我國綠色技術(shù)專利司法強(qiáng)制許可研究

李 軍

(1.泰州學(xué)院 人文學(xué)院,江蘇 泰州 225300;2.同濟(jì)大學(xué) 知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院，上海 200092)

我國綠色技術(shù)專利司法強(qiáng)制許可研究

李 軍1,2

(1.泰州學(xué)院 人文學(xué)院,江蘇 泰州 225300;2.同濟(jì)大學(xué) 知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院，上海 200092)

強(qiáng)制許可是解決綠色專利實(shí)施的有效途徑，但我國綠色技術(shù)專利行政強(qiáng)制許可的實(shí)施存在法律制度上的障礙，短時(shí)間難以克服。法院在公共利益認(rèn)定上具有天然優(yōu)勢，其根據(jù)個(gè)案做出綠色專利侵權(quán)不停止侵害的判決國際影響較少且能達(dá)到強(qiáng)制許可的目的。其替代措施“合理費(fèi)用”的確定應(yīng)以公共利益為主要考察基點(diǎn)。

綠色技術(shù)專利；行政強(qiáng)制許可制度；侵權(quán)不停止侵害

環(huán)境問題的解決現(xiàn)在成為社會(huì)經(jīng)濟(jì)可持續(xù)發(fā)展的關(guān)鍵，而環(huán)境技術(shù)是解決環(huán)境問題的關(guān)鍵，由于技術(shù)領(lǐng)域的普遍專利化，環(huán)境技術(shù)一般都作為壟斷性的專利掌握在專利權(quán)人手中，發(fā)達(dá)國家憑借對大多數(shù)專利的控制權(quán)掌握著環(huán)境技術(shù)轉(zhuǎn)移的主動(dòng)權(quán)，發(fā)展中國家要想獲得先進(jìn)的環(huán)境技術(shù)需對發(fā)達(dá)國家的專利權(quán)做出限制，這就凸顯了專利行政強(qiáng)制許可的重要性。但我國現(xiàn)行專利行政強(qiáng)制許可制度很難發(fā)揮應(yīng)有的作用，本文擬以此為切入點(diǎn)，分析我國環(huán)境技術(shù)專利行政強(qiáng)制許可的困境以及解決模式。

一、我國綠色技術(shù)專利行政強(qiáng)制許可的法律障礙

專利制度是功能和目的二元的統(tǒng)一，專利技術(shù)的外溢性和非排他性要求專利權(quán)人對專利技術(shù)擁有壟斷權(quán)，確保專利權(quán)人獲得經(jīng)濟(jì)利益來刺激專利權(quán)人進(jìn)一步技術(shù)創(chuàng)新，從而達(dá)到技術(shù)持續(xù)創(chuàng)新、社會(huì)不斷進(jìn)步的目的。另一方面，專利技術(shù)的完全非競爭性和學(xué)習(xí)性又必須對專利權(quán)人的壟斷性的專利權(quán)予以必要的合理限制，以保證社會(huì)公眾可以接近專利技術(shù)，使專利技術(shù)的邊際收益遞增最大化，從而增加社會(huì)公共福利。[1](P25)平衡專利權(quán)人私人利益與社會(huì)公眾對專利技術(shù)合理需求的社會(huì)利益之間的矛盾無疑是專利制度的重要目的之一，這種平衡是動(dòng)態(tài)平衡。平衡是靜態(tài)和暫時(shí)的，而沖突是常態(tài)和持久的。這就要求我們隨時(shí)根據(jù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)等因素變化不斷調(diào)整專利制度相關(guān)規(guī)定以達(dá)到新的平衡。同時(shí)這種矛盾沖突又是對立統(tǒng)一的，最終的目的都是為了實(shí)現(xiàn)社會(huì)公益的提高，社會(huì)福利最大化。

