn)嫁，法人對(duì)其內(nèi)部人員的業(yè)務(wù)關(guān)聯(lián)的違法行為負(fù)責(zé)。[3]182這樣一來(lái)，在日本，解釋論與立法論就法人犯罪的處罰態(tài)度就形成了落差，為了適應(yīng)實(shí)踐和社會(huì)要求處罰單位，加大警示的要求，例如宮本英修和瀧川幸辰就不得不主張，一方面法人沒(méi)有犯罪能力，卻有受刑能力，是受刑主體而不是犯罪主體；一方面不考慮法人自身的故意、過(guò)失，無(wú)過(guò)失轉(zhuǎn)嫁的對(duì)法人處以代罰制的立法規(guī)定和實(shí)踐，是責(zé)任主義的例外。[4]327因此，代罰制和犯罪能力否定說(shuō)的結(jié)合，一直受到批評(píng)，被認(rèn)為是一種妥協(xié)遷就的理論。

隨著時(shí)代的發(fā)展，考慮到以上的批評(píng)意見，在20世紀(jì)30年代，立法者作出修正，以1932年的《防止資本逃避法》為契機(jī)，法人犯罪的雙罰制在日本得以原則性確立。聯(lián)動(dòng)地，司法實(shí)務(wù)中，最高裁判所改變了不問(wèn)法人自身的罪過(guò)，直接從法人內(nèi)行為人罪過(guò)轉(zhuǎn)嫁的立場(chǎng)，開始主張，法人的可非難性，在于法人內(nèi)部人員實(shí)施業(yè)務(wù)關(guān)聯(lián)的法益侵害行為時(shí)，法人對(duì)此存在人員的選任、監(jiān)督過(guò)失，這種思路成為實(shí)務(wù)的通說(shuō)并延續(xù)至今。理論上，基于法人犯罪是一種監(jiān)督過(guò)失的構(gòu)造，這種過(guò)失如何能被認(rèn)定，又劃分了過(guò)失擬制說(shuō)、過(guò)失推定說(shuō)和純過(guò)失說(shuō)三種觀點(diǎn)。[5]所謂過(guò)失擬制說(shuō)，仍然殘留有轉(zhuǎn)嫁責(zé)任說(shuō)的痕跡，意味著一有業(yè)務(wù)行為的損害發(fā)生，法人幾乎不存在免除過(guò)失責(zé)任的余地。對(duì)過(guò)失推定說(shuō)而言，是指如果法人能夠舉證證明自己確實(shí)盡到了相當(dāng)注意義務(wù)，沒(méi)有過(guò)失的話，也可以不構(gòu)成犯罪。而純過(guò)失說(shuō)是指，從業(yè)務(wù)活動(dòng)的過(guò)錯(cuò)中還不能直接推出法人具有選任、管理、監(jiān)督等過(guò)失，司法機(jī)關(guān)需要去積極證明法人的過(guò)失責(zé)任存在。無(wú)疑，過(guò)失擬制說(shuō)的處罰范圍過(guò)緊；純過(guò)失說(shuō)又相對(duì)寬松，對(duì)于某些專業(yè)或內(nèi)部的法人操作運(yùn)行制度和具體流程而言，司法機(jī)關(guān)有時(shí)難以調(diào)查取證清楚，因此，雖然更多具有刑事訴訟法證明主體的區(qū)分意義，在只要存在于過(guò)失推定說(shuō)和純過(guò)失說(shuō)的爭(zhēng)論中，前者具有更加有力的位置。

