我國反海外腐敗立法的現(xiàn)狀、問題與出路

石玉英

（湖南大學(xué)法學(xué)院，湖南長沙410082）

我國反海外腐敗立法的現(xiàn)狀、問題與出路

石玉英

（湖南大學(xué)法學(xué)院，湖南長沙410082）

海外腐敗的法律規(guī)制為近十余年各國法制發(fā)展的重大問題。與國際上已有成熟法律規(guī)制的國家相比，我國反海外腐敗立法僅于2011年將其簡單入法。目前，我國未對反海外腐敗立法給予應(yīng)有的重視，反海外腐敗立法基本制度內(nèi)容嚴(yán)重缺失。未來，我國反海外腐敗立法的出路在于：應(yīng)從戰(zhàn)略層面高度重視反海外腐敗立法，合理選擇主管機(jī)關(guān)，采用單行立法模式，將缺失的反海外腐敗立法基本內(nèi)容作為單行法的重點(diǎn)進(jìn)行系統(tǒng)體現(xiàn)，并以其為核心修訂現(xiàn)有相關(guān)法律法規(guī)，構(gòu)建完備的反海外腐敗法律法規(guī)體系。

海外腐??；外國公職人員；FC PA；單行法；法律法規(guī)體系

一、我國反海外腐敗立法的現(xiàn)狀

反海外腐敗是一種全球化腐敗治理的新理念，其本質(zhì)在于反海外賄賂，將賄賂外國官員或國際公共組織官員的行為規(guī)定為犯罪。按照通行做法，該犯罪現(xiàn)已發(fā)展將管轄主體由本國海外公司、海外業(yè)務(wù)、本地經(jīng)營的外國公司擴(kuò)展到少量參股的外國公司或本地上市的外國公司；由本國公民、代理人擴(kuò)展到國外公司的外國雇員，甚至擴(kuò)展到只要利用其網(wǎng)絡(luò)、電話或賬戶的海外腐敗都?xì)w其管轄。海外腐敗的危害性極大，具體表現(xiàn)為：（1）“害己”，腐敗行為的曝光會(huì)損害公司的聲譽(yù)、導(dǎo)致高額訴訟、合同被取消、海外資產(chǎn)被沒收等嚴(yán)重后果；（2）危害國家安全，一方面會(huì)為國家外交政策帶來棘手的難題①海外腐敗行為的曝光，使得母國與受賄官員所在國之間的友好關(guān)系陷入尷尬，并有對其政治進(jìn)程施加腐敗影響的嫌疑。參見文獻(xiàn)［1］，第4-5頁。，另一方面會(huì)嚴(yán)重威脅公有制經(jīng)濟(jì)的安全；（3）危害商業(yè)道德環(huán)境、破壞市場經(jīng)濟(jì)在資源配置中的基本功能，導(dǎo)致劣幣驅(qū)逐良幣的不良后果。

鑒于此，海外腐敗的法律規(guī)制為近十余年各國法制發(fā)展的重大問題。自1977年美國出臺世界上第一部反海外腐敗法（The Foreign Corrupt Practices Act，以下簡稱FCPA）②該法的出臺源起于水門事件后的調(diào)查，屬于海外行賄丑聞被揭后的應(yīng)急立法，有很多條文粗糙，缺乏合理性和可執(zhí)行性，因此，美國曾分別于1988年、1998年對其進(jìn)行兩次大的修訂。以來，歷經(jīng)38年的快速發(fā)展③快速發(fā)展的主因在于美國的大力推動(dòng)，為促使反海外腐敗法治的國際化，美國極力促成多邊公約，從美洲、經(jīng)合組織、歐盟、非盟等區(qū)域公約，到聯(lián)合國全球公約，極大推廣了美國反海外腐敗法的理念與內(nèi)核。，尤其是最近十余年，眾多發(fā)達(dá)國家相繼立法或修法④德國1998年通過將《德國刑法典》有關(guān)條文的適用予以擴(kuò)大，將管轄權(quán)擴(kuò)大至與美國FCPA類似；韓國1998年出臺了《海外賄賂禁止法案》；日本1998年修改《防止不當(dāng)競爭法》，增設(shè)了賄賂外國公職人員的犯罪類型；英國2010年通過了全新的《反賄賂法》；加拿大2013年通過了《外國官員腐敗法案修正案》等。以及各國司法實(shí)踐的逐步深入，海外腐敗的法律規(guī)制已成為國際潮流與共識。

