論網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)刑事犯罪中間接故意與過失的界定——以“快播案”為視角

王詩(shī)晴

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論網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)刑事犯罪中間接故意與過失的界定——以“快播案”為視角

王詩(shī)晴

（中南大學(xué) 法學(xué)院，湖南 長(zhǎng)沙410205）

2016年的快播案引發(fā)了網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)提供商涉及刑事犯罪時(shí)究竟是“作為”還是“不作為”，對(duì)行為本身是否明知，在實(shí)務(wù)中如何區(qū)分間接故意與過失的相關(guān)思考。通過對(duì)有關(guān)中外刑法學(xué)說的梳理，可以發(fā)現(xiàn)間接故意與過失的區(qū)別主要體現(xiàn)在認(rèn)識(shí)因素的差異以及意識(shí)因素上心理態(tài)度的不同。在司法實(shí)踐中，二者的區(qū)分應(yīng)當(dāng)著重于對(duì)他人法益侵害的追求程度以及在刑罰上態(tài)度的可譴責(zé)性兩方面來判斷商家是否真正履行“作為”義務(wù)，并且從網(wǎng)絡(luò)供應(yīng)商已采取的舉措、市場(chǎng)客觀因素等多方面進(jìn)行考量。

間接故意；過失；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺(tái)；作為；不作為

1　“快播案”中面臨的法律困境

隨著網(wǎng)絡(luò)在世界各地的普及和擴(kuò)展，以科技創(chuàng)新和互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)為先導(dǎo)的信息革命，在給人類生活帶來巨大的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)效益的同時(shí)，也引發(fā)了一系列的網(wǎng)絡(luò)犯罪問題，成為21世紀(jì)以來的新型犯罪類型，并在數(shù)量上呈現(xiàn)出日益上升的趨勢(shì)。傳統(tǒng)刑法與生俱來的滯后性缺陷難以適應(yīng)計(jì)算機(jī)這一“犯罪工具”帶來的司法困擾，成為亟需研究的重大任務(wù)。

1.1“快播案”的爭(zhēng)論焦點(diǎn)

近日，作為2016年互聯(lián)網(wǎng)第一案，深圳快播科技有限公司涉嫌傳播淫穢物品牟利一案又將該問題帶入大眾的視野中，引起學(xué)界的廣泛關(guān)注。從庭審全文中不難看出，公訴方和辯方爭(zhēng)議焦點(diǎn)主要集中在“技術(shù)是否有罪”、“快播服務(wù)提供者對(duì)于傳播淫穢物品是否明知”、“快播方是否對(duì)傳播淫穢物品這一漏洞采取積極措施”等?？胤秸J(rèn)為快播方明知服務(wù)器中有淫穢物品，沒有對(duì)其進(jìn)行監(jiān)管和清除，沒有履行阻止淫穢視頻上傳及傳播的責(zé)任，在主觀上持放任心態(tài)。而辯方律師堅(jiān)稱快播公司只是利用P2P技術(shù)和緩存技術(shù)為視頻網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供平臺(tái)，作為技術(shù)的研發(fā)提供者，并不存在以犯罪為目的。而因?yàn)榧夹g(shù)本身不可避免的特性，導(dǎo)致被犯罪利用的一些不良后果，快播公司已經(jīng)竭盡所能采取措施去防范。

根據(jù)刑法第363條第一款①以及2010年兩高司法解釋②規(guī)定，傳播淫穢物品牟利罪需要證明行為人主觀上明知并希望或放任了結(jié)果的發(fā)生?？觳ィ鳛橐豢町?dāng)年風(fēng)靡全國(guó)的萬能播放器，與其他播放器最大的區(qū)別在于利用所謂“通過交互式在線數(shù)字媒體服務(wù)”功能③，將任何人在軟件上看過的視頻技術(shù)性緩存，實(shí)現(xiàn)了對(duì)其他用戶的視頻共享。在其播放器成為大量淫穢視頻的滋生平臺(tái)的情況下，持放任態(tài)度或者已經(jīng)積極避免該行為的泛濫成為該案審理的核心問題。

