標(biāo)準(zhǔn)必要專利禁令之訴的競爭法邊界
——以歐盟2015年華為訴中興案為視角

尹雪萍

(魯東大學(xué) 法學(xué)院，山東 煙臺 264025)

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法學(xué)研究

標(biāo)準(zhǔn)必要專利禁令之訴的競爭法邊界
——以歐盟2015年華為訴中興案為視角

尹雪萍

(魯東大學(xué) 法學(xué)院，山東 煙臺 264025)

知識產(chǎn)權(quán)制度與競爭法律制度有著相同的終極目標(biāo)，但卻有著近乎完全背離的實現(xiàn)路徑。如何在“保護知識產(chǎn)權(quán)”和“維護自由競爭”之間尋求最大的平衡，在激勵創(chuàng)新的同時最大限度的增進消費者福利，成為幾乎所有市場經(jīng)濟國家都必須要面對和解決的問題。禁令救濟權(quán)是標(biāo)準(zhǔn)必要專利持有人享有的保持專利獨占性的重要權(quán)利，但由于標(biāo)準(zhǔn)必要專利進一步強化專利權(quán)的固有壟斷性，專利權(quán)人獲得更大的市場力量，禁令會給市場競爭帶來更加直接的影響。因此必須對禁令救濟權(quán)進行競爭法規(guī)制，特別是當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人在相關(guān)市場占有市場支配地位時，要格外關(guān)注其行為的競爭合法性。2015年歐盟法院就歷時兩年之久的華為與中興專利糾紛案中涉及的一些與標(biāo)準(zhǔn)必要專利相關(guān)的競爭法問題作出初步裁決，為我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對濫用知識產(chǎn)權(quán)行為的有效監(jiān)管提供了有價值的思路。

標(biāo)準(zhǔn)必要專利；禁令；濫用市場支配地位

創(chuàng)新是推動科學(xué)技術(shù)、文化藝術(shù)乃至人類一切活動發(fā)展的動力，而競爭是市場經(jīng)濟體制的核心，保護知識產(chǎn)權(quán)以鼓勵創(chuàng)新和實施競爭法以保護競爭都是現(xiàn)代社會經(jīng)濟發(fā)展的重要策略選擇?？傮w而言，知識產(chǎn)權(quán)法律制度與競爭法律制度具有一致的目標(biāo)，即激發(fā)人們的競爭性活動，提高經(jīng)濟運行效率，維護消費者利益和社會公共利益。但兩者實現(xiàn)這一目標(biāo)的路徑不盡相同，知識產(chǎn)權(quán)法是通過保護權(quán)利人的專有權(quán)，即以某些限制競爭的方式，激發(fā)人們在知識經(jīng)濟領(lǐng)域開展競爭；競爭法則是通過禁止限制競爭行為來推動競爭，因為這些限制競爭的行為會損害相關(guān)市場中現(xiàn)實的或潛在的競爭。目標(biāo)的一致性和行為方式的差異性使兩種法律制度在現(xiàn)實中彼此交叉，甚至發(fā)生沖突。

隨著市場經(jīng)濟的不斷深入發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)在市場競爭中取得越來越重要的地位，知識產(chǎn)權(quán)制度與競爭法律制度兩者漸行漸近，過去我們多從宏觀角度對彼此關(guān)系進行的闡述已不足以應(yīng)對如今兩者越來越頻繁的交手和越來越深入的碰撞。因此，我們有必要從微觀層面對兩者的關(guān)系進行更加細致的梳理，在具體領(lǐng)域深入探索平衡兩者關(guān)系的有效路徑。