(二)處罰根據(jù)的解釋爭(zhēng)論

至此，在代罰制和無(wú)過(guò)失轉(zhuǎn)嫁責(zé)任論之后，雙罰制成為主流，日本司法對(duì)法人犯罪處罰時(shí)宣示的裁判理由變得穩(wěn)定，然而如何更好地解釋雙罰制的理論根據(jù)，在日本自上世紀(jì)70年代后，又有兩種新的解釋論冒頭。其一，是以自然人為媒介的歸責(zé)方法，即同一視理論，持此觀點(diǎn)的，有大谷實(shí)教授、松原久利教授等。[6]本說(shuō)主張，如果說(shuō)法人的罪過(guò)是推定完成的，那么這一推定就是通過(guò)可以視為具有法人代表地位的自然人的罪過(guò)得出的。首先，上級(jí)管理人員具有什么意志和行為，法人就承擔(dān)相應(yīng)的行為責(zé)任。其次，下級(jí)責(zé)任人員在實(shí)施業(yè)務(wù)中造成的法益侵害行為，只要不是意外事件，上級(jí)管理者就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)監(jiān)督責(zé)任，法人同一視地承擔(dān)監(jiān)督責(zé)任。最后，如果能夠肯定法益侵害結(jié)果是由法人的業(yè)務(wù)行為造成的，但無(wú)法確定具體的行為人或行為人的罪過(guò)，因?yàn)椴荒芸隙ㄉ霞?jí)管理人員有監(jiān)督責(zé)任的違反以及對(duì)結(jié)果發(fā)生的預(yù)見可能性，上級(jí)管理人員就沒(méi)有罪過(guò)，法人也不構(gòu)成犯罪。

對(duì)于同一視理論，其方法論是親近自然人犯罪的思路。本說(shuō)的關(guān)鍵問(wèn)題是，在大型企業(yè)、公司、團(tuán)體或法人中，分層制管理和專門業(yè)務(wù)知識(shí)能力要求極高，上級(jí)管理人員未必對(duì)下級(jí)操作人員的任何業(yè)務(wù)行為和危險(xiǎn)都具有高度具體的認(rèn)識(shí)可能性。因此，將法人過(guò)失建立在法人代表的自然人過(guò)失的注意義務(wù)和能力上，結(jié)果很可能是不構(gòu)成犯罪。這一點(diǎn)，在查不清具體行為人和行為人罪過(guò)的時(shí)候，也存在同樣問(wèn)題。質(zhì)言之，同一視理論的處罰范圍過(guò)窄，缺乏足夠的規(guī)范判斷。

其二，是以組織體為媒介的歸責(zé)方法，即組織體責(zé)任論，板倉(cāng)宏教授力主此說(shuō)。[7]認(rèn)識(shí)到同一視理論在解決公害犯罪問(wèn)題上的薄弱，即如果某一大型企業(yè)法人，因?yàn)檫`反規(guī)章制度排污造成重大責(zé)任事故，造成他人重大人身生命健康及財(cái)產(chǎn)損失，而僅僅因?yàn)闊o(wú)法確定當(dāng)事人的心理狀態(tài)以及上級(jí)管理者距離污染環(huán)境的具體行為較遠(yuǎn)，沒(méi)有預(yù)見可能性就連監(jiān)督過(guò)失也無(wú)法追究，最終導(dǎo)致法人完全沒(méi)有責(zé)任的結(jié)論。企業(yè)規(guī)模越大，越容易逃避刑罰，對(duì)受害人和一般公民及國(guó)家治理來(lái)說(shuō)，無(wú)論如何也不能接受。因此，組織體責(zé)任論主張不是通過(guò)法人代表或上級(jí)管理人員的自然人的認(rèn)識(shí)和意志，而是通過(guò)法人本身的整體能夠達(dá)到的預(yù)見可能性決定法人的過(guò)失。根據(jù)法人的規(guī)模、能力等，越是大規(guī)模、資產(chǎn)雄厚、高科技、管理分層嚴(yán)密的法人，就越是應(yīng)該能夠認(rèn)識(shí)到法人整體業(yè)務(wù)行為可能帶來(lái)的危險(xiǎn)可能性?；诖?，一旦發(fā)生了實(shí)害的，不是法人內(nèi)部的任何一個(gè)自然人，而是法人的集團(tuán)本身，就當(dāng)然具有預(yù)見可能性；法人內(nèi)部任何一個(gè)人的業(yè)務(wù)行為，就當(dāng)然是法人組織體的行為。法人的行為，是集體的一束的行為，法人和法人內(nèi)部的事實(shí)行為人，誰(shuí)也不能逃避歸責(zé)。