1.2“快播案”爭(zhēng)議的法律價(jià)值

然而，孰是孰非如何證明行為人主觀上是間接故意行為還是過失行為的定性，由于在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺(tái)下刑事犯罪中犯罪方法的智能化，犯罪手段的復(fù)雜性和隱蔽性，以及犯罪主體定罪的界限模糊，往往難以區(qū)分。以快播案為例，犯罪主體在傳播淫穢物品牟利罪中被網(wǎng)絡(luò)大環(huán)境異化為“不純正不作為犯”，即以“不作為”的方式（未及時(shí)阻止其擴(kuò)散）實(shí)現(xiàn)通常情況下“作為”（傳播）實(shí)施的特殊情形。而對(duì)于這種特殊情形，我國(guó)刑法將其體現(xiàn)為間接故意的規(guī)定①。然而對(duì)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者而言，主體作為或者不作為、是否存在間接故意還是過失行為即在實(shí)務(wù)中是否盡到有效監(jiān)督義務(wù)難以做出準(zhǔn)確的判斷。

例如快播案庭審中，辯方律師稱快播使用內(nèi)部110系統(tǒng)過濾不良信息，同時(shí)還有舉報(bào)方式，關(guān)鍵詞篩選是主動(dòng)的，由網(wǎng)監(jiān)部門提供，經(jīng)常更新，屏蔽了大量不良視頻。而公訴方認(rèn)為根據(jù)查封的四臺(tái)服務(wù)器中抽檢視頻70%為淫穢內(nèi)容，且一共才屏蔽了四千多個(gè)網(wǎng)站，比例太少。兩方爭(zhēng)議焦點(diǎn)便在于如何證明行為人不存在主觀上的間接故意。法律的滯后性使得傳統(tǒng)刑法理論對(duì)該問題未能及時(shí)作出相應(yīng)的回應(yīng)，因而導(dǎo)致審判中對(duì)于網(wǎng)絡(luò)犯罪主體是否“明知”以及是否“作為”難以作出準(zhǔn)確的認(rèn)定。而無論是認(rèn)定為間接故意抑或過失似乎都有一定的道理，但又有些矛盾難以自圓其說，對(duì)于被告人來說又是截然不同的認(rèn)定結(jié)果。那么如何準(zhǔn)確區(qū)分網(wǎng)絡(luò)刑事犯罪實(shí)踐中間接故意和過失進(jìn)而確保作出公平公正的處斷成為一大疑難。下面，筆者將對(duì)該問題進(jìn)行進(jìn)一步的探討。

2　間接故意與過失區(qū)分的傳統(tǒng)刑法學(xué)說之辨析及重新認(rèn)識(shí)

一般來說，間接故意與過失都可能會(huì)導(dǎo)致犯罪結(jié)果的發(fā)生，它們的區(qū)別關(guān)鍵在于行為人對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生所持的心理態(tài)度即意志因素，是“放任即對(duì)危害結(jié)果發(fā)生的漠然”還是“主觀上不希望危害結(jié)果的發(fā)生”。心理態(tài)度模糊無法捉摸的，無法用數(shù)字或者嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嬐茖?dǎo)出準(zhǔn)確的結(jié)論，存在于行為人的“想象”之中，在司法審判中不可能精準(zhǔn)的把握住被告的心理狀態(tài)，而原本就屬于主觀意圖的行為進(jìn)而被主觀的“推測(cè)”之后，在嚴(yán)格的法律面前，又會(huì)受到證據(jù)規(guī)則的約束②。

由刑法第十四條規(guī)定可知，根據(jù)行為人的意志因素是希望或者放任危害結(jié)果的發(fā)生，犯罪故意可分為直接故意與間接故意。間接故意是指明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且放任這種危害結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。而根據(jù)我國(guó)刑法第十五條規(guī)定得知，犯罪過失，是指行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，因?yàn)槭韬龃笠舛鴽]有預(yù)見或者已經(jīng)預(yù)見而輕信可以避免的心理態(tài)度。放任可解釋為不加約束，任憑其自然發(fā)展。是一種對(duì)行為發(fā)生的消極不重視，是明知危害結(jié)果必然發(fā)生的現(xiàn)實(shí)可能性。過失可分為疏忽大意的過失和過于自信的過失③。暫且撇開疏忽大意的過失不談，過于自信的過失是指行為人已經(jīng)預(yù)見到自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，但輕信能夠避免，以至于發(fā)生這種結(jié)果的心理態(tài)度。對(duì)犯罪行為持否定態(tài)度，是預(yù)見犯罪結(jié)果發(fā)生的假定可能性。