審視美國等國家反海外腐敗立法的執(zhí)行效果，可以發(fā)現(xiàn)，已建立反海外腐敗立法的國家對海外腐敗問題，因擁有制衡手段，而效果良好；而對于沒有類似法案的國家，則承受著司法管轄權(quán)被嚴(yán)重侵犯，國家主權(quán)利益、經(jīng)濟(jì)利益受損的實(shí)際危害。

正因?yàn)槿绱?，反海外腐敗立法已?jīng)成為當(dāng)下保護(hù)中國經(jīng)濟(jì)安全一個(gè)刻不容緩的任務(wù)。一方面，海外跨國企業(yè)在國內(nèi)大肆通過賄賂官員的腐敗行為獲得了大量的商業(yè)機(jī)會(huì)，極大地?cái)_亂了我國經(jīng)營環(huán)境；另一方面，隨著我國企業(yè)海外投資經(jīng)營與海外上市的急劇擴(kuò)張，正面臨著全球反海外腐敗執(zhí)行力度日益加強(qiáng)而帶來的潛在法律風(fēng)險(xiǎn)。

然而，令人遺憾的是，我國尚未完成反海外腐敗立法。據(jù)筆者考證，我國法律體系中與反海外腐敗立法相關(guān)的規(guī)定僅有3條，且都是以司法解釋或補(bǔ)充性規(guī)定出現(xiàn)的。申言之，2011年2月25日通過的《中華人民共和國刑法修正案（八）》第164條規(guī)定了：“為謀取不正當(dāng)商業(yè)利益，給予外國公職人員或者國際公共組織官員以財(cái)物的”，這意味著我國第一次有了有關(guān)反海外賄賂的條款；2011年4月27日兩高發(fā)布《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定（五）》，在刑法反賄賂犯罪“妨害對公司、企業(yè)的管理秩序罪”中新增了“對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪”的規(guī)定；2011年11月14日最高人民檢察院和公安部發(fā)布了《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）的補(bǔ)充規(guī)定》，該規(guī)定第11條增加了“對外國公職人員、國際公共組織官員行賄案的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)”的規(guī)定。這些已有的規(guī)定由于規(guī)定得比較分散，且彼此之間很難建立起應(yīng)有之聯(lián)系，因而在司法實(shí)踐中運(yùn)行效果很差。因此，很難說我國已建立起比較完備的反海外腐敗法律法規(guī)體系。

對于我國反海外腐敗立法缺失的問題，學(xué)界多位學(xué)者也有所關(guān)注，但已有的研究還停留在對他國單行法律條文簡單介紹的層面上①參見盧建平、張旭輝的《美國反海外腐敗法解讀》，劉霄侖、趙金萍的《美國反海外賄賂行為法》，趙秉志、杜邈的《論〈聯(lián)合國反腐敗公約〉賄賂外國公職人員、國際公共組織官員罪與中國刑法的協(xié)調(diào)完善》，鄧若迅的《英國賄賂罪改革研究》，程寶庫、李曉鋒的《關(guān)于中國制定〈反海外商業(yè)賄賂法〉的思考》，王希的《從德普案看中國治理商業(yè)賄賂立法的局限性及對策》，趙駿、呂成龍的《〈反海外腐敗法〉管轄權(quán)擴(kuò)張的啟示——兼論漸進(jìn)主義視域下的中國路徑》，袁杜鵑的《論跨國商業(yè)賄賂的法律規(guī)制》等。，若要構(gòu)筑從粗糙到日臻精細(xì)的反海外腐敗立法，還需整體地把握與研究。具體說來，反海外腐敗立法首先需要具有“體系化思維”，從制定反海外腐敗立法體系的角度進(jìn)行建構(gòu)；其次，需要比較法上的研究，即從各國相關(guān)立法中汲取普遍性的原理指導(dǎo)我國；最后，還需對國際上最新反海外腐敗立法的經(jīng)驗(yàn)予以跟蹤、了解，如已有的文獻(xiàn)過度關(guān)注FCPA于1988年和1998年兩次修訂，而對之后的巨大變化缺乏跟蹤，更遑論思考?？尚业氖牵h的十八屆四中全會(huì)明確提出了“加快推進(jìn)反腐敗國家立法，完善懲治和預(yù)防腐敗體系”的要求，因此，順應(yīng)時(shí)勢，構(gòu)建我國反海外腐敗法律法規(guī)體系，刻不容緩。

