我國高校自主招生的硬法與軟法雙重規(guī)制

鄧佑文，程畫紅

(浙江師范大學(xué) 法政學(xué)院，浙江 金華 321004)

法學(xué)研究

我國高校自主招生的硬法與軟法雙重規(guī)制

鄧佑文，程畫紅

(浙江師范大學(xué) 法政學(xué)院，浙江 金華 321004)

高校自主招生既是行使政府招生權(quán)的公權(quán)力行為，又是行使高校自治權(quán)的自主行為。高校自主招生涉及高等教育資源分配，進(jìn)而影響公民高等教育機(jī)會(huì)的公平。為防止高校濫用自主招生權(quán)損害教育公平，應(yīng)當(dāng)對高校自主招生進(jìn)行硬法與軟法的雙重規(guī)制。高校在行使政府招生權(quán)時(shí)，應(yīng)受到國家硬法的規(guī)制；在行使高校自治權(quán)時(shí)，應(yīng)受到軟法的約束。這樣，通過硬法與軟法的雙重規(guī)制，達(dá)致既有效實(shí)現(xiàn)高校自主招生，又保障公民高等教育平等權(quán)之目的。

高校自主招生； 法律規(guī)制； 硬法規(guī)制； 軟法規(guī)制

一、引 言

高校自主招生是指高校在遵守國家有關(guān)法律規(guī)范和政策的前提下，根據(jù)本校校情和市場需要，按照因材施招、平等競爭、擇優(yōu)錄取等原則，自主決定招生具體要求、考試方式和考試內(nèi)容等事項(xiàng)，并根據(jù)考試結(jié)果自主錄取的招生行為。自2003年試行自主招生改革以來，我國各試點(diǎn)高校根據(jù)自身辦學(xué)特點(diǎn)和要求，制定人才選撥的具體要求和方法，開始了自主招生模式的有益探索，也使各種類型的優(yōu)秀人才脫穎而出，在一定程度上滿足了各高校對人才培養(yǎng)的不同要求以及社會(huì)對各種人才的不同需求。但是這種招生模式在實(shí)踐中的問題也是左支右絀，尤其是教育公平問題凸顯，從而受到社會(huì)質(zhì)疑。究其因，主要是由于高校自主招生行為缺乏應(yīng)有的法律規(guī)制，從而導(dǎo)致高校自主招生權(quán)的濫用。因此，為既能發(fā)揮自主招生的積極作用，同時(shí)又保障教育公平，必須加強(qiáng)對高校自主招生行為的法律規(guī)制。本文試圖對此進(jìn)行一定探析。

二、高校自主招生行為性質(zhì)的法學(xué)分析

學(xué)界對高校自主招生行為的性質(zhì)有不同的觀點(diǎn)，有的主張是高校行使公權(quán)力的行為，有的主張是高校行使私權(quán)利的行為。其一，公權(quán)力行為說。大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，高校行使的權(quán)力來源于法律法規(guī)的授權(quán)。例如，有學(xué)者認(rèn)為，高等學(xué)校是代行國家教育權(quán)的“法律法規(guī)授權(quán)組織”或“公務(wù)法人”，具有行政主體資格，歸屬公權(quán)力①曹梅：《行政法視野下我國高校辦學(xué)自主權(quán)研究》，安徽大學(xué)碩士學(xué)位論文，2013年，第11頁。。據(jù)此，高校行使自主招生權(quán)具有公法性，高校的自主招生行為是行使公權(quán)力的行為。其二，私權(quán)利行為說。這種觀點(diǎn)主要從高校的日常地位來分析，認(rèn)為高等學(xué)校屬于事業(yè)單位，具有民事主體資格，學(xué)校對教師和學(xué)生的管理是其內(nèi)部事務(wù)，也即私人行政事務(wù)而非公共行政，學(xué)校與教師、學(xué)校與學(xué)生之間的法律關(guān)系不是行政法律關(guān)系，而是民事法律關(guān)系*張進(jìn)香，龔怡祖：《高校自主權(quán)的法律性質(zhì)研究述評》，《中國農(nóng)業(yè)教育》，2006年第6期。。根據(jù)這種觀點(diǎn)，高校行使的自主招生權(quán)是私權(quán)利。