標(biāo)準(zhǔn)必要專利(Standard Essential Patents，以下簡稱SEP)是實施特定標(biāo)準(zhǔn)而必需的專利。標(biāo)準(zhǔn)與專利的結(jié)合有利于統(tǒng)一技術(shù)規(guī)范，實現(xiàn)產(chǎn)品或服務(wù)的互換性、兼容性和通用性，同時也有助于更大程度的發(fā)揮新技術(shù)的社會價值，從而更好地維護消費者利益和社會公共利益。但當(dāng)采用某項專利成為“必要”，成為達到某一行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的必備要件時，專利固有的壟斷性再次被強化，專利持有人也因其身份轉(zhuǎn)化為標(biāo)準(zhǔn)必要專利持有人而獲得更大的市場力量。近年來，有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)必要專利的競爭法規(guī)制問題引起各國競爭執(zhí)法機構(gòu)的廣泛關(guān)注，如何協(xié)調(diào)標(biāo)準(zhǔn)必要專利的獨占性與市場競爭秩序之間的關(guān)系成為理論與實務(wù)界關(guān)注的焦點。2015年7月16日，歐盟法院就歷時兩年之久的華為與中興專利糾紛案中涉及的一些與標(biāo)準(zhǔn)必要專利相關(guān)的競爭法問題作出了初步裁決，這一裁決較為清晰的勾勒出有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)必要專利禁令之訴的競爭法邊界，為我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對濫用知識產(chǎn)權(quán)行為的有效監(jiān)管提供了有價值的思路。

一、梳理：以2015年華為訴中興案*ECJ,Case C-170/13(decision of July 16,2015).Available at http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=165911&pageIndex=0&doclang=en&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=417866(Last visited on 31 August,2015).為線索

本案的原告華為技術(shù)有限公司(以下簡稱“華為”)是一家電信行業(yè)的跨國公司，它所掌握的“在通訊系統(tǒng)內(nèi)建立同步信號的方法和裝置”這一技術(shù)被作為《歐洲專利公約》締約方的德國授予專利(專利號為EP 2 090 050 B 1)。2009年3月4日，華為通知歐洲電信標(biāo)準(zhǔn)協(xié)會(以下簡稱ETSI)自己所持有的上述專利對于“長期演進技術(shù)”(Long Term Evolution，以下簡稱LTE)標(biāo)準(zhǔn)而言是一項必要專利，同時承諾自己愿意基于公平、合理及非歧視標(biāo)準(zhǔn)(Fair,Reasonable,and Non-discriminatory terms，以下簡稱FRAND標(biāo)準(zhǔn))授權(quán)第三方使用該專利技術(shù)。

本案的被告中興通訊股份有限公司(以下簡稱“中興”)也是一家電信行業(yè)的跨國公司，其在德國市場上的主要業(yè)務(wù)是為相關(guān)產(chǎn)品配備符合LTE標(biāo)準(zhǔn)的軟件。

2010年11月至2011年3月底之間，原被告就中興侵犯EP 2 090 050 B 1號專利權(quán)及華為基于FRAND標(biāo)準(zhǔn)給予專利許可的相關(guān)事宜進行談判。華為認為中興應(yīng)當(dāng)支付合理的專利使用費，而中興則意圖尋求交叉許可協(xié)議。雙方并未最終達成許可協(xié)議。盡管如此，中興仍繼續(xù)使用華為所有的專利，基于LTE標(biāo)準(zhǔn)生產(chǎn)自己的產(chǎn)品，而并未向華為支付專利使用費或提交其銷售數(shù)據(jù)。

2011年4月28日，根據(jù)《歐洲專利公約》第64條及《德國專利法》第139條以及2011年11月24日修訂的第13條，華為向德國杜塞爾多夫法院(以下簡稱“德國法院”)提起專利侵權(quán)之訴，要求中興停止侵權(quán)、提供銷售數(shù)據(jù)、召回侵權(quán)產(chǎn)品并給與損害賠償。