二、我國反海外腐敗立法存在的問題

盡管我國自2011年起對海外腐敗行為已有相關(guān)司法解釋和補(bǔ)充規(guī)定予以規(guī)制，然而，由于立法時(shí)間太短，加上海外腐敗犯罪本身非常復(fù)雜，不可避免地存在很多問題。借鑒各國立法的經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)，我國現(xiàn)有反海外腐敗立法的主要問題如下：

首先，從根本上講，未對反海外腐敗立法給予應(yīng)有的重視。

從國際上看，最近十余年來，美歐日韓等幾乎所有發(fā)達(dá)國家均給予高度的重視，體現(xiàn)在立法的體系化、完備化。而國內(nèi)長期忽視反海外腐敗立法，已有立法也主要是為了履行《聯(lián)合國反腐敗公約》締約國義務(wù)，而非從根本上構(gòu)建反海外腐敗立法體系。于是，在實(shí)踐上出現(xiàn)：一貫重視國內(nèi)反腐，長期忽視或怠于處罰外資企業(yè)國內(nèi)腐敗或內(nèi)資企業(yè)海外腐敗；一貫重視以專項(xiàng)行動(dòng)這種運(yùn)動(dòng)式反腐②近十年來國內(nèi)開展了多次反賄賂相關(guān)的專項(xiàng)治理，主要有：自2005年開展了為期一年半的由最高檢發(fā)起的“破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序?yàn)^職犯罪專項(xiàng)行動(dòng)”，主要是針對國家工作人員貪污受賄、瀆職失職等，其目的是整頓和規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)秩序；自2006年至今開展了“治理商業(yè)賄賂”專項(xiàng)行動(dòng)，從中央到地方都成立了“治理商業(yè)賄賂工作領(lǐng)導(dǎo)小組”，主要打擊索賄、行賄國家工作人員的商業(yè)賄賂行為。而備受矚目的葛蘭素史克案（2014年）則是公安部經(jīng)濟(jì)犯罪偵查局偶然發(fā)現(xiàn)線索而引發(fā)的，并非專項(xiàng)行動(dòng)的結(jié)果。，輕視并缺乏反海外腐敗法制建設(shè)。

造成上述現(xiàn)象的原因主要在于：一方面，沒有認(rèn)識到反海外腐敗已成國際共識與潮流，沒有注意到當(dāng)今世界主要發(fā)達(dá)國家均制定了反海外腐敗立法，且均極大地?cái)U(kuò)張了域外管轄權(quán)；另一方面，也沒有認(rèn)識到中國面臨的被動(dòng)局面，即我國時(shí)刻面臨著這些擁有反海外腐敗法國家域外管轄權(quán)的挑戰(zhàn)，對內(nèi)已有的法律無法形成合力，有效治理跨國外企的腐敗犯罪。

其次，尚未建立完備的反海外腐敗法律法規(guī)體系。

縱觀國外反海外腐敗立法的歷史，可以發(fā)現(xiàn)，各國的一般路徑在于：都注意借鑒他國或國際組織的立法經(jīng)驗(yàn)和內(nèi)容，以已簽署的公約為基準(zhǔn)，注重在國內(nèi)反腐敗已有立法的基礎(chǔ)上構(gòu)建反海外腐敗的法律法規(guī)體系?、倜绹腇CPA正是在《羅賓遜-帕特曼法反價(jià)格歧視法案》、《有組織的勒索、賄賂和貪污法》、《政府行為道德法》、《謝爾曼法》、《克萊頓法》、《聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)法》、《證券法》、《證券交易法》、《虛假陳述法》、《證券執(zhí)法救濟(jì)和小額股票改革法》、《聯(lián)邦量刑指南》、《選擇性罰款法》、《郵政和電信欺詐法》、《薩班斯法案》、《多德-弗蘭克華爾街改革與消費(fèi)者保護(hù)法》等形成的體系支撐下才具有真正的執(zhí)行力。只有注重體系化、域外管轄權(quán)的擴(kuò)大化、完備化以及實(shí)用化，建立反海外腐敗法律法規(guī)體系，才能有效應(yīng)對海外腐敗日益嚴(yán)峻的形勢。而我國已有的3項(xiàng)法律規(guī)定過于簡單，其他相關(guān)的多部法律法規(guī)也尚未有相關(guān)的修訂。