筆者認(rèn)為，高校自主招生行為具有雙重性質(zhì)，一是具有行政性，二則又具有自治性。這主要是因?yàn)楦咝５闹黧w地位有其特殊性。首先，從國家管理層面來說，高校頒發(fā)學(xué)歷證書、授予學(xué)位等活動(dòng)，具有行政主體資格，其辦學(xué)目的是為了國家教育權(quán)的實(shí)現(xiàn)，涉及到教育資源的分配，需要保障公民享有公平接受高等教育的機(jī)會(huì)，而國家強(qiáng)制力是保證其目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的強(qiáng)力后盾。其次，從大學(xué)自治的角度出發(fā)，大學(xué)治理主要是學(xué)校內(nèi)部的事情，高校應(yīng)當(dāng)具有自治權(quán)，包括學(xué)術(shù)上的自由和管理上的自主。對此，我國《高等教育法》也有明確規(guī)定。如《高等教育法》第十一條規(guī)定：“高等學(xué)校應(yīng)當(dāng)面向社會(huì)，依法自主辦學(xué)，實(shí)行民主管理?！币蚨咝Ｗ灾髡猩袨橛袃煞矫娴姆蓪傩?。一方面，高校自主招生是高校行使政府招生權(quán)的行為，具有行政行為的性質(zhì)，其目的是為了公平分配優(yōu)質(zhì)高等教育資源，保障高等教育的公平發(fā)展。受教育權(quán)是每個(gè)人平等享有的權(quán)利，但因?yàn)楦叩冉逃Y源的有限，無法普及到每一個(gè)人，因而在有限的教育資源下保障每一個(gè)人受高等教育權(quán)的機(jī)會(huì)，顯得尤為必要。如何才能實(shí)現(xiàn)優(yōu)質(zhì)高等教育資源的公平分配，防止高校招生自主權(quán)的濫用，保障公民高等教育權(quán)的實(shí)現(xiàn)，這需要國家法律加以規(guī)制。另一方面，高校自主招生行為又是高校行使自治權(quán)的自主行為。高校從事的主要是教學(xué)研究和人才培養(yǎng)工作，具有較強(qiáng)的學(xué)術(shù)性和專業(yè)性，這需要高校根據(jù)自身學(xué)術(shù)研究和人才培養(yǎng)的特點(diǎn)和規(guī)律，自主作出相應(yīng)決策的判斷和選擇，能夠?qū)崿F(xiàn)自治，這樣才能更好地實(shí)現(xiàn)大學(xué)產(chǎn)出先進(jìn)學(xué)術(shù)成果和培養(yǎng)優(yōu)秀人才的目標(biāo)。當(dāng)然，高校自治行為并不是沒有約束的，它作為一個(gè)自治主體，也應(yīng)當(dāng)符合國家的法律、法規(guī)和政策的規(guī)定，且應(yīng)當(dāng)在高校自身制定的章程的約束內(nèi)行動(dòng)。

三、我國高校自主招生權(quán)濫用與公民高等教育平等權(quán)的侵害

教育公平問題產(chǎn)生的根源在于，國家所能提供的教育資源是有限的，而在有限的資源下，如果沒有合理的規(guī)則去規(guī)范有限教育資源的分配權(quán)，教育公平問題就凸顯出來了。孟德斯鳩曾告訴我們，“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是一條萬古不變的經(jīng)驗(yàn)。有權(quán)力的人會(huì)無休止地使用權(quán)力，直到有界限的地方為止?！?[法] 孟德斯鳩：《論法的精神》，申林編譯，北京：北京出版社，2007年版，第67-68頁。高校自主招生權(quán)是分配有限高等教育資源的權(quán)力，如果沒有邊界的控制，在行使過程中就會(huì)不可避免地濫用，從而產(chǎn)生消極的社會(huì)影響?？傆^我國高校多年自主招生的實(shí)踐，權(quán)力濫用還是有不同程度的存在，對公民高等教育平等權(quán)造成了較大的侵害。具體表現(xiàn)如下：