2.1中外刑法學(xué)派的有關(guān)辨析

日本刑法中對(duì)兩者也有做相應(yīng)研究，西田典之將故意分為確定的故意、概括的故意、擇一的故意、附條件的故意、未必的故意。而其中未必的故意是指對(duì)犯罪事實(shí)特別是結(jié)果的認(rèn)識(shí)，尚未達(dá)到確定的程度，但仍然可以認(rèn)定主觀上故意的，即我們所說的間接故意④。關(guān)于間接故意與過失的區(qū)分，日本學(xué)界的主流觀點(diǎn)有以下幾種：第一，認(rèn)容說。認(rèn)容說不要求希望結(jié)果的發(fā)生，認(rèn)為只要存在即使結(jié)果發(fā)生“也無所謂”或者“也沒有辦法”的消極認(rèn)容即可。認(rèn)識(shí)到結(jié)果發(fā)生的可能性，并且對(duì)結(jié)果發(fā)生與否都可的容允態(tài)度時(shí)，就是間接故意；沒有這種容允時(shí)，就是過失。然而，對(duì)這種認(rèn)容的程度并沒有做詳細(xì)的規(guī)范，對(duì)故意犯的處罰不明確，在實(shí)務(wù)處理中增加了法官的自由裁量權(quán)，許多間接故意的犯罪有可能被私自以認(rèn)容為由定為過失從而逃避或減輕刑罰。第二，蓋然說。蓋然說彌補(bǔ)了認(rèn)容說判斷的恣意性，認(rèn)為必須對(duì)結(jié)果發(fā)生具某種高度的可能性即蓋然性存在認(rèn)識(shí)。蓋然性即較大可能性，如行為人認(rèn)識(shí)到危害結(jié)果的發(fā)生有較大可能性還實(shí)施該行為的時(shí)候，就表現(xiàn)行為人放任了危害結(jié)果的發(fā)生，是間接故意。如果行為人對(duì)危害結(jié)果的認(rèn)知僅僅是相對(duì)于較大的一種較小可能性時(shí)，則是輕信可以避免即過失。蓋然說把認(rèn)容說對(duì)意志因素的判斷移出到對(duì)認(rèn)知因素的判斷，更加容易通過行為的方式、時(shí)間、地點(diǎn)、因果關(guān)系等客觀要素進(jìn)行分析行為人對(duì)其行為的危險(xiǎn)性認(rèn)識(shí)。但是，蓋然說遭到詬病的地方是，認(rèn)知因素不能絕對(duì)的真實(shí)反映一個(gè)人的意志因素。實(shí)際上即使行為人清晰的認(rèn)識(shí)到危害結(jié)果發(fā)生的必然性⑤，也可能僥幸認(rèn)為可以避免；行為人僅認(rèn)為結(jié)果輕微的可能性時(shí)，也可能放任行為的惡化擴(kuò)大可能性的發(fā)生導(dǎo)致危害結(jié)果。第三，動(dòng)機(jī)說。動(dòng)機(jī)說認(rèn)為，故意是指實(shí)現(xiàn)結(jié)果的意思，因而應(yīng)當(dāng)以行為人能否想到最終危害結(jié)果發(fā)生的可能性為判斷標(biāo)準(zhǔn)。也就是說，若行為人明明可以想到結(jié)果必然會(huì)發(fā)生，卻沒有實(shí)施任何反對(duì)動(dòng)機(jī)的行為，則可以認(rèn)定為未必的故意。動(dòng)機(jī)說跟容允說存在類似的弊病即都以犯罪的主觀動(dòng)機(jī)著手，更多的偏向情緒性要素。我國(guó)刑法學(xué)傳統(tǒng)的支配性學(xué)說⑥認(rèn)為，間接故意的“放任危害結(jié)果發(fā)生”，既不是積極追求、希望這種結(jié)果發(fā)生，也不是希望這種結(jié)果不發(fā)生，而是采取了一種聽之任之的消極態(tài)度，發(fā)生了危害結(jié)果，并不違背行為人的意愿，沒有發(fā)生危害結(jié)果，也不違背行為人的意愿。這類說法看上去沒有什么錯(cuò)誤，但是運(yùn)用到實(shí)務(wù)中依然難以解決實(shí)際問題。