正如板倉(cāng)宏教授所說(shuō)：“代表人、上級(jí)管理者和最下層(末端)的從業(yè)人員的行為，只要是分擔(dān)了企業(yè)體的組織活動(dòng)，就是被視為企業(yè)體本身的行為?！盵8]95質(zhì)言之，企業(yè)組織體責(zé)任論擴(kuò)張了法人行為和責(zé)任的范圍，是對(duì)法人歸責(zé)最原始理論的代罰制的倒轉(zhuǎn)。邏輯上，不是因?yàn)樯霞?jí)管理者有違法行為和罪過(guò)，所以法人被同一視的認(rèn)為構(gòu)成犯罪；而是反過(guò)來(lái)，因?yàn)榉ㄈ吮旧碛行袨樨?zé)任和罪過(guò)，所以法人內(nèi)分擔(dān)組織體行為的個(gè)人也有犯罪的實(shí)行行為和罪過(guò)，不過(guò)，如果組織體造成法益侵害的業(yè)務(wù)行為是無(wú)法避免的，如不可抗力或意外事件等，法人就也不構(gòu)成犯罪，行為人自然連帶沒(méi)有責(zé)任。無(wú)疑，相較于同一視理論，組織體責(zé)任論的處罰范圍更寬松，其能夠解決行為人或行為人的罪過(guò)無(wú)法確定，以及作為個(gè)人的上層管理者或?qū)嶋H實(shí)施者對(duì)結(jié)果的預(yù)見可能性程度不夠難以處罰的問(wèn)題。但是，本說(shuō)也被批評(píng)，認(rèn)為根本上就是過(guò)失犯的危懼感說(shuō)以及結(jié)果責(zé)任的變形。[9]

(三)體制過(guò)失責(zé)任論的定型

那么，單純從自然人媒介或組織體媒介的解釋都存在疑問(wèn)，前者存在處罰漏洞，后者對(duì)過(guò)失的抽象化處理程度過(guò)高?，F(xiàn)在一般認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將兩種學(xué)說(shuō)結(jié)合起來(lái)，業(yè)務(wù)關(guān)聯(lián)行為造成法益侵害的情況下，承認(rèn)法人犯罪具有一種雙層屬性的歸責(zé)結(jié)構(gòu)：首先，在上級(jí)管理人員存在直接故意或過(guò)失的場(chǎng)合，因?yàn)槠錄Q策意志可以代表法人意志，因此采取同一視說(shuō)，法人對(duì)應(yīng)承擔(dān)行為責(zé)任。其次，在下級(jí)從業(yè)人員存在故意或過(guò)失的場(chǎng)合，法人本身因?yàn)榫哂袑?duì)內(nèi)部工作人員選任、培訓(xùn)、審查、完善工作章程和操作技能等法人文化、結(jié)構(gòu)、體制建設(shè)的義務(wù)，所以法人就承擔(dān)監(jiān)督過(guò)失責(zé)任。在這一點(diǎn)上，較之于組織體責(zé)任論把組織體行為和內(nèi)部員工的行為同等連帶的解釋，實(shí)際上是進(jìn)行了限縮，即下級(jí)從業(yè)人員和法人的罪過(guò)不再同一，不是上級(jí)管理人員故意犯罪的場(chǎng)合，法人只承擔(dān)過(guò)失責(zé)任。最后，即使無(wú)法確定行為人或行為人的罪過(guò)，根據(jù)有疏漏的體制建設(shè)違反注意義務(wù)，即如川崎友已教授說(shuō)：“予以注意、完善為遵守法令所需要的管理體制，就完全能夠避免法益侵害……這種體制的建立，正是……對(duì)作為社會(huì)實(shí)在而活動(dòng)的企業(yè)法人所提出的最低要求的法律義務(wù)?！盵10]14對(duì)法人本身，也可以追究監(jiān)督制度不健全的監(jiān)督過(guò)失責(zé)任。