1、自主招生比例過高所導(dǎo)致的高等教育機(jī)會(huì)不公平。教育部從2003年開始準(zhǔn)許一些高校試點(diǎn)進(jìn)行自主招生，但是要求自主招生名額不得超過當(dāng)年招生計(jì)劃的5%。而后到2009年，教育部取消了生源較好的部分高校自主招生5%的人數(shù)上限*張玲：《高校自主招生權(quán)及其司法審查》，《學(xué)園》，2011年第6期。。這種情況持續(xù)了好幾年。教育部實(shí)行高校自主招生的高考改革之目的是為了保證那些不能通過統(tǒng)一招生的乖才偏才的公平受教育權(quán)，想要通過一些自主靈活的方式，使得一些具有某方面特長的學(xué)生能夠進(jìn)入大學(xué)接受特色教育而成為某一領(lǐng)域內(nèi)的頂尖人才。然而，一些高校卻隨意增加自主招生指標(biāo)，由于每年教育部下達(dá)的招生計(jì)劃總數(shù)是確定的，這樣，自主招生比例的增加對于農(nóng)村孩子來說，無疑意味著通過統(tǒng)一高考進(jìn)入理想高校的概率大打折扣。現(xiàn)階段農(nóng)村地區(qū)大多還是處于一種只有上大學(xué)才能有所作為的個(gè)人發(fā)展模式，考上大學(xué)可能就意味著人生中的一個(gè)轉(zhuǎn)折點(diǎn)。由于有些農(nóng)村地區(qū)經(jīng)濟(jì)還較落后，各種基礎(chǔ)設(shè)施條件不完善，使得這些農(nóng)村地區(qū)的學(xué)生獲得各種招考信息的途徑?jīng)]有城市學(xué)生及時(shí)和便捷，即使這些農(nóng)村孩子能獲得報(bào)考信息，也會(huì)受到報(bào)考條件的限制和報(bào)考方式的影響，從而導(dǎo)致他們會(huì)失去一些參加自主招生的機(jī)會(huì)。他們想要上重點(diǎn)高校，只能通過不斷努力學(xué)習(xí)，參加統(tǒng)一高考獲得較高分?jǐn)?shù)。由于較長一段時(shí)間內(nèi)，高校自主招生比例未受限制，一些試點(diǎn)高校隨意擴(kuò)大自主招生比例，導(dǎo)致一些農(nóng)村地區(qū)的孩子想要通過高考進(jìn)入重點(diǎn)高校的可能性降低。農(nóng)村孩子既沒有優(yōu)越條件參加自主招生，又因自主招生比例擴(kuò)大而使得自己進(jìn)入高校接受教育的機(jī)會(huì)降低，這無疑是對農(nóng)村孩子高等教育平等權(quán)的侵害。好在近年教育部對自主招生比例又有所控制，一定程度上遏制了上述現(xiàn)象。

2、自主招生名額投放不合理所造成的高等教育機(jī)會(huì)不公平。在自主招生的試行過程中，起初大多試點(diǎn)院校都將名額投放集中于經(jīng)濟(jì)、教育比較發(fā)達(dá)的城市，以2005年為例，同濟(jì)大學(xué)將招生范圍鎖定在上海、江蘇、浙江、江西、四川、重慶、安徽、湖南、山東九?。淮筮B理工大學(xué)則僅僅指定了黑龍江、吉林、遼寧東北三省，等等*張繼明：《從高等教育大眾化角度審視高校自主招生》，《湖北招生考試》，2005年第8期。。顯然，一些經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)的偏遠(yuǎn)地區(qū)，比如新疆、西藏等就無法得到相同待遇。學(xué)生的智慧與才華并不會(huì)因?yàn)榻?jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)或不發(fā)達(dá)而有所不同，當(dāng)然后天的教育與努力對于孩子的成長也有影響，然而這并不能說明廣大西部地區(qū)就沒有素質(zhì)高、有才華的偏才、怪才。這種地區(qū)間的差別對待，實(shí)質(zhì)上是真正的不公平。

另外，試點(diǎn)高校還曾經(jīng)規(guī)定了具有推薦考生參加自主招生的中學(xué)規(guī)格。有的高校規(guī)定生源地所在重點(diǎn)中學(xué)具有推薦資格，這也就相當(dāng)于將普通中學(xué)中那些具有特殊才能的學(xué)生拒之門外。雖然重點(diǎn)中學(xué)與普通中學(xué)相比在成績上可能確實(shí)占據(jù)一定優(yōu)勢，但是這并不表明普通中學(xué)里不存在偏才、怪才。而且在當(dāng)前中國城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)的社會(huì)中，由于客觀存在的差距，農(nóng)村子女在接受教育的質(zhì)量以及進(jìn)入省市重點(diǎn)中學(xué)就讀的機(jī)會(huì)往往不能與城鎮(zhèn)子女相提并論。高校對有資格參加自主招生的中學(xué)予以限定，這實(shí)質(zhì)上是剝奪了農(nóng)村學(xué)生通過自主招生渠道進(jìn)入大學(xué)的機(jī)會(huì)，是對農(nóng)村學(xué)生的不公平*呂小芳：《我國高校自主招生制度研究》，武漢理工大學(xué)碩士學(xué)位論文，2007年，第20頁。。令人慶幸的是，教育部最近出臺(tái)的自主招生政策已明確試點(diǎn)高校不得向中學(xué)分配推薦名額。但變相的“校薦”仍可能存在，要想杜絕變相的“校薦”，還需硬法對其進(jìn)行規(guī)制。