當(dāng)今環(huán)境問題已經(jīng)成為全球關(guān)注的焦點(diǎn)，各國法律制度為了適用環(huán)境問題的解決都做出了相應(yīng)調(diào)整，知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度也不例外。環(huán)境問題的解決需要環(huán)保性的技術(shù)替代資源、能源消耗性的技術(shù)，治理環(huán)境污染也需要先進(jìn)技術(shù)，此類技術(shù)被稱為“綠色技術(shù)”，主要是為了保護(hù)自然生態(tài)和資源，確保環(huán)境的可持續(xù)性發(fā)展，而對環(huán)境科學(xué)的應(yīng)用。[2](P37～41)“綠色技術(shù)”主要包括“污水回收與凈化、環(huán)境治理、節(jié)能技術(shù)、可再生資源利用以及減排技術(shù)等”。[3](P2 491～2 497)授予此類技術(shù)方案的專利被稱為“綠色技術(shù)專利”，此類專利和普通專利在授權(quán)程序和許可方式上存在一定的不同。

英國、美國、日本以及韓國等國家為了推廣綠色技術(shù)專利，對專利制度做出調(diào)整，在專利授予程序上，設(shè)計(jì)出比普通專利更快捷、更方便的專利審查“綠色通道”制度，綠色技術(shù)因而可以比較迅速的獲得專利。我國也建立了類似的制度。①但在綠色技術(shù)專利實(shí)施方面，發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家存在較大爭議，發(fā)展中國家認(rèn)為綠色技術(shù)專利的運(yùn)用需符合專利行政強(qiáng)制許可“公共利益”的要求，可以對其實(shí)施行政強(qiáng)制許可，從而獲得治理環(huán)境的先進(jìn)技術(shù)。而這種提議遭到基本掌握著綠色技術(shù)專利的發(fā)達(dá)國家特別是美國的反對，他們認(rèn)為綠色技術(shù)專利具有和藥品不同的特性，這些技術(shù)的生產(chǎn)者和銷售者之間的市場競爭就足以降低技術(shù)轉(zhuǎn)讓的價(jià)格了，因此并不適用于專利行政強(qiáng)制許可，強(qiáng)制許可將會(huì)損害專利權(quán)人的權(quán)利，從而破壞專利制度的基礎(chǔ)。由于上述分歧的存在，綠色技術(shù)專利并沒有在國際條約中獲得和藥品同樣的地位，國家不能在適當(dāng)時(shí)候如同藥品一樣實(shí)施行政強(qiáng)制許可。[4](P21)

我國學(xué)者對綠色專利行政強(qiáng)制許可的研究很多，主要集中在行政強(qiáng)制許可的必要性和重要性論述上，但可行性的論證、具體制度設(shè)計(jì)的研究則比較少，主要研究成果有兩種思路：一是比照藥品行政強(qiáng)制許可的思路，把解決“環(huán)境問題”的綠色技術(shù)專利的運(yùn)用歸于行政強(qiáng)制許可“公共利益”的解釋，從而使綠色技術(shù)專利獲得行政強(qiáng)制許可的法律依據(jù)。[5](P71)二是修改國際公約和國內(nèi)法有關(guān)環(huán)境問題的規(guī)定，把環(huán)境問題納入國際條約和國內(nèi)法中，對國內(nèi)法中關(guān)于專利強(qiáng)制許可制度的適用范圍予以修改和完善，把綠色技術(shù)專利納入其中。[6](P120～125)

藥品的專利行政強(qiáng)制許可在國際條約中有相應(yīng)的規(guī)定，②印度、南非、泰國等國有過實(shí)施藥品行政強(qiáng)制許可的先例，中國在《專利法》和《專利實(shí)施強(qiáng)制許可辦法》中同樣認(rèn)可藥品專利強(qiáng)制許可制度，條件限制為“緊急狀態(tài)下的公共利益”或“為了公共健康”。但在2009年，廣東某藥廠曾向國家食品藥品監(jiān)督管理局提出“達(dá)菲”藥品專利行政強(qiáng)制許可，但未獲得批準(zhǔn)。[7]至今我國專利行政強(qiáng)制許可仍是零實(shí)施。其中主要原因有兩點(diǎn)：一是我國專利行政強(qiáng)制許可制度本身固有的缺陷，如對行政強(qiáng)制許可申請人的資格要求過高；對強(qiáng)制許可的理由限制過嚴(yán)；規(guī)定模糊、可操作性差；程序過于繁瑣等；[8](P167～170)二是來自國際的壓力，如專利強(qiáng)制許可的實(shí)施可能對外國投資造成負(fù)面影響，導(dǎo)致發(fā)達(dá)國家貿(mào)易制裁等，特別是美國對試圖實(shí)施專利行政強(qiáng)制許可的國家一貫采取強(qiáng)硬態(tài)度。[9](P23)藥品專利行政強(qiáng)制許可在國際條例中有相關(guān)規(guī)定，亦有相關(guān)國家行政強(qiáng)制許可的先例，可謂既有實(shí)施的法理依據(jù)，也有實(shí)施的實(shí)例，但在我國仍是零實(shí)施，更勿論綠色技術(shù)專利的行政強(qiáng)制許可了。