企業(yè)體制過(guò)失說(shuō)，既考慮了組織體內(nèi)部的自然人責(zé)任，也考慮了法人固有的責(zé)任，在我國(guó)，近來(lái)也開始有學(xué)者贊同和表示支持。如張明楷教授說(shuō)，就我國(guó)刑法第30條和第31條而言，“沒(méi)有簡(jiǎn)單地采取同一視原理，也沒(méi)有簡(jiǎn)單地采取組織模式論，或許可以認(rèn)為，這是這兩種理論的結(jié)合。”[11]141周光權(quán)教授雖然對(duì)單位犯罪的處罰是否有必要和是否與責(zé)任主義的貫徹存在分歧表示疑問(wèn)，但也在解釋論上支持本說(shuō)。[1]227至于黎宏教授，更是國(guó)內(nèi)力主在單位歸責(zé)中兼顧體制過(guò)失責(zé)任的引導(dǎo)者，呼吁積極考慮“單位自身的特征如結(jié)構(gòu)、政策、措施、習(xí)慣等?！盵12]換言之，在單位過(guò)失犯罪層面，我們可以在刑法第31條處罰范圍內(nèi)的直接負(fù)責(zé)的主管人員中處罰上級(jí)管理人員的領(lǐng)導(dǎo)決策過(guò)失及體制監(jiān)督過(guò)失，在其他直接責(zé)任人員中處罰下級(jí)從業(yè)人員的直接操作過(guò)失。但是，學(xué)者們往往沒(méi)有注意到，如果對(duì)第31條作上述解釋，將體制過(guò)失論或企業(yè)組織體責(zé)任論引入我國(guó)，那就會(huì)使得，結(jié)果無(wú)價(jià)值的過(guò)失論與單位犯罪過(guò)失論難以兼容，意味著行為無(wú)價(jià)值理論更加適合我國(guó)的立法和司法實(shí)踐。

二、結(jié)果無(wú)價(jià)值單位過(guò)失犯罪論的疑問(wèn)：預(yù)見可能性的要素標(biāo)準(zhǔn)

本文之所以認(rèn)為，結(jié)果無(wú)價(jià)值過(guò)失論，包括舊過(guò)失論和修正舊過(guò)失論不能適應(yīng)單位犯罪歸責(zé)理論的需要，是因?yàn)椋缸镎撋?，單位過(guò)失犯罪既然是過(guò)失犯的一種，就應(yīng)當(dāng)滿足過(guò)失犯體系要素的一般要求，要求行為人或單位對(duì)構(gòu)成要件事實(shí)具有預(yù)見可能性，即責(zé)任過(guò)失或犯罪的主觀方面。但是，處于舊過(guò)失論核心的預(yù)見可能性學(xué)說(shuō)對(duì)過(guò)失認(rèn)定的要求事實(shí)化程度太高，缺乏一定抽象化的規(guī)范和價(jià)值判斷。根據(jù)結(jié)果無(wú)價(jià)值立場(chǎng)內(nèi)的預(yù)見可能性學(xué)說(shuō)的話，很多單位犯罪根本就處罰不了，歸責(zé)范圍過(guò)窄。

自然人犯罪抑或單位犯罪中，如何判斷行為人具有預(yù)見可能性，或言之預(yù)見可能性需要達(dá)到何種程度，結(jié)果無(wú)價(jià)值和行為無(wú)價(jià)值有具體說(shuō)和相對(duì)具體說(shuō)的爭(zhēng)論。新過(guò)失論主張相對(duì)具體預(yù)見說(shuō)，如周光權(quán)教授指出，過(guò)失犯的主觀方面只要達(dá)到：第一，行為人對(duì)自己的行為會(huì)發(fā)生刑法所規(guī)定的危害結(jié)果只需要有大致的預(yù)見即可。第二，行為人預(yù)見到自己的行為可能會(huì)發(fā)生刑法分則規(guī)定的危害結(jié)果就可以了。第三，不要求行為人預(yù)見到危害結(jié)果在何時(shí)何地對(duì)何人發(fā)生，即不要求對(duì)現(xiàn)實(shí)發(fā)生的結(jié)果的具體樣態(tài)和因果過(guò)程有詳細(xì)預(yù)見。[13]335換言之，新過(guò)失論對(duì)自然人過(guò)失犯罪只要求行為人達(dá)到相對(duì)具體的預(yù)見可能程度就可以了，在單位過(guò)失中，也是一樣。可是，舊過(guò)失論主張，過(guò)失犯的預(yù)見可能性必須是高度具體的。[11]263正如西田典之教授指出，考慮行政違法作為參考的新過(guò)失論，“是以抽象的預(yù)見可能性為前提”，在日本“與實(shí)務(wù)界的過(guò)失認(rèn)定方法正好合拍，因而其支持者急速增加?！盵14]229但對(duì)舊過(guò)失論而言，堅(jiān)持對(duì)預(yù)見可能性一定程度抽象化方法論的排斥，就不能適應(yīng)單位犯罪的現(xiàn)代處罰。