目前世界各國采取的立法模式主要有兩類：一是出臺專門的反海外腐敗單行法，并以此為核心，其他相關(guān)法律為支撐而形成完備的反海外腐敗法律法規(guī)體系（以下簡稱“單行法核心模式”），如美國、英國、韓國、加拿大等；二是僅對已有法律進(jìn)行大幅修訂而構(gòu)建反海外腐敗法律法規(guī)體系（以下簡稱“法律修訂模式”），或在刑法典中增設(shè)條款，或在民法或商法中規(guī)定或修改相關(guān)條款，或通過法律解釋擴(kuò)大適用，如德國、日本、法國、芬蘭、奧地利、丹麥等。從已有的法律效果看，立法體系越完備，越有助于法律的執(zhí)行。而我國既沒有出臺反海外腐敗單行法，也沒有對已有法律大幅修訂，尚未建立完備的反海外腐敗法律法規(guī)體系。

再次，反海外腐敗立法基本制度內(nèi)容嚴(yán)重缺失。

借鑒國際的普遍經(jīng)驗(yàn)，我國反海外腐敗立法缺失的基本制度內(nèi)容主要有：（1）沒有授權(quán)主管機(jī)關(guān)、沒有明確其職責(zé)權(quán)限。（2）犯罪主體嚴(yán)重缺失，既沒有包含主流國家已涵蓋數(shù)十年的“證券發(fā)行者”，也沒有包含新近增加的主體②目前反海外腐敗的主流趨勢是管轄主體的擴(kuò)大化與完整化，已擴(kuò)展至代理人、共謀犯罪，美日英等國均采用了類似的規(guī)定。，更沒有包括間接推動(dòng)犯罪的外國公民。（3）犯罪行為的界定過于狹窄，仍局限于“謀取不正當(dāng)商業(yè)利益”“給予財(cái)物”，僅規(guī)定了“海外行賄”③有些國家已經(jīng)開始由重在懲罰行賄方轉(zhuǎn)向行賄受賄并重，如法國、瑞士、西班牙等。等。（4）法律責(zé)任的規(guī)定過于簡單。一方面，現(xiàn)有法律責(zé)任過于輕微，沒有資格罰，缺乏足夠的威懾力；另一方面，也沒有重視防止海外腐敗的基礎(chǔ)建設(shè)，沒有將企業(yè)盡職調(diào)查、合規(guī)建設(shè)與運(yùn)行等與犯罪的處罰關(guān)聯(lián)起來。（5）缺失配套實(shí)施細(xì)則，導(dǎo)致執(zhí)法關(guān)鍵細(xì)節(jié)上無法可依。反觀美國，為FCPA的有效執(zhí)行制定了完備的配套實(shí)施細(xì)則。如美國司法部的“咨詢意見程序”（Advisory Opinion Procedure）、《FCPA實(shí)施指南》、司法部的《托馬斯備忘錄》（Thompson Memorandum）、證監(jiān)會(huì)的《西伯耳報(bào)告》（Seaboard Report）等。

第四，缺乏協(xié)調(diào)統(tǒng)一的反海外腐敗主管機(jī)關(guān)。

目前反海外腐敗的職能由多個(gè)主管機(jī)關(guān)多頭、零散管理。這種管理既有工商行政管理機(jī)關(guān)，又有紀(jì)委監(jiān)察、國資委、商務(wù)部、檢察機(jī)關(guān)、公安部經(jīng)偵局等各部門，造成多龍治水的混亂局面。對此，風(fēng)險(xiǎn)顧問公司Control Risks主管大中華區(qū)和北亞事務(wù)的肯特·克德爾在2014年2月26日曾指出，“當(dāng)下，在中國，執(zhí)行反腐敗法律的監(jiān)管主體太多，這令海外企業(yè)非常迷惑”。

從國際經(jīng)驗(yàn)上看，較為通行的慣例是設(shè)立專門的機(jī)構(gòu)對反海外腐敗進(jìn)行集中而統(tǒng)一的懲治，且該機(jī)構(gòu)一般具有國際合作、跨部門執(zhí)行的能力，如，美國指定司法部刑事司和SEC（證券交易委員會(huì)）、英國指定司法部下屬的SFO（嚴(yán)重欺詐辦公室）等。