環(huán)境因素固然可以通過法律的解釋使其歸納入“公共利益”的范疇，從而實(shí)現(xiàn)專利行政強(qiáng)制許可。這條道路從理論上是可行的，但在實(shí)踐中難以走通。一方面我國藥品專利行政強(qiáng)制許可所面臨的障礙對于綠色技術(shù)專利來說同樣存在，另一方面綠色技術(shù)專利解決的環(huán)境問題的公共利益的緊急程度要明顯弱于藥品所要解決的人類疾病，正如有些學(xué)者認(rèn)為綠色技術(shù)和藥品相比有較強(qiáng)的替代性，[10](P119～125)單一的綠色技術(shù)并不能發(fā)揮改善環(huán)境的作用，需要與其他技術(shù)一起才能發(fā)揮作用，因此并不符合實(shí)施行政強(qiáng)制許可的條件。[9](P23)

發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家利益的不同導(dǎo)致觀念的分歧，綠色技術(shù)專利的行政強(qiáng)制許可制度至今沒有納入國際條約，如果未來能如同藥品專利行政強(qiáng)制許可一樣規(guī)定于國際條約，必定是世界各國長期利益博弈的結(jié)果，非一朝一夕可以達(dá)到的結(jié)果。

總之，在我國試圖通過專利行政強(qiáng)制許可的方法來實(shí)現(xiàn)先進(jìn)的綠色技術(shù)的實(shí)施并不現(xiàn)實(shí)，一方面我國專利行政強(qiáng)制許可制度固有的缺陷，導(dǎo)致該制度至今仍是零實(shí)施；另一方面綠色技術(shù)專利具有的特點(diǎn)使其和藥品相比有較強(qiáng)的技術(shù)替代性，公共利益的緊急性弱于藥品，和藥品不同，在國際條約中沒有對于綠色技術(shù)專利可以實(shí)施行政強(qiáng)制許可的規(guī)定。解決這兩個(gè)問題都涉及國際條約和國內(nèi)立法的修改，這將是長期的過程，而目前我國環(huán)境持續(xù)惡化，先進(jìn)綠色技術(shù)的實(shí)施已經(jīng)刻不容緩。

二、我國綠色技術(shù)專利強(qiáng)制許可的新進(jìn)路

最高人民法院于2016年3月發(fā)布《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)利糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)》(以下簡稱《司法解釋二》)第二十六條規(guī)定：被告構(gòu)成對專利權(quán)的侵犯，權(quán)利人請求判令其停止侵權(quán)行為的，人民法院應(yīng)予支持，但基于國家利益、公共利益的考量，人民法院可以不判令被告停止被訴行為，而判令其支付相應(yīng)的合理費(fèi)用。此司法解釋使我國在司法實(shí)踐中已經(jīng)存在的專利侵權(quán)不停止侵害的判決有了明確的法律依據(jù)，也給我們解決綠色技術(shù)專利行政強(qiáng)制許可問題提供了新的進(jìn)路。