(一)高度的預(yù)見可能性在單位過(guò)失中無(wú)法維持

結(jié)果無(wú)價(jià)值預(yù)見可能性理論有兩大要素，一是要求自然人或單位對(duì)過(guò)失犯罪的結(jié)果發(fā)生具有高度的預(yù)見可能性，這一點(diǎn)是難以維持的。所謂高度預(yù)見可能，就包含著行為人認(rèn)為結(jié)果具有高度發(fā)生的可能性，即結(jié)果發(fā)生的可能性高，因?yàn)榻Y(jié)果發(fā)生概率高的時(shí)候，行為人才會(huì)認(rèn)為有高度發(fā)生可能性，達(dá)到高度預(yù)見可能性的程度。但是，現(xiàn)實(shí)生活中，實(shí)際上例如在醫(yī)院里，護(hù)士取錯(cuò)藥，或者公路上，駕駛員踩剎車錯(cuò)踩成油門，造成被害人死亡的情況。這種錯(cuò)誤其實(shí)很低級(jí)，不經(jīng)常發(fā)生，我們也不容易預(yù)見到，但其仍構(gòu)成過(guò)失犯罪。正如橋爪隆教授指出的，很多案件中，“正因?yàn)榭赡苄圆桓?，因而只能認(rèn)為具有較低的預(yù)見可能性即可。”[15]

如果說(shuō)，在自然人犯罪中，結(jié)果無(wú)價(jià)值可以辯解說(shuō)，某種行為和結(jié)果間的預(yù)見可能性在一般人看來(lái)是低的，但是就行為人本人來(lái)說(shuō)，因?yàn)槠浠谧约旱男袨榱?xí)慣或特殊認(rèn)識(shí)，在個(gè)人標(biāo)準(zhǔn)上是預(yù)見可能性高的。比如，一般人都不會(huì)想到屋頂?shù)臋M梁上會(huì)藏有小偷，在屋內(nèi)向屋頂開槍恰好打死被害人的，是意外事件。但甲進(jìn)屋前聽到某些聲響，隱隱約約似乎看到有人爬上房梁，在并不是完全不具有有人可能藏在屋頂?shù)念A(yù)見可能性的情況下，向上開了一槍，恰好打死被害人乙。結(jié)果無(wú)價(jià)值會(huì)說(shuō)向屋頂隨便開槍打死人的場(chǎng)合，在客觀上而言，較之一般人發(fā)生可能性低，但較行為人是發(fā)生可能性高的，所以甲仍然具有高度的預(yù)見可能性，因此構(gòu)成過(guò)失犯罪。

但是，在單位犯罪中，單位犯罪之所以區(qū)別于自然人犯罪，并在一般情況下較侵害同等法益的自然人犯罪處罰較輕，[16]118是因?yàn)閱挝环缸镏械膯挝灰话阍谕ǔI(yè)務(wù)活動(dòng)中從事的是對(duì)社會(huì)有益的工作，為社會(huì)發(fā)展做貢獻(xiàn)和積累財(cái)富。某種法益侵害的行為和結(jié)果，如果較之社會(huì)一般人或所屬領(lǐng)域的平行單位是不經(jīng)常發(fā)生，低概率的，而較之于某一單位是高概率，經(jīng)常發(fā)生，不發(fā)生反而是異常的，那么，在結(jié)果無(wú)價(jià)值的邏輯下，即使我們維持了責(zé)任過(guò)失的高度預(yù)見可能性的要求，以此為前提追究甲單位的單位過(guò)失犯罪責(zé)任，也會(huì)令人產(chǎn)生疑問(wèn)：如果一個(gè)單位的行為構(gòu)成犯罪是常態(tài)的、高度發(fā)生的，正常的合法業(yè)務(wù)活動(dòng)是罕見的、低概率發(fā)生的，甚至是異常的，造成對(duì)社會(huì)有益結(jié)果的情況只是偶然的，甚至意外事件，那么，這一單位是否還能享受單位犯罪的刑事政策優(yōu)惠，是否還屬于實(shí)質(zhì)意義的單位，是否還是單位犯罪？