在眾多不同關(guān)于間接故意與過失的區(qū)分學(xué)說中，每種學(xué)說既存在獨(dú)有的優(yōu)勢(shì)，也存在或多或少的缺陷，無法整體解決間接故意的實(shí)際問題，得到一致認(rèn)同，也這是任何持此說的學(xué)者可以有力的批判另一個(gè)持彼說的學(xué)者的根本原因。目前通說認(rèn)容說“不斷遭到質(zhì)疑的原因也在于其大量”、“容允”、“認(rèn)同”、“接受”等描述內(nèi)心欲望的詞匯，僅僅能從經(jīng)驗(yàn)上感知。由于法官的生活經(jīng)歷、專業(yè)技能等對(duì)事態(tài)判斷的能力不同，對(duì)行為人認(rèn)知的判斷也會(huì)因人而異，無法做出具體的論斷導(dǎo)致不公。

2.2間接故意與過失的理論區(qū)分

結(jié)合以上學(xué)說，或者我們可以對(duì)兩者區(qū)分進(jìn)行嘗試。從理論上來說，兩者的區(qū)別主要體現(xiàn)為構(gòu)成要素的差異：一是認(rèn)識(shí)因素的差異?！懊髦迸c“預(yù)見”從主觀上來看，對(duì)行為發(fā)展的認(rèn)識(shí)程度存在區(qū)別。盡管兩者對(duì)危害結(jié)果都有一定程度上的認(rèn)知，但是間接故意表現(xiàn)為行為人根據(jù)自身犯罪能力、犯罪工具情況、犯罪對(duì)象以及時(shí)間、空間等諸多要素考慮，認(rèn)識(shí)到行為導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生只是具有可能性而非必然性，如是必然性則屬于直接故意的范疇，即使最終結(jié)果發(fā)生偏離，也不能僅以間接故意處。也就是說，這種心理認(rèn)識(shí)是間接故意的基礎(chǔ)。而過于自信的過失是對(duì)可能性危害結(jié)果轉(zhuǎn)換為現(xiàn)實(shí)缺乏認(rèn)識(shí)，如果危害結(jié)果的事實(shí)發(fā)生了，是違背行為人主觀意愿的。因此，兩種對(duì)危害結(jié)果雖然都具有可能性認(rèn)識(shí)，但是認(rèn)識(shí)存在偏差。二是意志因素上的差別。間接故意表現(xiàn)為放任的心理態(tài)度。放任是處于積極與消極之間的一種心理態(tài)度，或者可以成為中立[⑩]。行為人內(nèi)心深處還是期待危害結(jié)果，不采取任何措施加以設(shè)防阻止和控制事態(tài)發(fā)展的趨勢(shì)。過于自信的過失表現(xiàn)為輕信，即行為人依據(jù)自身的技術(shù)、經(jīng)驗(yàn)、知識(shí)水平以及自然環(huán)境等主客觀因素過高的估計(jì)了避免結(jié)果發(fā)生的程度，誤以為結(jié)果發(fā)生的可能性小。

由此，在實(shí)務(wù)審判中，其實(shí)兩者最根本的區(qū)別表現(xiàn)為對(duì)他人法益侵害的追求程度以及在刑罰上態(tài)度的可譴責(zé)性[11]。例如甲乙兩人有深仇大恨，甲欲于某晚到乙家放火殺乙，但是甲明知年邁行走不便的乙母與其同住多年，若放火，其母難以逃難，但是這時(shí)候甲已毫無顧忌，即使知道乙母會(huì)因此被燒死，仍然趁其不注意放火燒了甲的住宅，造成乙母死亡。在此案例中，盡管甲認(rèn)真計(jì)算了結(jié)果發(fā)生的可能性，盡管不希望但卻接受了乙母的死亡作為殺死乙的代價(jià)，以Roxin教授的說法是“做成了可能侵害法益的決定”[12]。在這種程度上，行為人對(duì)他人法益侵害不是抗拒的，是支持的，是法的規(guī)范的否定者，原則上就屬于需要追究刑事責(zé)任心態(tài)的間接故意。