(一)綠色技術(shù)專利侵權(quán)不停止侵害的特征

《司法解釋二》確定的專利侵權(quán)不停止侵害判決和專利行政強(qiáng)制許可是完全不同的兩種制度，在起因、主體、決定程序和適用法律、針對對象等方面均有不同，[11](P24～32)但可以達(dá)到行政強(qiáng)制許可的法律效果，相當(dāng)于法院決定的“司法強(qiáng)制許可”。在綠色技術(shù)專利權(quán)人的專利未經(jīng)許可被他人實(shí)施的情況下，法院首先認(rèn)定使用人賠償綠色技術(shù)專利權(quán)人的損失，然后再確定綠色技術(shù)專利的實(shí)施事關(guān)公共利益，判決綠色技術(shù)專利的實(shí)施人可以繼續(xù)實(shí)施，但需承擔(dān)支付“合理費(fèi)用”，從而達(dá)到強(qiáng)制實(shí)施綠色技術(shù)專利的目的。這種由法院認(rèn)定的停止侵害判決適用的例外同樣可以達(dá)到行政強(qiáng)制許可的目的，相對于行政強(qiáng)制許可而言，它還有自己的特點(diǎn)：

1.法院作為解決糾紛的司法機(jī)關(guān)，相對于專利行政機(jī)關(guān)而言，在“公共利益”的認(rèn)定上有天然優(yōu)勢?！肮怖妗笔欠伞⒎ㄒ?guī)中，特別是民事法律、法規(guī)中常見術(shù)語，并非專利法所特有。公共利益是動(dòng)態(tài)的概念，其內(nèi)涵隨著社會(huì)、經(jīng)濟(jì)等情勢的變化而不斷變化，不可能有固定且明確的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，公共利益的認(rèn)定是裁判者結(jié)合當(dāng)前相關(guān)社會(huì)、經(jīng)濟(jì)等因素，衡平各種利益的自由裁量過程，對裁判者素質(zhì)的要求比較高。法院基本職能是解決糾紛，平衡利益是法官裁判中的基本工作，在日常案件的審理過程中，對公共利益的認(rèn)定積累了豐富的裁判經(jīng)驗(yàn)。

在《司法解釋二》頒布之前，我國已經(jīng)出現(xiàn)了不少專利侵權(quán)不停止侵害判例，③《司法解釋二》的頒布使這種司法實(shí)踐具有了明確的法律依據(jù)。在今后司法審判中，伴隨著更多的專利侵權(quán)但涉及國家利益、公共利益的案件的審理，法院裁判經(jīng)驗(yàn)將會(huì)越來越豐富。而目前專利行政機(jī)關(guān)尚沒有批準(zhǔn)一例專利強(qiáng)制許可，和法院相比明顯缺乏平衡利益的裁判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。同時(shí)，法院作為專門的裁判機(jī)構(gòu)，是中立的第三方，在平衡利益時(shí)處于超然的位置，其裁判結(jié)果較容易為雙方所接受。

2.法院作為司法機(jī)關(guān)，侵權(quán)不停止侵害的判決僅僅是基于個(gè)案認(rèn)定，僅對個(gè)案中綠色技術(shù)專利的使用人生效，因此，此制度實(shí)施的國際影響較小，受到國際壓力也應(yīng)較小。美國的專利法中沒有行政強(qiáng)制許可制度，美國認(rèn)為專利行政強(qiáng)制許可是對專利權(quán)人利益的侵害，會(huì)動(dòng)搖專利制度基礎(chǔ)，基于此，它曾經(jīng)對實(shí)施藥品專利行政強(qiáng)制許可的南非、泰國等國實(shí)施貿(mào)易制裁。但美國的司法判例中有因?yàn)榄h(huán)境因素導(dǎo)致永久禁令的例外，如Activated下水道專利系統(tǒng)案。④在EBay案后，公共利益的因素成為美國簽發(fā)永久禁令考慮的四個(gè)因素之一。⑤和美國的裁判相類似，我國法院裁判綠色技術(shù)專利侵權(quán)不停止侵害，僅僅對個(gè)案中專利的使用人有效，其他人要實(shí)施此專利依然要取得專利權(quán)人的許可或依照法定程序提出專利行政強(qiáng)制許可。因此，我國面對西方國家，特別是美國指責(zé)侵犯專利權(quán)人的利益，而實(shí)施貿(mào)易制裁的壓力就會(huì)小的多。