3、自主招生過程中控制不嚴(yán)的人情和權(quán)錢交易所帶來的高等教育機(jī)會(huì)不公平。從我國的文化傳統(tǒng)來看，注重家庭倫理，是一個(gè)典型的人情社會(huì)，這一點(diǎn)與西方的契約精神存在差異，這種講究裙帶關(guān)系的獨(dú)特文化至今仍然存在*鄭若玲：《自主招生公平問題探析》，《中國地質(zhì)大學(xué)學(xué)報(bào)》(社會(huì)科學(xué)版)，2010年第6期。。為體現(xiàn)“因材施招、多元評價(jià)、自主選擇”等自主招生原則，在高校自主招生中，客觀上需要采取一些措施賦予試點(diǎn)高校較大的自主招生權(quán)。如，試點(diǎn)高校掌握自主招生指標(biāo)，招生的考官有對考生較為靈活的考試成績評價(jià)權(quán)，招生的領(lǐng)導(dǎo)能夠自主決定考試后的入選名單和對考生是否錄取等。然而由于缺乏完善的制度約束和監(jiān)督，這些措施在實(shí)施過程中往往成了人情、錢權(quán)交易等腐敗現(xiàn)象滋生的溫室。缺乏約束和監(jiān)督的自主招生過程暗瘤滋長，常常會(huì)出現(xiàn)“條子戶”，也就是所謂憑人情關(guān)系由領(lǐng)導(dǎo)批條特別招進(jìn)來的學(xué)生。而有些高校的招生負(fù)責(zé)人，利用其“精明”的大腦，將手中的公權(quán)力當(dāng)作一種商品，搞各種權(quán)錢、權(quán)權(quán)交易等，使自己從中獲取最大私利*張維平：《高校招生自主權(quán)的濫用與規(guī)約》，《現(xiàn)代教育管理》，2009年第11期。。這些不正當(dāng)?shù)慕灰?，直接侵害了那些本?yīng)有資格接受優(yōu)質(zhì)高等教育卻因無雄厚家庭背景而無法入學(xué)的學(xué)生的權(quán)利，使得處于優(yōu)勢地位的人群占據(jù)絕對優(yōu)勢，弱勢群體越來越弱勢。社會(huì)公眾本來就因?yàn)檎猩绦虻牟煌该?，對自主招生的信賴度較低，在部分試點(diǎn)高校招生負(fù)責(zé)人腐敗接連被新聞曝光的背景下，公眾對自主招生的不滿情緒更加顯而易見。

雖然自主招生與統(tǒng)一高考招生相比，可能更接近實(shí)質(zhì)公平，更能選拔出適合高校自身辦學(xué)特色的優(yōu)質(zhì)人才，更能全方位對選拔出的學(xué)生作出一個(gè)立體評價(jià)，而不像統(tǒng)招一樣僅憑一個(gè)高考分?jǐn)?shù)就決定錄取與否。然而在現(xiàn)今對高校自主招生的法律規(guī)制和制度約束不夠嚴(yán)格的環(huán)境下，自主招生的公平性很容易在這種人情、權(quán)錢交易中發(fā)生扭曲，使得很多公民的高等教育平等權(quán)受到侵害。如果不對此種腐敗現(xiàn)象加以監(jiān)管，公民的高等教育平等權(quán)就得不到切實(shí)保障，高校自主招生制度會(huì)受到公眾的廣泛質(zhì)疑，也會(huì)損害高校的辦學(xué)聲譽(yù)。

四、我國高校自主招生的硬法規(guī)制

為防止高校濫用政府招生權(quán)，首先需要通過國家法律來規(guī)范高校自主招生行為。高校自主招生是高校面向社會(huì)公開招收符合特定條件的生源的法律行為，這種行為涉及兩個(gè)層面的問題，在宏觀層面上涉及國家高校教育資源的公平分配問題，另一方面，在微觀上涉及如何對特定考生的高等受教育權(quán)進(jìn)行平等法律保護(hù)的問題*②劉卉：《“北大公示39 所獲2010 年校長實(shí)名推薦資質(zhì)中學(xué)”引發(fā)巨大爭議，專家認(rèn)為——高校自主招生：法律規(guī)制宜早不宜遲》，《檢察日報(bào)》，2009年11月21日第003版。。為了保障公民高等教育平等權(quán)不受侵害，國家應(yīng)該盡快建構(gòu)配套的法律制度，對高校自主招生行為進(jìn)行剛性的法律調(diào)控與監(jiān)督。