在另一種情況下，比如甲乙有深仇大恨，甲欲于某晚放火燒了乙的住宅而殺乙，甲知道乙尚有老母，而老母極少來甲的住處過夜。此時(shí)，甲認(rèn)為當(dāng)晚乙母不會(huì)來乙甲住，便放火于甲家，不想當(dāng)晚乙母恰好居于乙家，因此被火燒死。此時(shí)甲也計(jì)算了結(jié)果發(fā)生的可能性，相信自己的經(jīng)驗(yàn)或者被害人的客觀情況，認(rèn)為結(jié)果不會(huì)發(fā)生，也不希望危害結(jié)果發(fā)生的，就是“沒有做成可能侵害法益的決定”。該行為對(duì)他人法益的侵害持反對(duì)態(tài)度，追究行為人故意的責(zé)任與其心理態(tài)度的可譴責(zé)性不負(fù)，屬于過失行為。

3　刑事實(shí)務(wù)中的界定路徑

在隱蔽復(fù)雜的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下間接故意與過于自信過失的辨別更加艱難。由我們以上的分析，兩者的區(qū)別在于對(duì)他人法益侵害的追求程度以及在刑罰上態(tài)度的可譴責(zé)性。這里有幾個(gè)問題必須作出回應(yīng)。

3.1網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)供應(yīng)商是否真正履行了“作為”的義務(wù)

從網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺(tái)的角度來說，首先，商家“作為”的義務(wù)在哪里？客觀歸責(zé)理論[13]認(rèn)為，實(shí)行客觀歸責(zé)必須具備三個(gè)條件：一是行為制造了不被允許的危險(xiǎn)：如果行為人的行為減少了對(duì)被害人已經(jīng)存在的危險(xiǎn)，即排除客觀歸責(zé)；如果行為沒有減少法益損害的危險(xiǎn)，也沒有以法律上重要方式提高法益損害的危險(xiǎn)時(shí)，就不能將結(jié)果歸責(zé)于行為人；行為人雖然制造了危險(xiǎn)，但如果危險(xiǎn)被允許，則排除；假定的因果關(guān)系，通常不排除客觀歸責(zé)。二是實(shí)現(xiàn)不被允許的危險(xiǎn)。三是沒有超出構(gòu)成要件的保護(hù)范圍：行為人參與他人的故意的自損行為時(shí)，不能將他人的自損結(jié)果歸責(zé)于行為人；在被害人意識(shí)到他人行為對(duì)自己法益的危險(xiǎn)性，卻同意他人實(shí)施給自己造成危險(xiǎn)的行為時(shí)，不能將由此產(chǎn)生的結(jié)果歸責(zé)于行為人；在防止結(jié)果的發(fā)生屬于他人的責(zé)任領(lǐng)域時(shí)，該結(jié)果不屬于行為人的行為所符合的構(gòu)成要件的保護(hù)目的之內(nèi)的結(jié)果，不能將結(jié)果歸責(zé)于行為人。

回到快播案上來說，快播通過P2P緩存技術(shù)，為用戶提供、上傳、下載淫穢視頻提供了便利，并架設(shè)了大量盜版和淫穢網(wǎng)站，對(duì)應(yīng)客觀歸責(zé)理論來說，是在法律所禁止的傳播淫穢物品的法益保護(hù)范圍內(nèi)利用播放器平臺(tái)引發(fā)了淫穢視頻大量擴(kuò)散和影響青少年身心健康的社會(huì)不良后果，造成了刑法規(guī)定不被允許的危害性結(jié)果的產(chǎn)生，符合客觀歸責(zé)說三要件的構(gòu)成條件。正由于快播這種“便捷”的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺(tái)，給淫穢視頻的傳播提供了滋生的媒介，兩者之間具有相當(dāng)?shù)囊蚬P(guān)系，因而導(dǎo)致了快播公司方需要承擔(dān)改進(jìn)技術(shù)或者在網(wǎng)絡(luò)播放器中視頻信息加以更為嚴(yán)密的監(jiān)控，防止淫穢視頻利用播放器傳播的“作為”義務(wù)。