3.綠色技術(shù)專利侵權(quán)不停止侵害判決在國際條約和國內(nèi)立法的相關(guān)制度沒有做出調(diào)整的前提下，達(dá)到了強(qiáng)制許可的法律目的，提高了效率。和藥品專利行政強(qiáng)制許可不同，我國綠色技術(shù)專利行政強(qiáng)制許可的法律障礙之一是國際條約和國內(nèi)立法中均沒有綠色技術(shù)專利行政強(qiáng)制許可的條款，這使我國一些學(xué)者不得不尋求“公共利益”的解釋涵蓋綠色技術(shù)專利的實(shí)施，以達(dá)到專利行政強(qiáng)制許可的基本條件。即使如此，在我國尚無一例成功的藥品專利行政強(qiáng)制許可的情況下，綠色技術(shù)專利的行政強(qiáng)制許可的命運(yùn)也可想而知了。

而專利侵權(quán)不停止侵害判決可以避開綠色技術(shù)專利行政強(qiáng)制許可法律上的障礙，在國際公約和國內(nèi)立法均無相應(yīng)規(guī)定的情況下，根據(jù)司法解釋規(guī)定，由法院根據(jù)具體個(gè)案情況，基于公共利益考量而認(rèn)定綠色技術(shù)專利的使用人在支付合理費(fèi)用后可以繼續(xù)使用，同樣可以達(dá)到專利行政強(qiáng)制許可的目的，這既可以提高綠色技術(shù)專利實(shí)施的效率，又有利于破除目前我國綠色技術(shù)專利行政強(qiáng)制許可實(shí)施的困境。

(二)綠色技術(shù)專利侵權(quán)不停止侵害的“合理費(fèi)用”的確定

1.合理費(fèi)用的支付方式

一方面，國外學(xué)者一般從專利未來的市場價(jià)值來思考影響“合理費(fèi)用”的因素。例如，美國學(xué)者提姆卡爾頓認(rèn)為，應(yīng)考慮到該專利的價(jià)值，尤其考慮到該專利價(jià)值會(huì)隨時(shí)間而變動(dòng)。在思考時(shí)，可參考產(chǎn)品市場每年的變動(dòng)、專利所涵蓋的產(chǎn)業(yè)類型等。在專利價(jià)值上，其建議可每年作調(diào)整，根據(jù)去年的專利價(jià)值來決定今年的許可費(fèi)。[12](P543)美國學(xué)者SM Ullme提出計(jì)算未來價(jià)值的方式，每年都會(huì)變動(dòng)，所以法院設(shè)定的持續(xù)性許可費(fèi)，不應(yīng)是總額式的金額，而應(yīng)該是設(shè)定每年的許可費(fèi)費(fèi)率。[13](P75)另一方面，在專利的有效期限內(nèi)如果發(fā)生專利被無效的情況或公共利益、國家利益因素消失時(shí)，一次性支付的專利合理使用費(fèi)將發(fā)生返還剩余期限合理費(fèi)用的問題，徒增當(dāng)事人的負(fù)擔(dān)?；诖耍P者認(rèn)為綠色技術(shù)專利繼續(xù)使用的合理費(fèi)用應(yīng)每年支付一次，不宜一次性支付。

2.合理費(fèi)用支付的程序

美國聯(lián)邦巡回法院認(rèn)為繼續(xù)使用專利的合理費(fèi)用與專利強(qiáng)制許可費(fèi)有區(qū)別。Rader法官在帕斯公司(Paice)訴豐田公司(Toyota)案意見書中提出，在法院決定繼續(xù)使用專利的合理費(fèi)用時(shí)并沒有給予雙方協(xié)商的機(jī)會(huì)，直接判決繼續(xù)使用專利的合理費(fèi)用實(shí)質(zhì)上仍然具有強(qiáng)制授權(quán)的意思。法院應(yīng)該給予雙方協(xié)商的機(jī)會(huì)來自行決定未來的使用行為應(yīng)予支付的合理費(fèi)用，在雙方未能達(dá)成協(xié)議時(shí)，法院才可以依職權(quán)判決來補(bǔ)償未來專利權(quán)人因?qū)＠氖褂盟軗p失。[14](P6)侵權(quán)不停止侵害判決雖然事關(guān)公共利益和國家利益，但同時(shí)也是個(gè)體私權(quán)益之間的平衡，國家應(yīng)給予其協(xié)商確定未來使用的補(bǔ)償機(jī)會(huì)，這樣在程序上才能體現(xiàn)合理費(fèi)用與強(qiáng)制許可費(fèi)的區(qū)別。首先，法院應(yīng)要求雙方各自提出“合理費(fèi)用”的計(jì)算考慮因素，并各自據(jù)此計(jì)算出“合理費(fèi)用”的數(shù)額，然后雙方協(xié)商，達(dá)到雙方都可以接受的數(shù)額。其次，在雙方分歧過大、達(dá)不成協(xié)議時(shí)，法院可以依職權(quán)裁斷“合理費(fèi)用”的數(shù)額。