也就是說(shuō)，結(jié)果無(wú)價(jià)值論的學(xué)者，在現(xiàn)代單位犯罪歸責(zé)理論中，一方面承認(rèn)組織體或體制過(guò)失意義的單位過(guò)失犯罪；一方面又要求單位或上級(jí)管理人員對(duì)單位過(guò)失行為具有高度的預(yù)見可能性，即認(rèn)識(shí)或預(yù)見到單位行為主要、通常、高度可能的常態(tài)性發(fā)生違法犯罪的法益侵害結(jié)果，只有在這種情況下，才構(gòu)成單位過(guò)失犯罪。這不是矛盾了嗎？毋寧說(shuō)，結(jié)果無(wú)價(jià)值主張的單位過(guò)失犯罪根據(jù)最高人民法院的司法解釋都不是單位犯罪，真正的單位過(guò)失犯罪在結(jié)果無(wú)價(jià)值的過(guò)失論中又不認(rèn)為是犯罪，因?yàn)槠渲挥袑?duì)合法的業(yè)務(wù)行為具有高度預(yù)見可能性，對(duì)業(yè)務(wù)行為可能侵害法益只有低度的預(yù)見可能性，沒(méi)有達(dá)到過(guò)失成立的要求。

(二)具體的預(yù)見可能性在單位過(guò)失中無(wú)法維持

結(jié)果無(wú)價(jià)值預(yù)見可能性理論的第二大要素，是具體的預(yù)見可能性，這一點(diǎn)也是不能維持的。按照行為無(wú)價(jià)值新過(guò)失論的觀點(diǎn)，自然人或單位達(dá)到相對(duì)具體的預(yù)見可能性就可以處罰，要求(絕對(duì))具體的預(yù)見可能性，不利于法益保護(hù)和一般預(yù)防的單位歸責(zé)，也與司法實(shí)踐不匹配。比如日本的新日本飯店事件，行為人甲是名為新日本飯店的酒店的社長(zhǎng)，從事向顧客提供住宿飲食的酒店經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)。事發(fā)當(dāng)日，一名住在酒店的顧客躺在床上吸煙，引起火災(zāi)，而該酒店消防管理、逃生指引培訓(xùn)很不完善，且店內(nèi)沒(méi)有安裝防火的自動(dòng)噴淋裝置和隔火簾，結(jié)果導(dǎo)致火勢(shì)蔓延，32名被害人死亡。日本最高裁判所認(rèn)為，基于經(jīng)營(yíng)、管理過(guò)失的法理，被告人知道自己酒店的放火措施不完善，一旦發(fā)生火災(zāi)，就可能給酒店的住客帶來(lái)死傷的危險(xiǎn)?！皯?yīng)該說(shuō)，能很容易地預(yù)見到這一危險(xiǎn)”，所以甲有罪。[17]114

對(duì)于本案，如果發(fā)生在我國(guó)，作為單位的新日本飯店當(dāng)然可以構(gòu)成刑法第139條消防責(zé)任事故罪或責(zé)任事故罪，即無(wú)論如何，單位和單位的上級(jí)管理人甲都是構(gòu)成過(guò)失犯罪的。但是，在結(jié)果無(wú)價(jià)值的過(guò)失論看來(lái)，對(duì)于顧客躺在床上吸煙引起火災(zāi)的事實(shí)，作為社長(zhǎng)的甲實(shí)在難言有具體的預(yù)見可能性。因此，日本有諸多結(jié)果無(wú)價(jià)值學(xué)者，比如山口厚教授等，基于作為酒店社長(zhǎng)的甲對(duì)“起火原因并無(wú)預(yù)見可能性”，反對(duì)本案的判決。[18]245換言之，如果本案發(fā)生在我國(guó)，舊過(guò)失論會(huì)認(rèn)為甲不構(gòu)成犯罪，新日本飯店也不構(gòu)成消防責(zé)任事故罪等任何單位過(guò)失犯罪。顯然，這種結(jié)論是和管理監(jiān)督過(guò)失處罰的初衷相違背的。