(一)立法調(diào)控

受教育權(quán)是國際公認(rèn)的基本人權(quán)。《世界人權(quán)宣言》確立了公民的受教育權(quán)。因此，公民高等教育平等權(quán)應(yīng)當(dāng)受到國家憲法和法律的保障，任何涉及公民高等教育權(quán)利的行為都應(yīng)當(dāng)遵守憲法和法律的有關(guān)規(guī)定。世界各國的憲法和法律對此一般都有所規(guī)定。在我國，《憲法》第33條和第46條賦予了公民教育平等權(quán)，而且《教育法》第9條和《高等教育法》第9條對此又有進(jìn)一步的規(guī)定。雖然《憲法》、《教育法》、《高等教育法》等均賦予了公民享有平等接受高等教育的機(jī)會(huì)，但是，在各高校的自主招生活動(dòng)中，不少學(xué)生權(quán)利卻仍然屢受侵害，這實(shí)質(zhì)上違反了我國憲法和法律規(guī)定的教育平等原則。

造成我國高校自主招生行為侵害公民高等教育平等權(quán)現(xiàn)象的根本原因是，雖然我國憲法和法律確立了公民的教育平等權(quán)，但這只是對公民教育平等權(quán)的原則性規(guī)定，而對公民高等教育平等權(quán)的保護(hù)缺乏專門的規(guī)定，尤其是對高校自主招生行為缺乏專門法律規(guī)范的剛性調(diào)控與約束。只有在法律、法規(guī)及規(guī)章中明確規(guī)定公民的高等教育平等權(quán)，確立高校自主招生平等對待學(xué)生的原則，明確高校自主招生的程序，高校自主招生行為才有具體法律規(guī)范的強(qiáng)制約束。而現(xiàn)行法律中，只有《高等教育法》第32條對高校自主招生行為進(jìn)行了較籠統(tǒng)的規(guī)定：“高等學(xué)校根據(jù)社會(huì)需求、辦學(xué)條件和國家核定的辦學(xué)規(guī)模，制定招生方案，自主調(diào)節(jié)系科招生比例?！边@種規(guī)定的針對性和可操作性都不強(qiáng)。因此，應(yīng)當(dāng)建構(gòu)和完善調(diào)控高校自主招生行為的法律制度。

考慮到立法成本，由全國人大或全國人大常委會(huì)專門制定法律層級的《高校自主招生法》不太現(xiàn)實(shí)。但我們可以一方面在將來修改《高等教育法》時(shí)，將保障公民高等教育平等權(quán)作為該法的基本原則加以規(guī)定，同時(shí)將該法涉及高校自主招生的第32條進(jìn)一步細(xì)化。另一方面，應(yīng)當(dāng)制定專門規(guī)范高校自主招生的行政法規(guī)或者部委規(guī)章，將高校自主招生的高校資格、原則、程序和監(jiān)督方式等加以明確規(guī)定，而且，在當(dāng)前城鄉(xiāng)間、區(qū)域間由于經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平差異導(dǎo)致的教育公平問題尚未完全解決的情況下，應(yīng)當(dāng)對高校自主招生所占高校整個(gè)招生計(jì)劃總數(shù)的比例予以宏觀控制，以防止出現(xiàn)更大的不公平。對于高等教育資源公平分配以及公民受教育權(quán)應(yīng)當(dāng)平等受法律保護(hù)等問題，因其涉及到公民受教育的基本權(quán)利，應(yīng)盡快將其納入法律、法規(guī)和規(guī)章的調(diào)整范圍內(nèi)②。只有通過國家剛性的法規(guī)范形式對高校自主招生涉及的高等教育資源公平分配和高等教育權(quán)平等保護(hù)等問題予以明確規(guī)定，高校自主招生行為才能規(guī)范化，廣大學(xué)生的高等教育平等權(quán)才有法制保障。