3.2網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺(tái)的“不作為”體現(xiàn)在何處

根據(jù)Roxin教授的人格行為論[14]，行為是行為人人格的表現(xiàn)，是人類表征于外的心理、精神活動(dòng)的總和。不作為必須透過對(duì)“作為的期待”，才具有人格的征表。而這種期待應(yīng)該是社會(huì)上或者是法律上的一種期待。從行為上來看，快播此行為引起了其防止傳播淫穢視頻的義務(wù)即社會(huì)和法律的合理期待。如果行為人沒有履行該義務(wù)，帶來了刑法所禁止的風(fēng)險(xiǎn)，便屬于不作為。不作為犯罪的成立，取決于不作為者是否具有作為的能力。顯然，在該討論范圍里，所謂作為義務(wù)在于對(duì)行為人先前行為引發(fā)的法益侵害危險(xiǎn)的防止義務(wù)，包括不作為也可以成為先前行為。也就是說，快播對(duì)于其網(wǎng)絡(luò)技術(shù)開發(fā)的播放器所造成的大量淫穢物品傳播應(yīng)當(dāng)具有防范和注意義務(wù)，若在網(wǎng)絡(luò)上導(dǎo)致大范圍擴(kuò)散，公司應(yīng)該積極采取措施避免危害結(jié)果的發(fā)生。如果完全沒有挽救法益的能力，則“法不強(qiáng)人所難”，不能成立犯罪。如果已經(jīng)竭盡所能挽救法益并已經(jīng)認(rèn)為成功避免了結(jié)果的發(fā)生，也不能認(rèn)定為故意。但是，如果本身對(duì)淫穢視頻內(nèi)容，或者其他淫穢網(wǎng)站利用快播服務(wù)器進(jìn)行跳轉(zhuǎn)平臺(tái)的危害行為具有可檢測(cè)、可監(jiān)控、可篩查等技術(shù)功能，而未實(shí)施，則屬于“不作為”行為。

那么，對(duì)于如同網(wǎng)絡(luò)犯罪這類沒有具體標(biāo)準(zhǔn)的新興行業(yè)，如何認(rèn)定企業(yè)已經(jīng)盡到了自己的風(fēng)險(xiǎn)管理義務(wù)呢？筆者認(rèn)為主要是看是否采納了同行業(yè)最高成就的風(fēng)險(xiǎn)防范技術(shù)以及該行業(yè)的新技術(shù)開發(fā)在社會(huì)上的整體效益是利大于弊還是弊大于利的即借用“比例原則”考量它的可行性[15]。技術(shù)本無罪，在于技術(shù)運(yùn)用者將技術(shù)如何安置，以及合理規(guī)避技術(shù)的負(fù)面效果。如同打開一個(gè)潘多拉魔盒，操作技術(shù)后臺(tái)的人作為具有主觀能動(dòng)性的主體，即具有關(guān)上的義務(wù)。如網(wǎng)絡(luò)提供商明知開發(fā)的技術(shù)將會(huì)帶來諸多負(fù)面效應(yīng)的同時(shí)卻由于利益的驅(qū)逐卻不加以阻止，即能為而不為的放任時(shí)，或者只是在形式上做一些空殼措施以躲避監(jiān)查，那也是一種放任的意識(shí)因素，最終將帶來對(duì)社會(huì)的不良影響，這是刑法上明令禁止的結(jié)果，具有可譴責(zé)性。另一種情況表現(xiàn)得更為明顯，例如黃色暴力游戲的APP，與快播服務(wù)器平臺(tái)不同，軟件本身就屬于對(duì)法益的侵犯，雖然網(wǎng)頁(yè)上都有注明未滿18周歲不得進(jìn)入云云，但該種提示并沒有真正阻止未成年人的進(jìn)入頁(yè)面，是對(duì)最終不良結(jié)果的一種放任行為。