并且，把結(jié)果無(wú)價(jià)值具體預(yù)見可能說(shuō)的邏輯貫徹到底的話，所有的管理過(guò)失都難以處罰，會(huì)形成“離現(xiàn)場(chǎng)越遠(yuǎn)，就越安全”的處罰漏洞，即平時(shí)生活中，負(fù)有管理、監(jiān)督義務(wù)的人都遠(yuǎn)遠(yuǎn)離開現(xiàn)場(chǎng)，對(duì)工作和職責(zé)不管不問(wèn)的，反而會(huì)因?yàn)樵谑鹿拾l(fā)生時(shí)沒(méi)有具體的預(yù)見可能性而免責(zé)。比如，公司、企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)及負(fù)責(zé)人，作為管理、監(jiān)督者，如果他平日里就什么也不干，不理業(yè)務(wù)，從不履行職責(zé)，那么在實(shí)害結(jié)果發(fā)生的時(shí)候，管理監(jiān)督者可以說(shuō)，我對(duì)公司運(yùn)營(yíng)和具體危險(xiǎn)的發(fā)生從沒(méi)有認(rèn)識(shí)，也沒(méi)有具體的預(yù)見可能性。我從不來(lái)上班，又怎么可能對(duì)構(gòu)成要件事實(shí)有認(rèn)識(shí)？這也就意味著，越是單位管理監(jiān)督制度不健全，企業(yè)文化治理結(jié)構(gòu)低下，安全教育水平缺乏的單位，越容易宣稱自己的單位和單位主管人員沒(méi)有具體的預(yù)見可能性而不構(gòu)成單位犯罪，而這種組織體注意能力低下或監(jiān)督體制的缺失，恰恰正是單位過(guò)失犯罪本來(lái)要處罰的，不能據(jù)此抗辯單位本來(lái)就沒(méi)有具體的預(yù)見可能性免責(zé)。

此外，如環(huán)境污染事故罪的處罰中，因?yàn)橛卸居泻ξ镔|(zhì)的過(guò)程性擴(kuò)散和引起受害人身體健康實(shí)害的累積性，受害人數(shù)量或程度的不確定性，具體法益侵害結(jié)果發(fā)生的時(shí)候往往難以說(shuō)單位在污染開始排放時(shí)就具有具體的預(yù)見可能性，但是，我們也不能說(shuō)單位違章排放有毒有害物質(zhì)時(shí)沒(méi)有實(shí)行行為和預(yù)見可能性，不能說(shuō)單位不構(gòu)成環(huán)境污染事故的過(guò)失犯罪。比如，日本的熊本水俁病事件，名為日本氮肥公司的企業(yè)通過(guò)工作人員向大海內(nèi)排放有機(jī)水銀，該海域的魚吸收了污染的化學(xué)物質(zhì)，13年后有人打撈魚，食用后死亡的。時(shí)間間隔如此之久，最高裁判所還是認(rèn)定行為人具有預(yù)見可能性，構(gòu)成犯罪。本案如果發(fā)生在我國(guó)，毫無(wú)疑問(wèn)，日本氮肥公司會(huì)被司法機(jī)關(guān)以刑法第338條重大環(huán)境污染事故罪定罪歸責(zé)。

這就說(shuō)明，無(wú)論是自然人犯罪還是單位犯罪中要求的過(guò)失成立的預(yù)見可能性，都不可能是結(jié)果無(wú)價(jià)值所宣稱的與結(jié)果事實(shí)的具體預(yù)見可能性，這種事后觀點(diǎn)的、完全具體、絕對(duì)的預(yù)見可能性觀點(diǎn)無(wú)法維持，而只能是行為無(wú)價(jià)值支持的行為時(shí)判斷的、相對(duì)具體的、具有一定抽象性的、含有相當(dāng)價(jià)值裁定的相對(duì)具體的預(yù)見可能性。否則的話，單位犯罪就難以處罰，大型公害性事故等難以得到刑法的預(yù)防和控制。正如前田雅英教授也已經(jīng)認(rèn)識(shí)到，所有過(guò)失犯類型中的預(yù)見可能性，“不論說(shuō)如何具體，一定的抽象化必要是當(dāng)然的?！?/p>

過(guò)失犯如此，故意犯中故意的認(rèn)定，即對(duì)構(gòu)成要件事實(shí)的認(rèn)識(shí)程度就更是這樣。罪過(guò)理論中，我們不可能要求行為人主體對(duì)結(jié)果具有高度具體的預(yù)見可能性或認(rèn)識(shí)，在一定的抽象化范圍內(nèi)，只要行為人主觀上具有低度和相對(duì)具體的預(yù)見可能性；客觀上這種法益侵害行為和結(jié)果可以歸屬給其個(gè)體，不違反責(zé)任主義和認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤理論，行為人就構(gòu)成犯罪。換句話說(shuō)，我國(guó)單位犯罪理論不能采用結(jié)果無(wú)價(jià)值的舊過(guò)失論或修正的舊過(guò)失論中的預(yù)見可能性說(shuō)，我國(guó)現(xiàn)代犯罪論體系的構(gòu)建應(yīng)當(dāng)采取行為無(wú)價(jià)值理論，并以此為基礎(chǔ)支撐單位犯罪的體制過(guò)失責(zé)任論和客觀歸責(zé)。