(二)司法監(jiān)督

高校的招生行為是行使政府招生權(quán)的行為，亦即是一種行政行為，應(yīng)當(dāng)納入行政訴訟的范圍，亦即司法監(jiān)督的范圍。而且，有權(quán)利就應(yīng)當(dāng)有救濟(jì)，權(quán)利有救濟(jì)才能更好的實(shí)現(xiàn)。法律賦予的權(quán)利，若無可靠的救濟(jì)保障，則形同虛設(shè)。而最可靠的救濟(jì)就是司法救濟(jì)。因而，當(dāng)公民高等教育平等權(quán)受到侵犯時(shí)，應(yīng)當(dāng)予以司法救濟(jì)。這就需要建立對高校自主招生行為的司法審查制度，亦即行政訴訟制度。當(dāng)學(xué)生合法權(quán)益受到侵害時(shí)，可以通過行政訴訟來保護(hù)自己的合法權(quán)益，同時(shí)這也是通過司法審查對高校自主招生行為進(jìn)行有力的司法監(jiān)督。然而，我國現(xiàn)行法律還沒有對高校招生考試行為的司法監(jiān)督做出明確規(guī)定。因此，為了切實(shí)保護(hù)公民的高等教育平等權(quán)，我們應(yīng)當(dāng)完善對高校自主招生行為的司法審查制度。

當(dāng)然，對于高校自主招生行為的司法審查應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持有限審查原則，并非所有的自主招生行為，司法機(jī)關(guān)都能進(jìn)行干涉。法院僅對高校違反國家有關(guān)招生考試的法律規(guī)范且嚴(yán)重侵害公民合法權(quán)益的自主招生行為進(jìn)行司法審查，而沒有資質(zhì)去審查高校自主招收的學(xué)生綜合水平究竟如何。亦即法院一般只進(jìn)行高校自主招生行為的合法性審查，而不進(jìn)行合理性審查。

另外，我國修改后的《行政訴訟法》雖然在受案范圍中涵蓋了“行政機(jī)關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益的行政行為”，其中的“等合法權(quán)益”給公民除人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)之外其他權(quán)利侵害的司法救濟(jì)預(yù)留了解釋空間。但如果沒有相應(yīng)的司法解釋出臺(tái)，公民因受教育權(quán)受到侵害而提起的行政訴訟仍難以確保法院受理，其合法權(quán)益仍可能得不到有效的司法救濟(jì)。再者，抽象行政行為也尚未直接納入行政訴訟的受案范圍，這也不利于保護(hù)公民的受教育權(quán)。例如，2001年發(fā)生的青島3名考生就北京重點(diǎn)本科提檔線顯著低于青島文科一般本科提檔線一事而訴教育部《2001年全國普通高校高等教育招生計(jì)劃》侵犯了她們的平等受教育權(quán)一案中，由于我國行政訴訟法明確將受案范圍僅限于具體行政行為，法院不能對抽象行政行為進(jìn)行司法審查，所以，該案最后以撤訴告終*曾麗潔，高原：《高校招生自主權(quán)的法律規(guī)制》，《湖北招生考試》，2010年第10期。。可見，為了保障公民的合法權(quán)益，有必要擴(kuò)大行政訴訟的權(quán)利救濟(jì)范圍和受案范圍。一方面，將受教育權(quán)的侵害明確列入行政訴訟的權(quán)利救濟(jì)范圍之內(nèi)，可以通過司法解釋明確現(xiàn)行《行政訴訟法》第十二條第(十二)款的受案范圍包含受教育權(quán)的救濟(jì)。另一方面，將規(guī)章以下(含規(guī)章)的抽象行政行為納入司法審查范圍。這勢必有利于加強(qiáng)對高校自主招生行為的司法監(jiān)督，從而保障公民教育平等權(quán)。

此外，還應(yīng)當(dāng)完善政府機(jī)關(guān)對高校自主招生的行政監(jiān)督制度。對于嚴(yán)重侵害學(xué)生教育平等權(quán)的行為，主管行政部門應(yīng)當(dāng)對涉事高校嚴(yán)格問責(zé)，追究相關(guān)責(zé)任人員的法律責(zé)任。