3.合理費(fèi)用應(yīng)考慮的因素

國外有學(xué)者對專利繼續(xù)使用“合理費(fèi)用”考慮因素做了研究。如美國學(xué)者提姆卡爾頓認(rèn)為法院應(yīng)著重考慮專利使用人非侵權(quán)規(guī)避設(shè)計(jì)的成本、專利市場的變化以及專家證人的意見等因素。[13](P75)美國學(xué)者杰尼克，保羅認(rèn)為法院在裁決時(shí)要考慮的因素包括：(1)未來專利使用人有可能擴(kuò)大專利使用市場而造成現(xiàn)有專利權(quán)利人獲得的合理費(fèi)用的不足；(2)專利權(quán)人的專利獨(dú)占使用權(quán)喪失的損失；(3)未來專利權(quán)人資金有進(jìn)入市場的可能性；(4)專利權(quán)的有效期限。[15](P89)以上學(xué)者均認(rèn)為，和專利侵權(quán)階段法官考量的是過去已經(jīng)發(fā)生的形勢不同，未來的使用情況是繼續(xù)使用專利合理費(fèi)用的考慮因素，這和美國的專利侵權(quán)損害賠償制度有關(guān)。在美國一般是由陪審團(tuán)決定專利賠償?shù)臄?shù)額，而禁令例外的裁決是由法官做出的衡平措施，但我們?nèi)钥梢詮钠洳门蟹ɡ碇蝎@得啟示。

在專利侵權(quán)不停止侵害裁判中，綠色技術(shù)專利使用人首先要承擔(dān)專利侵權(quán)的賠償責(zé)任，然后法院應(yīng)考慮綠色技術(shù)專利的使用是解決環(huán)境問題，環(huán)境問題是影響人類生存、發(fā)展的問題，符合專利侵權(quán)不停止侵害的“公共利益”的要求，綠色技術(shù)專利使用人可以繼續(xù)實(shí)施專利，但他要承擔(dān)支付合理費(fèi)用的責(zé)任，這和專利侵權(quán)是兩個(gè)不同性質(zhì)的、先后相續(xù)的階段。

我國法院在確定綠色技術(shù)專利侵權(quán)不停止侵害“合理費(fèi)用”時(shí)也不應(yīng)再考慮在先的侵權(quán)時(shí)的因素，這是在前一個(gè)階段確定侵權(quán)賠償數(shù)額時(shí)應(yīng)考慮的，在后一個(gè)階段確定繼續(xù)使用專利合理費(fèi)用時(shí)再予考慮難免有重復(fù)評價(jià)之嫌。

美國在確定合理費(fèi)用時(shí)會(huì)較多考慮市場因素，這和美國禁令頒布的四要素測試有關(guān)，雙方經(jīng)濟(jì)利益的權(quán)衡是美國禁令頒布的必經(jīng)程序，公共利益的考慮只是四個(gè)測試因素之一。而在我國，公共利益因素是專利侵權(quán)不停止侵害需要考慮的唯一因素，在涉及綠色技術(shù)專利時(shí)尤其更應(yīng)考慮公共因素。綠色技術(shù)專利使用人可以繼續(xù)使用專利不是因?yàn)閷＠褂萌说膫€(gè)人經(jīng)濟(jì)利益，而是因?yàn)槠涫褂藐P(guān)涉公共利益。追求市場利潤最大化不能成為綠色專利使用人的目標(biāo)，其專利產(chǎn)品價(jià)格的上限應(yīng)使一般公眾可以承受。 因此，我們在借鑒美國經(jīng)驗(yàn)、考慮我國綠色專利侵權(quán)不停止侵害合理費(fèi)用確定因素時(shí)，不應(yīng)過多地考慮市場、利潤等因素。