三、結(jié)語(yǔ)

現(xiàn)代單位犯罪的歸責(zé)理論提倡以自然人為媒介的同一視理論和以單位本身為媒介的組織體責(zé)任論的二元結(jié)合，國(guó)內(nèi)也有諸多學(xué)者主張此種體制過(guò)失責(zé)任論并以此構(gòu)建和解釋我國(guó)的單位犯罪處罰根據(jù)。但是，承認(rèn)體制過(guò)失責(zé)任論，就不能保障結(jié)果無(wú)價(jià)值宣稱的，單位具有高度具體的預(yù)見可能性才構(gòu)成犯罪的舊過(guò)失論，行為無(wú)價(jià)值的新過(guò)失論才能夠支撐與協(xié)調(diào)單位犯罪理論的解釋。無(wú)論是單位內(nèi)部的從業(yè)人員還是單位，只要具有相對(duì)具體的預(yù)見可能性就可能構(gòu)成基于行為責(zé)任或監(jiān)督責(zé)任的單位過(guò)失犯罪。

[1]周光權(quán).刑法總論[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2016.

[2]陳興良.單位犯罪：以規(guī)范為視角的分析[J].河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào),2003,(1).

[3]田中利幸.企業(yè)體的刑事責(zé)任//西原春夫.判例刑法研究[C].東京：有斐閣，1980.

[4]大谷實(shí).刑法講義總論[M].東京：成文堂，2000.

[5]黎宏.論單位犯罪的主觀要件[J].法商研究, 2001,(4).

[6]松原久利.法人的刑事責(zé)任[J].刑法雜志,2001,(1).

[7]黎宏.完善我國(guó)單位犯罪處罰制度的思考[J].法商研究,2011,(1).

[8]板倉(cāng)宏.刑法總論[M].東京：勁草書房，1994.

[9]李冠煜.單位犯罪處罰原理新論[J].政治與法律,2015,(5).

[10]川崎友已.法人處罰[A].馮軍,譯.高銘暄,趙秉志.中日經(jīng)濟(jì)犯罪比較研究[C].北京：法律出版社,2005.

[11]張明楷.刑法學(xué)[M].北京：法律出版社，2011.

[12]黎宏.單位犯罪中單位意思的界定[J].法學(xué),2013,(12).

[13]周光權(quán).結(jié)果回避義務(wù)與交通肇事罪[A].劉明祥.過(guò)失犯研究[C].北京：北京大學(xué)出版社，2010.

[14]西田典之.刑法總論[M].王昭武,劉明祥譯.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2013.

[15]橋爪隆.過(guò)失犯[J].法學(xué)教室,2003,(9).

[16]黎宏.刑法學(xué)[M].北京：法律出版社，2012.

[17]曹菲.管理監(jiān)督過(guò)失研究[M].北京：法律出版社，2013.

[18]山口厚.刑法總論[M].付立慶譯.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2011.

責(zé)任編輯：楊正萬(wàn)

PossibilityofForeseeingOrganizationalCrime:DoubtontheTheoryofErfolgsunwertOrganizationalNegligentCrime

NIE Lize,HU Yang

In China more and more scholars endorse the theory of organizational crime for punishment based on a combination of identification doctrine and organizational liabilities. Nevertheless, there must be a contradiction between the theory of erfolgsunwert and organizational crime. The old negligent crime theory requires that the subjects of negligence should have a highly specific possibility of foreseeing, which is far from accomplishment. The new theory of negligent crime is conducive to the explanation of organizational negligent crime as well as foreseeing the possibility of organizational negligent crime. It is argued that the negligence theory of handlungsunwert is a proper choice in China’s criminal law system.

organizational crime; grounds for liabilities; possibility of foreseeing; negligent crime; erfolgsunwert

D914

A

1003-6644(2016)06-0112-10

* 司法部2012年度國(guó)家法治與法學(xué)理論研究項(xiàng)目立項(xiàng)課題“單位犯罪基本理論研究——以單位犯罪與自然人犯罪的比較為視角”[項(xiàng)目編號(hào):12SFB5025]。