因此，在比對(duì)行為人究竟是間接故意或者過失時(shí)，我們應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)方面進(jìn)行考量：第一，網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)開發(fā)商是否有技術(shù)能力阻止危害結(jié)果的發(fā)生。如果在現(xiàn)有條件下，開發(fā)商沒有技術(shù)能力阻止危害結(jié)果的進(jìn)一步擴(kuò)散，從“期待可能性”理論來說，能否期待開發(fā)商關(guān)閉所盈利的公司改行其他的可能性，顯然是不能期待的。如果不能期待其實(shí)施此行為，則不能對(duì)其進(jìn)行非難。或者說，在已有的科技水平下，開發(fā)商已經(jīng)積極采取了在技術(shù)范圍內(nèi)的所有措施，認(rèn)為已經(jīng)足以防范結(jié)果發(fā)生的可能性，即不考慮故意的范疇。如果網(wǎng)絡(luò)開發(fā)商明知軟件的開發(fā)或使用會(huì)給犯罪帶來滋生擴(kuò)大的趨勢(shì)，但由于營(yíng)利的需要，放任情況的繼續(xù)發(fā)展，甚至與公安機(jī)關(guān)實(shí)行“上有政策，下有對(duì)策”的脫逃手段，只是在表面上實(shí)施部分應(yīng)對(duì)監(jiān)查的舉措，實(shí)則并沒有真正阻礙危害結(jié)果的發(fā)生。則屬于間接故意。第二，市場(chǎng)客觀發(fā)展趨勢(shì)的了解。市場(chǎng)瞬息萬變，由于市場(chǎng)需求、群眾心理、政策等無法預(yù)測(cè)的客觀因素，也會(huì)影響結(jié)果發(fā)生的可能性。若網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商已經(jīng)采取了限制或防止危害結(jié)果發(fā)生的舉措，自認(rèn)為不會(huì)發(fā)生，但新技術(shù)的產(chǎn)生、輿論的導(dǎo)向、黑客更改后臺(tái)系統(tǒng)數(shù)據(jù)等客觀因素改變了網(wǎng)絡(luò)大環(huán)境從而導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生，則也不能歸結(jié)于行為人的故意。第三，主觀心態(tài)的可譴責(zé)性。可譴責(zé)性更多的傾向于社會(huì)責(zé)任的承擔(dān)。“法律是道德的底線”，法律以道德為基礎(chǔ)，將道德規(guī)范轉(zhuǎn)變?yōu)榉梢?guī)范，刑法規(guī)范充分考察由倫理所維護(hù)的價(jià)值即法益是否存在，而這種法益是必須達(dá)到要用刑罰這樣的強(qiáng)力制裁予以保護(hù)的共同利益。淫穢、暴力物品的傳播、商品造假等行為屬于社會(huì)公序良俗所禁止的，也是刑法所禁止的。對(duì)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺(tái)提供商來說，既不能僅發(fā)展技術(shù)而忽視了法律，也不能僅考慮吸引眼球獲取更大的利潤(rùn)而忽略了社會(huì)責(zé)任與倫理道德[16]。若平臺(tái)提供商的技術(shù)開發(fā)總體而言是有利于社會(huì)進(jìn)步，遵守了基本的道德準(zhǔn)則和法律規(guī)定，由于客觀因素或者不可預(yù)料的第三人主觀因素導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生，則不具備可譴責(zé)性。反之，該技術(shù)的開發(fā)本身就是一種違法行為的制造，對(duì)社會(huì)風(fēng)氣、社會(huì)公共利益以及個(gè)人財(cái)產(chǎn)等帶來?yè)p害，僅僥幸通過中立的消極態(tài)度聽之任之，企圖逃避法律和道德的追究，則應(yīng)作為間接故意的主觀態(tài)度予以刑罰。

4　結(jié)　語(yǔ)

當(dāng)然，創(chuàng)新一定會(huì)帶來風(fēng)險(xiǎn)，不是因?yàn)榫哂锌赡軙?huì)產(chǎn)生的不良后續(xù)效應(yīng)而禁止網(wǎng)絡(luò)技術(shù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展和革新，只能說，在網(wǎng)絡(luò)逐漸成為社會(huì)經(jīng)濟(jì)的主導(dǎo)平臺(tái)的同時(shí)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備應(yīng)有的社會(huì)道德責(zé)任素質(zhì)以及基本法律意識(shí)，力求新技術(shù)的開發(fā)對(duì)社會(huì)產(chǎn)生積極有益的作用。文章引用諸多學(xué)者觀點(diǎn)，從快播案出發(fā)，試圖從間接故意與過失的區(qū)別理論中找出一些具體可行的操作手段，并得出網(wǎng)絡(luò)犯罪中間接故意與過失的界定需要從網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的主觀態(tài)度、舉措、社會(huì)客觀因素等多方面綜合考量的結(jié)論。當(dāng)然，加快出臺(tái)對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪定罪標(biāo)準(zhǔn)的司法解釋才是重中之重。我們期待對(duì)兩者的劃分有進(jìn)一步的細(xì)化和統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，有利于行為人規(guī)范自己的行為和實(shí)現(xiàn)刑罰公正，達(dá)到刑法法益保護(hù)的基本目的。在法律的合理規(guī)制下，擁有一個(gè)更加安全、便利的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)。