而中國由于沒有類似的法律規(guī)定，僅有2006年設(shè)立的“中央治理商業(yè)賄賂領(lǐng)導(dǎo)小組”，主要面向國內(nèi)賄賂的專項(xiàng)行動(dòng)，且2012年以后就未見其新聞報(bào)道，因此，在相應(yīng)重疊的管轄權(quán)需要協(xié)商合作時(shí)，外方不知道該與那個(gè)明確的主管機(jī)關(guān)聯(lián)絡(luò)，只能通過既有的司法協(xié)助、國際合作等間接渠道。反過來，中國也無明確統(tǒng)一的機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)海外腐敗行為的舉報(bào)與處理，只能通過檢察、公安、審計(jì)、工商、紀(jì)檢監(jiān)察等各個(gè)執(zhí)紀(jì)執(zhí)法機(jī)關(guān)，通過受理各種舉報(bào)進(jìn)行。

三、我國反海外腐敗立法的出路

具體結(jié)合上述我國反海外腐敗立法所存在的問題，未來我國反海外腐敗立法的出路應(yīng)包括如下幾個(gè)方面：

首先，我們應(yīng)從戰(zhàn)略層面高度，重視反海外腐敗立法。必須清楚地認(rèn)識到，完善反海外腐敗立法是我國經(jīng)濟(jì)實(shí)施“走出去”戰(zhàn)略的必然要求。一旦我國企業(yè)的海外腐敗行為被外國政府發(fā)現(xiàn)，將受到嚴(yán)厲的處罰，付出巨大的經(jīng)濟(jì)代價(jià)，甚至因此使得我國整個(gè)行業(yè)丟失了該國市場。一方面，完善反海外腐敗立法可以更好地維護(hù)我國司法主權(quán)。目前反海外腐敗已經(jīng)形成了全球治理趨勢，已不僅對在外國融資的我國發(fā)行者、非居民企業(yè)進(jìn)行管轄，而且將管轄范圍擴(kuò)張到只要利用其網(wǎng)絡(luò)、電話或賬戶的我國海外腐敗都?xì)w其管轄，嚴(yán)重挑戰(zhàn)了我國的司法主權(quán)。另一方面，完善反海外腐敗立法可以更好地維護(hù)我國國家經(jīng)濟(jì)安全，并且在國際交往中處于有利地位。與此同時(shí)，完善反海外腐敗立法可以填補(bǔ)國內(nèi)反腐敗法律體系的空白，凈化國內(nèi)市場環(huán)境與維護(hù)國內(nèi)市場秩序。

其次，應(yīng)以“單行法核心模式”構(gòu)建完備的反海外腐敗法律法規(guī)體系。盡管國際上已有的體系構(gòu)建模式有“單行法核心模式”和“法律修訂模式”兩類，但是，從我國已有立法的角度看，應(yīng)該選擇前者，即，出臺專門的反海外腐敗單行法，并建立以此為核心，其他相關(guān)法律為支撐的反海外腐敗法律法規(guī)體系。

之所以這樣選擇，是因?yàn)?，一方面，反海外腐敗立法涉及太多?nèi)容。以美國為例，其不僅有FCPA單行法，而且有眾多相關(guān)法律條款為之補(bǔ)充，且有非常詳盡的細(xì)則。而我國現(xiàn)有立法存在太多法律空白，很多基本內(nèi)容缺失，僅通過已有法律的修訂是無法完成的。另一方面，“法律修訂模式”弊大于利。該模式盡管立法成本低，但弊端是政出多門，不容易為人們所掌握，且條文之間普遍存在沖突、重疊。

再次，應(yīng)通過單行法的制定，完善反海外腐敗立法基本制度內(nèi)容的建構(gòu)。作為反海外腐敗法律法規(guī)體系中的核心，出臺的單行法應(yīng)將反海外腐敗立法的基本內(nèi)容作為重點(diǎn)進(jìn)行系統(tǒng)體現(xiàn)，具體包括：

第一，授權(quán)主管機(jī)關(guān)。應(yīng)由單行法授權(quán)主管機(jī)關(guān)的監(jiān)管、提起民事訴訟、刑事訴訟及行政訴訟等主體資格、明確其職責(zé)權(quán)限，設(shè)定協(xié)同管理部門。需要指出的是，根據(jù)已有法律法規(guī)，國內(nèi)賄賂犯罪的偵查權(quán)以及舉報(bào)受理根據(jù)犯罪主體的不同分別由檢察機(jī)關(guān)和公安機(jī)關(guān)分工行使，前者負(fù)責(zé)國家工作人員賄賂罪、后者負(fù)責(zé)非國家工作人員行賄受賄罪以及對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪，然而，現(xiàn)實(shí)是海外腐敗犯罪常常非常復(fù)雜難以明確歸屬檢察機(jī)關(guān)還是公安機(jī)關(guān)，因此，海外腐敗犯罪偵查權(quán)應(yīng)統(tǒng)一于主管機(jī)關(guān)，這也與國際慣例一致，然后主管機(jī)關(guān)再根據(jù)案件的具體情況將偵查權(quán)賦予檢察機(jī)關(guān)或公安機(jī)關(guān)。