總之，對發(fā)展中國家而言，獲得綠色技術(shù)專利的迫切性和綠色技術(shù)專利行政強(qiáng)制許可法律制度上的障礙已經(jīng)成為急需解決的矛盾。我國現(xiàn)行行政強(qiáng)制許可實(shí)施效果不理想的困境難以短時(shí)期改觀。結(jié)合《司法解釋二》的規(guī)定，法院有條件的侵權(quán)不停止侵害判決是同樣可以達(dá)到綠色技術(shù)專利強(qiáng)制許可的簡便且切實(shí)可行的辦法。

注 釋：

①中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)局于2012年8 月1日起施行《發(fā)明專利申請優(yōu)先審查管理辦法》，優(yōu)先審查涉及節(jié)能環(huán)保、低碳技術(shù)節(jié)約資源等有助于綠色發(fā)展的重要專利申請，以及其他對國家利益或者公共利益具有重大意義的專利申請。請求優(yōu)先審查的專利申請應(yīng)以電子方式提交，自同意其請求之日起三十個(gè)工作日內(nèi)發(fā)出初審意見書，并自優(yōu)先審查申請獲得同意之日起一年內(nèi)審定授權(quán)。

②《TRIPS 修正案》規(guī)定：允許強(qiáng)制許可下的藥品能出口到那些沒有或者缺乏藥品生產(chǎn)能力同時(shí)其國內(nèi)又正在遭受公共健康危機(jī)侵襲的國家,免除 TRIPS協(xié)議第三十一條下的藥品應(yīng)主要供應(yīng)國內(nèi)市場的要求?！禩RIPS 協(xié)定與公眾健康宣言(多哈宣言)》(2001 年)中明確了該項(xiàng)制度，給予 WTO 各成員國為了公共健康而靈活使用這項(xiàng)條款的權(quán)利。

③參見 (2004)深中法民三初字第587號(hào)；(2008)民三終字第8號(hào)； (2010)魯民三終字第52號(hào)等。

④1934年美國上訴法院判決確定上訴人的行為侵權(quán), 要求上訴人給予被上訴人賠償, 卻拒絕被上訴人的 禁止令訴求, 理由是上訴人若不使用Activated下水道專利系統(tǒng)，將導(dǎo)致密西根湖污染。參見No.5001 Circuit Court of Appeals, Seventh Circuit 69 F. 2d577;1934 U.S.App.LEXIS3600 March2, 1934.

⑤其遭受了不可彌補(bǔ)的損失；按照法律可獲得賠償方式，如貨幣補(bǔ)償，已經(jīng)不足以彌補(bǔ)其損失；為了平息原告和被告之間難以解決的沖突，實(shí)施這一糾正方式是公平的；公共利益不應(yīng)這一永久禁令而受到損害。參見EBay.Inc v.MercExchang,LLc,126 s Ct.1837,1839(2006)。

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Research on the Judicial Compulsory License of Green Technology Patents in China

LI Jun1，2

(1.School of Humanites， Taizhou College, Taizhou 225300, China;2.College of Intellectalal Propert, Tongji University, Shanghai 200092, China)

Compulsory licensing is an effective way to solve green patent application, but there are obstacles to patent compulsory license system in the legal system of green technology in China. The court has a natural advantage in the determination of public interest, which makes the judgment of the green patent infringement not to stop infringement according to the case, and can achieve the purpose of compulsory licensing. The determination of the reasonable cost should be based on the public interest.

green technology patents; compulsory license system; no-stopping infringement

1671-1653(2016)04-0042-05

2016-09-16

湖南省社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目(13YBA028)

李 軍(1972-)，男，江蘇徐州人，泰州學(xué)院人文學(xué)院講師，同濟(jì)大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院2015級民商法學(xué)專業(yè)博士研究生，主要從事知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究。

D913

A DOI 10.3969/j.issn.1671-1653.2016.04.007