五、我國高校自主招生的軟法規(guī)制

大學(xué)自治是指大學(xué)有權(quán)根據(jù)自身實(shí)際情況獨(dú)立決定學(xué)校的發(fā)展目標(biāo)和計(jì)劃，不受任何其他政府機(jī)關(guān)、社會(huì)機(jī)構(gòu)的干擾*汪陽生：《我國高校招生自主權(quán)研究》，西南大學(xué)碩士學(xué)位論文，2010年，第18頁。。我國《高等教育法》賦予了高校獨(dú)立法人資格的地位，高校在內(nèi)部管理事項(xiàng)上，具有獨(dú)立自主的決定自身事務(wù)的權(quán)力。隨著教育從精英化向大眾化轉(zhuǎn)變，我國社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展對人才要求越來越高，市場經(jīng)濟(jì)要求高校走出國家包攬的計(jì)劃性襁褓，高校應(yīng)當(dāng)按照市場需求進(jìn)行發(fā)展和培養(yǎng)人才，而高校自主招生正是高校享有獨(dú)立自治權(quán)的表現(xiàn)。高校作為一個(gè)具有雙重身份的主體，既要注重公共利益的實(shí)現(xiàn)，保障公民的高等教育平等權(quán)，又要使自身真正成為面向社會(huì)自主辦學(xué)的法人實(shí)體，使自身成為有辦學(xué)特色、能夠輸送更多滿足社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要的優(yōu)質(zhì)人才的高校。因此，高校在法定授權(quán)范圍內(nèi)，在維護(hù)公共利益的前提下，擁有根據(jù)自身校情，自主決定招生具體要求、考試方式和考試內(nèi)容的權(quán)力。

然而，高校自主決定內(nèi)部事務(wù)的權(quán)力并不是不受約束的。我國高校不像美國高校那樣擁有非常充分的自主權(quán)。如，美國高校有權(quán)根據(jù)市場、政府和高校自身因素決定自主招生規(guī)模。美國聯(lián)邦政府對高等教育的宏觀調(diào)控主要是通過教育立法和財(cái)政撥款的方式，然而不論是州政府還是聯(lián)邦政府，均不對高校內(nèi)部事務(wù)進(jìn)行干涉，給予高校充分的自主權(quán)。而在德國、法國，政府對高校自主招生的控制比較嚴(yán)格。由此可見，高校享有自主招生權(quán)的內(nèi)涵會(huì)因其所處國家、時(shí)代、社會(huì)等因素的不同而有差異。當(dāng)今，我國教育改革還處于探索階段，完全的高校自主招生并不適合我國國情。

而且，有權(quán)力就應(yīng)當(dāng)有約束，自治權(quán)也應(yīng)當(dāng)有約束與責(zé)任。因而高校在行使自治權(quán)的過程中，也應(yīng)當(dāng)受到規(guī)則的調(diào)整與約束。但這些規(guī)則不是具有國家強(qiáng)制力的法規(guī)范，而是國家有關(guān)政策、大學(xué)章程以及招生簡章等，這些規(guī)則即為軟法規(guī)范。它是指不能運(yùn)用國家強(qiáng)制力保證實(shí)施，而是通過社會(huì)壓力、利益誘導(dǎo)力和社會(huì)強(qiáng)制力實(shí)施的法規(guī)范*羅豪才，宋功德：《軟法亦法——公共治理呼喚軟法之治》，北京：法律出版社，2009年版，第372-373頁。。但軟法的創(chuàng)制也需遵守基本的正當(dāng)程序要求，其創(chuàng)制和實(shí)施注重實(shí)踐論辯，推崇柔性治理，因而能以較低的社會(huì)成本得到遵守。如前所述，自主招生是具有雙重性質(zhì)的行為，一方面是行政權(quán)的行使，如對自主招生的高校資格、基本原則、基本程序等都應(yīng)當(dāng)由國家制定法律規(guī)范加以硬性規(guī)定，亦即接受硬法的規(guī)制。但另一方面自主招生行為又要突出高校的自治作用，應(yīng)有利于高校根據(jù)自己的辦學(xué)目標(biāo)與特色選撥自己所需的人才，因此，自主招生的具體要求、考試內(nèi)容、考試方式等都是高校自身可以決定的事項(xiàng)，國家不能進(jìn)行強(qiáng)制干預(yù)，亦即無需接受硬法的約束，高校只需在不違背國家法律基本原則和精神的前提下，接受國家相關(guān)政策的指導(dǎo)和學(xué)校章程及其他相關(guān)制度的約束。

首先，高校自主招生應(yīng)自覺接受國家相關(guān)政策的引導(dǎo)。在國外，擁有充分的自主招生權(quán)的美國高校也需接受國家政策的指導(dǎo)。在美國，一方面通過《民權(quán)法》和《平權(quán)行動(dòng)》要求公立高校招收一定比例少數(shù)民族學(xué)生，執(zhí)行的高?？梢缘玫秸呢?cái)政資助；另一方面，美國政府通過獎(jiǎng)學(xué)金政策來推動(dòng)公私立大學(xué)實(shí)現(xiàn)教育機(jī)會(huì)均等*吳向明：《美國高校自主招生及其啟示》，《浙江工業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)》，2007年第4期。?？梢?，對于擁有高度自治權(quán)的美國高校來說，它仍然要根據(jù)國家相關(guān)政策的要求，對國家和社會(huì)承擔(dān)起提供更多更好教育的責(zé)任，而不是僅僅為了追求自身經(jīng)濟(jì)利益而罔顧社會(huì)利益。我國高校在自主招生過程中，更應(yīng)當(dāng)積極遵從國家政策的引導(dǎo)，把為國家選撥并培養(yǎng)更多優(yōu)秀人才作為自己的責(zé)任，在自主招生過程中，自覺遵守國家有關(guān)高校自主招生政策的基本要求，自覺貫徹和體現(xiàn)國家相關(guān)政策的基本精神。