第二，明確犯罪主體。犯罪主體應(yīng)按照屬人屬地的一般原則擴(kuò)大化與完整化，包括涉外的國內(nèi)公司、國內(nèi)注冊或發(fā)行證券的國外公司、主營地在國內(nèi)的外資公司、第三方代理公司、相關(guān)組織、以及與此相關(guān)的董事、股東、職員與雇員等自然人，還應(yīng)包括間接在國內(nèi)推動(dòng)海外腐敗的外國非居民①FCPA將其寬泛解釋，即使應(yīng)用其電話、傳真、電子郵件等通信方式推進(jìn)，也被納入管轄。參見文獻(xiàn)［2］，第18頁。。

第三，界定犯罪行為。一方面，應(yīng)該將“違反會(huì)計(jì)條款”視為犯罪；另一方面，應(yīng)該明確相關(guān)構(gòu)成要件，糾錯(cuò)已有界定，如行賄對象、目的、支付等。其中，行賄對象應(yīng)以功能性角度來定義“外國公職人員或者國際公共組織官員”②15 U.S.C.§78dd-1（f）（1）（A）（2006）.；目的應(yīng)以“促使受賄者濫用職權(quán)從而將交易不正當(dāng)?shù)刂赶蛐匈V人或其委托人，或者取得有利的立法或規(guī)則的目的，且包含有不正當(dāng)?shù)膭?dòng)機(jī)以及不正當(dāng)?shù)赜绊懯苜V人的目的”為目的；支付應(yīng)包含促成支付、承諾支付、授權(quán)支付、第三方支付、共謀、幫助、教唆等直接或間接腐敗相關(guān)行為，且不應(yīng)以支付行為完成或產(chǎn)生效果作為判定標(biāo)準(zhǔn)。

第四，強(qiáng)化與完善法律責(zé)任。具體包括：（1）應(yīng)該徹底改變違法成本低的問題，對行賄主體的非自然人以及自然人處以巨額的刑事罰金和民事罰款，明確處罰額度的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)③美國以腐敗所圖謀利益或受害人損失的數(shù)倍為計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。參見18 U.S.C.A.§3571。，并規(guī)定嚴(yán)厲的資格刑；（2）對受賄主體也應(yīng)沒收違法所得并追究其民事責(zé)任和刑事責(zé)任；應(yīng)該規(guī)定參股母公司（代理人）、共謀、收購公司等的責(zé)任限制④目前代理人、共謀、收購公司等的責(zé)任限制正是國際上的研究熱點(diǎn)，美國參議院、眾議院司法委員會(huì)也曾舉行過該內(nèi)容的討論會(huì)，主張對FCPA修訂。；（3）應(yīng)該規(guī)定違反會(huì)計(jì)準(zhǔn)則并有主觀故意的公司則應(yīng)處以更嚴(yán)厲的巨額罰金、巨額罰款或禁令，例如美國FCPA的豐田被罰案⑤王靜：《豐田被罰背后：民事罰款是美國監(jiān)管重要手段》，《法治周末》2010年4月14日。；（4）應(yīng)該加強(qiáng)反海外腐敗基礎(chǔ)建設(shè)的法律引導(dǎo)，一方面將是否向主管機(jī)關(guān)主動(dòng)報(bào)告或信息披露、是否全面主動(dòng)配合政府調(diào)查與盡職調(diào)查、是否有效實(shí)施合規(guī)制度等作為減輕制裁的要件，另一方面將處罰后一定時(shí)期內(nèi)是否建立合規(guī)制度以及是否矯正會(huì)計(jì)錯(cuò)誤等作為處罰執(zhí)行結(jié)果的評估指標(biāo)，促使其公司內(nèi)部規(guī)范的建立①Adam Turteltaub：《Breaking trust：The heart of corruption》，http://www.justice.gov/usao/nye/pr/2013/doc/cep-2013-09-turteltaub-lynch. pdf，2014-10-23.，這也是反海外腐敗立法的根本目的。