[1]高銘暄.中國(guó)刑法學(xué)[M].北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社,1998.

[2]曲新久.刑法學(xué)[M].北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,2012.

[3]馮亞東,葉睿.間接故意不明時(shí)的過失推定[J].法學(xué),2013, (4). （責(zé)任編校：何俊華）

G924

A

1673-2219（2016）10-0129-04

2016－06－20

王詩(shī)晴（1993－），女，湖南永州人，中南大學(xué)法學(xué)院2015級(jí)刑法方向研究生，研究方向?yàn)樾谭▽W(xué)。

① 《刑法》第363條第1款：以牟利為目的，制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。

② 2010年兩高（關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二））中的第4條：“以牟利為目的，網(wǎng)站建立者、直接負(fù)責(zé)的管理者明知他人制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播的是淫穢電子信息，允許或者放任他人在自己所有、管理的網(wǎng)站或者網(wǎng)頁(yè)上發(fā)布，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三條第一款的規(guī)定，以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰：……（主要是數(shù)量和結(jié)果）”第6條：“電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者明知是淫穢網(wǎng)站，為其提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間、通訊傳輸通道、代收費(fèi)等服務(wù)，并收取服務(wù)費(fèi)，具有下列情形之一的，對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照刑法第三百六十三條第一款的規(guī)定，以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰：（一）為五個(gè)以上淫穢網(wǎng)站提供上述服務(wù)的；（二）為淫穢網(wǎng)站提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間、通訊傳輸通道等服務(wù)，收取服務(wù)費(fèi)數(shù)額在二萬元以上的；（三）為淫穢網(wǎng)站提供代收費(fèi)服務(wù)，收取服務(wù)費(fèi)數(shù)額在五萬元以上的；（四）造成嚴(yán)重后果的。

③ 李翔，《“快播案”的刑法教義學(xué)分析》，載自網(wǎng)絡(luò)2016。

① 《刑法》第十四條規(guī)定,明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果,并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生,因而構(gòu)成犯罪的,是故意犯罪.故意犯罪,應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。

② 陳磊：《類型學(xué)的犯罪故意概念之提倡》，載《法律科學(xué)》（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）2014年第5期。

③ 曲新久：《刑法學(xué)》（第四版），中國(guó)政法大學(xué)出版社2012年版，第105-107頁(yè)。

④ [日]西田典之：《日本刑法總論》，王昭武，劉明祥譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第171頁(yè)。

⑤ 馮亞東，葉睿：《間接故意不明時(shí)的過失推定》，載《法學(xué)》2013年第4期。

⑥ 高銘暄：《中國(guó)刑法學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1998年版。

① 馬駿：《間接故意與過于自信的過失界限探析》，載《財(cái)經(jīng)政資訊》2011年第1期。

② 徐歌旋：《間接故意與過于自信的過失之區(qū)分研究》，載《福建警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2015年第4期。

③ 陳磊：陳磊：《類型學(xué)的犯罪故意概念之提倡》，載《法律科學(xué)》（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）2014年第5期。

④ 張明楷：《外國(guó)刑法綱要》（第二版），清華大學(xué)出版社2007年版，第116頁(yè)。

⑤ 羅克辛：《德國(guó)最高法院判例刑法總論》，何慶仁，蔡桂生譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2012年版。

① 韓友誼：《“快播”案的刑法學(xué)分析》，載自網(wǎng)絡(luò)，2016。

③ [美]伯爾曼：《法律與宗教》，梁治平譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版。