其次，高校自主招生應(yīng)受大學(xué)章程和招生簡章的約束。根據(jù)《教育法》和《高等教育法》的有關(guān)規(guī)定，高等院校有權(quán)根據(jù)本校的具體情況，依法制定大學(xué)章程和專門的招生簡章。因此，高校有自己的大學(xué)章程和招生簡章。首先，高校自主招生行為應(yīng)當(dāng)遵守高校自身制定的大學(xué)管理的章程。其次，需按照自己制定的專門規(guī)范招生行為的招生簡章行使自主招生權(quán)。高校在法定授權(quán)范圍內(nèi)可以自制招生簡章，決定自主招生人數(shù)(當(dāng)然不能超過教育部規(guī)定的總體比例)、招生方式、考試科目和考試內(nèi)容等。招生簡章也應(yīng)依法制定，要遵守法定程序，不能由幾個(gè)學(xué)校領(lǐng)導(dǎo)隨便拍腦袋決策，招生簡章內(nèi)容在維護(hù)高校自身利益時(shí)，不能損害公共利益，要符合憲法、法律規(guī)定的維護(hù)公民教育平等權(quán)的宗旨。

另外，為保證高校自主招生過程中的公平性，高校應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)自身的紀(jì)律約束。各試點(diǎn)高校都應(yīng)當(dāng)制定自主招生的紀(jì)律制度，嚴(yán)明招生紀(jì)律，嚴(yán)禁各種人情交易和受賄行為，要求招生工作人員在招生過程中平等對待每一個(gè)考生，維護(hù)每個(gè)考生的利益，在校園里營造一個(gè)公開、公平、公正的招生氛圍，杜絕一切不正之風(fēng)。還應(yīng)當(dāng)在高校內(nèi)部由學(xué)校紀(jì)委負(fù)責(zé)成立一個(gè)招生紀(jì)律監(jiān)督小組，監(jiān)督自主招生過程，同時(shí)堅(jiān)持校務(wù)公開原則，將整個(gè)招生過程置于社會(huì)公眾的監(jiān)督范圍內(nèi)?，F(xiàn)在有許多高校以校長為首，通過聯(lián)席會(huì)議討論制定實(shí)施細(xì)則和方案，在學(xué)校紀(jì)委和社會(huì)共同的監(jiān)督之下，及時(shí)公開考生成績和考試程序*范媛吉：《高校自主招生的法律思考》，《湖南醫(yī)科大學(xué)學(xué)報(bào)》(社會(huì)科學(xué)版)，2008年第6期。。這有助于保證高校自主招生的公開透明，從而保障學(xué)生的合法權(quán)益。

每個(gè)人生而平等，因而每個(gè)人都應(yīng)當(dāng)有公平接受高等教育的機(jī)會(huì)。然而由于高等教育資源是有限的，只能通過公平競爭機(jī)制來達(dá)到公平分配之目的。自主招生作為一種與統(tǒng)一高考并行的招生模式，是教育部深化高校招生改革的重要舉措，是適應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然要求。為保障高等教育資源的公平分配，進(jìn)而保障公民接受高等教育機(jī)會(huì)的公平，必須采取硬法與軟法兼施的機(jī)制對高校的自主招生予以規(guī)制。只有這樣，才能真正實(shí)現(xiàn)公平、公正、擇優(yōu)錄取的自主招生宗旨，推動(dòng)高校素質(zhì)教育和培養(yǎng)創(chuàng)新拔尖人才目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，同時(shí)保障真正的教育公平。

[責(zé)任編輯：畢可軍]

鄧佑文(1969-)，男，浙江師范大學(xué)法政學(xué)院教授，法學(xué)博士；程畫紅(1991-)，女，浙江師范大學(xué)法政學(xué)院碩士研究生。

D922.16

A

1003-8353(2016)012-0103-06