第五，出臺配套實(shí)施細(xì)則。參考美英等國立法，該部分主要包括主管機(jī)關(guān)的政策聲明文件②類似于美國的《托馬斯備忘錄》（Thompson Memorandum）和《西伯耳報(bào)告》（Seaboard Report）。參見文獻(xiàn)［9］，第126頁。、書面解答程序與解答公告③類似于美國的“咨詢意見程序”（Advisory Opinion Procedure）。參見文獻(xiàn)［1］，第140頁。、實(shí)施指南三部分。其中，政策聲明文件應(yīng)公開透明而詳細(xì)列舉主管機(jī)關(guān)決定對一家公司提出指控時(shí)的所有考慮因素，將延遲指控或免除指控的所有條件清楚地列出，促使公司在主管機(jī)關(guān)調(diào)查中全面合作；書面解答程序與解答公告主要提供一個(gè)主管機(jī)關(guān)制定的書面解答程序規(guī)范，以及與申請公司的互動(dòng)解答，該解答公告可逐漸轉(zhuǎn)化為行為標(biāo)準(zhǔn)，成為反海外腐敗法實(shí)施的有效補(bǔ)充；實(shí)施指南主要對法律實(shí)施中的相關(guān)問題盡可能進(jìn)行準(zhǔn)確的說明，包括饋贈(zèng)與賄賂、第三方支付、特殊偵查手段④陳結(jié)淼：《商業(yè)賄賂罪及其特殊偵查手段》，《政法論壇》2008年第1期。等，它是由反海外腐敗的主管機(jī)關(guān)公開發(fā)布的，目的是將反海外腐敗單行法與其相關(guān)法律法規(guī)在實(shí)踐層面予以更好地落實(shí)。

最后，應(yīng)重點(diǎn)明確反海外腐敗主管機(jī)關(guān)。目前，我國并無明確的反海外腐敗主管機(jī)關(guān)。根據(jù)美國及其他國家的經(jīng)驗(yàn)⑤英國的反海外腐敗主管機(jī)構(gòu)為司法部下屬的“嚴(yán)重欺詐辦公室（SFO）；美國為司法部和SEC，兩者可實(shí)行“平行調(diào)查”，并共享調(diào)查結(jié)果，SEC主要針對證券發(fā)行人而司法部可針對非證券發(fā)行人情況，商務(wù)部負(fù)責(zé)對出口商們有關(guān)FCPA的基礎(chǔ)問題進(jìn)行指導(dǎo)與解答。美國司法部與中國不同，類似于中國的司法部、最高人民檢察院（不完全的職能）、公安部（部分職能）幾家合在一起的權(quán)力，司法部調(diào)查機(jī)構(gòu)主要是下屬的FBI聯(lián)邦調(diào)查局。中國也有類似FBI的，一般認(rèn)為是國務(wù)院下屬的公安部。，設(shè)置的反海外腐敗專門主管機(jī)關(guān)一般要求具有跨部門執(zhí)行的能力。梳理現(xiàn)有的反腐機(jī)構(gòu)，我國具有跨部門執(zhí)行能力的機(jī)構(gòu)有“中央治理商業(yè)賄賂領(lǐng)導(dǎo)小組”⑥2006年成立，成員單位有中央紀(jì)律檢查委員會(huì)、全國人大常委會(huì)法工委、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部等22個(gè)。和“中央反腐敗工作協(xié)調(diào)小組”⑦1996年第一次出現(xiàn)在中國共產(chǎn)黨中央紀(jì)律檢查委員會(huì)第六次全體會(huì)議公報(bào)中，成員單位有中央紀(jì)律檢查委員會(huì)、中央組織部、監(jiān)察部、審計(jì)署、中央政法委員會(huì)、公安部、最高人民法院、最高人民檢察院等?？晒┻x擇。兩者共同點(diǎn)在于：辦公室均在原預(yù)防腐敗局，即現(xiàn)在的紀(jì)委監(jiān)察部國際合作局，具體工作均由其承擔(dān)。不同點(diǎn)在于：前者工作重點(diǎn)在于國內(nèi)商業(yè)賄賂治理和國際交流⑧與經(jīng)合組織（OECD）聯(lián)合舉辦的反賄賂技術(shù)座談會(huì)，參加中美執(zhí)法合作聯(lián)合聯(lián)絡(luò)小組（JLG）反腐敗專家組會(huì)談。，包括跨國企業(yè)的國內(nèi)賄賂，后者的工作重點(diǎn)在于國際追逃追贓等職務(wù)犯罪⑨2005年和2007年中央反腐敗協(xié)調(diào)小組先后建立起境外緝捕和防止違紀(jì)違法國家工作人員外逃兩項(xiàng)工作的聯(lián)絡(luò)協(xié)調(diào)機(jī)制，2014年設(shè)立辦事機(jī)構(gòu)“國際追逃追贓工作辦公室”。。

筆者認(rèn)為，理論上，商業(yè)賄賂屬于腐敗的表現(xiàn)形式，且根據(jù)中央精神⑩2008年《國務(wù)院關(guān)于議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)設(shè)置的通知》，凡工作可以交由現(xiàn)有機(jī)構(gòu)承擔(dān)或者由現(xiàn)有機(jī)構(gòu)進(jìn)行協(xié)調(diào)可以解決問題的，不另設(shè)立議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)。，因此，可將“中央治理商業(yè)賄賂領(lǐng)導(dǎo)小組”職能并入“中央反腐敗協(xié)調(diào)小組”，而原“中央治理商業(yè)賄賂領(lǐng)導(dǎo)小組”的實(shí)體可作為專門機(jī)構(gòu)保留。這樣做的好處在于：一來可以延續(xù)其從2006年至今積累了豐富的治理商業(yè)賄賂的經(jīng)驗(yàn)和機(jī)制，二來有利于綜合多個(gè)職能部門實(shí)現(xiàn)類似FCPA的效果。

那么這個(gè)專門機(jī)構(gòu)是保持原狀掛靠在紀(jì)委監(jiān)察部，還是按國際慣例掛靠在司法部呢？筆者認(rèn)為，從目前的狀態(tài)來看，原“中央治理商業(yè)賄賂領(lǐng)導(dǎo)小組”實(shí)際上是由原預(yù)防腐敗局，即現(xiàn)在的國際合作局承擔(dān)的，而國際合作局掛靠在紀(jì)委監(jiān)察部，但是，從長期來看，當(dāng)然掛靠在司法部比較合適?。這樣選擇的理由在于：（1）符合國際慣例，易與世界接軌，美英等很多國家均放在司法部，且均屬行政機(jī)關(guān)，職能較吻合；（2）司法部是司法協(xié)助條約、被判刑人移管條約、《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪條約》中指定的中央機(jī)關(guān)，也是實(shí)施《聯(lián)合國反腐敗條約》工作協(xié)調(diào)小組成員之一，有助于加強(qiáng)國際合作；（3）“中央反腐敗協(xié)調(diào)小組”目前主要是中紀(jì)委牽頭協(xié)調(diào)，帶有濃重的中國特色，將其掛靠司法部有利于淡化這個(gè)色彩，有利于國

?巧合的是，十八大四中全會(huì)決議：要改變司法部的職能，恢復(fù)到原來由司法部主管審判機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)人財(cái)物的模式。這個(gè)趨勢是世界通行的。際合作。（4）有利于紀(jì)委監(jiān)察部國際合作局集中精力治理貪官外逃及跨境追贓。當(dāng)然，對于證券發(fā)行者的海外腐敗，可由該辦公室授權(quán)其成員單位-證券監(jiān)督管理委員會(huì)，消除類似美國雙頭治理的弊端1○。

四、結(jié)語

“腐敗預(yù)防與懲治”是我們國家當(dāng)前的一項(xiàng)重要工作，而海外腐敗的預(yù)防與懲治又是該工作的難點(diǎn)。因?yàn)槲覈L期以來對海外腐敗的預(yù)防與懲治的不重視，使得我國缺乏對海外腐敗的法律規(guī)制。在反海外腐敗法律規(guī)制逐漸成為全球共識的時(shí)代背景下，借鑒他國反海外腐敗立法的經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)，我國可出臺專門的反海外腐敗單行立法，并以此為核心，構(gòu)建完備的反海外腐敗法律法規(guī)體系，從而服務(wù)于保護(hù)我國的司法主權(quán)和經(jīng)濟(jì)安全。

［附注］本文系湖南大學(xué)國家腐敗預(yù)防與懲治協(xié)同創(chuàng)新中心、法治湖南建設(shè)與區(qū)域社會(huì)治理協(xié)同創(chuàng)新中心平臺建設(shè)階段性成果。

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［責(zé)任編輯：李嚴(yán)成］

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國家社會(huì)科學(xué)基金重大資助項(xiàng)目：13&ZD012

石玉英（1972-），女，湖南長沙人，湖南大學(xué)法學(xué)院助理教授，湖南大學(xué)廉政研究中心研究人員，法學(xué)博士，主要從事腐敗預(yù)防與懲治研究。