本案的爭議點是：華為作為SEP持有人提起禁令之訴的行為是否屬于《歐盟運行條約》(Treaty on the Functioning of the European Union，簡稱TFEU)*自《馬斯特里赫特條約》建立歐洲聯(lián)盟以來，歐洲共同體/歐洲聯(lián)盟歷經(jīng)《阿姆斯特丹條約》、《尼斯條約》的變革，在挑戰(zhàn)接受《歐洲憲法條約》失敗之后，27個會員國于2007年12月31日在里斯本采取折衷方案簽署了《修正歐盟聯(lián)盟條約與歐洲共同體條約之里斯本條約》(簡稱《里斯本條約》)。該條約包含兩部分重要內(nèi)容，即分別修訂了《歐洲聯(lián)盟條約》和《歐洲共同體條約》(下文簡稱《歐共體條約》)，前者保持原名，后者則更名為《歐盟運行條約》。第102條所禁止的濫用市場支配地位之行為。德國法院自認為SEP持有人的市場支配地位是顯而易見的，因此本案中只需認定其尋求禁令救濟的行為是否構(gòu)成TFEU第102條中的“濫用”行為即可。

然而，德國法院在認定SEP持有人提起禁令之訴的行為是否構(gòu)成“濫用”行為時，發(fā)現(xiàn)德國聯(lián)邦最高法院2009年在橘皮書標(biāo)準(zhǔn)案中的觀點與歐盟委員會2012年針對三星案發(fā)布的異議聲明中的觀點適用了不同的認定標(biāo)準(zhǔn)，德國法院不知應(yīng)選擇適用何種標(biāo)準(zhǔn)，因此決定暫停審理本案，提請歐盟法院對一些先決性問題*(1)SEP持有人向標(biāo)準(zhǔn)化機構(gòu)承諾其愿意基于FRAND標(biāo)準(zhǔn)許可第三方使用該專利，那么此后其在專利侵權(quán)人表示愿意與之就專利許可事項進行協(xié)商的情況下，卻仍對該侵權(quán)人提起禁令之訴的行為是否構(gòu)成濫用市場支配地位？抑或只有當(dāng)侵權(quán)人向SEP持有人提出締結(jié)專利許可協(xié)議的“可接受、無條件的要約”(專利權(quán)人是不可以拒絕該要約的，除非存在不公平或違反非歧視原則的內(nèi)容)，且侵權(quán)人也已經(jīng)按照預(yù)期許可協(xié)議實際履行了合同義務(wù)的情況下，SEP持有人申請禁令的行為才構(gòu)成支配地位濫用？(2)如果侵權(quán)人只要有“協(xié)商的意愿”即可導(dǎo)致SEP持有人申請禁令的行為被認定為濫用市場支配地位，那么TFEU第102條是否對這種“協(xié)商的意愿”給出定性的和(或)時間方面的要求？具體而言，“協(xié)商的意愿”僅僅以口頭方式概括地作出準(zhǔn)備談判的姿態(tài)是否構(gòu)成法律意義上的“協(xié)商意愿”，抑或為達成協(xié)議提交具體的許可條款才算作法律意義上的“協(xié)商意愿”？(3)如果提交一份“可接受的、無條件的要約”是構(gòu)成濫用市場支配地位的先決條件，那么TFEU第102條是否規(guī)定了與該要約有關(guān)的特定的實質(zhì)性條件和(或)時間要求？該要約是否必須包含涉案領(lǐng)域中一般專利許可協(xié)議通常會包含的所有條款？尤其是，該要約能否要求SEP必須是實際生產(chǎn)中應(yīng)用到的且有效的專利技術(shù)？(4)如果侵權(quán)人根據(jù)預(yù)期的許可協(xié)議履行義務(wù)是構(gòu)成SEP濫用市場支配地位的先決條件，那么TFEU第102條是否對該種履行行為有實質(zhì)性要求？侵權(quán)人是否必須要提供銷售數(shù)據(jù)或支付許可費？能否在必要情況下通過提供擔(dān)保的方式履行支付許可費的義務(wù)？(5)這些認定SEP持有人濫用市場支配地位的條件是否同樣適用于專利權(quán)人就專利侵權(quán)提出的其他訴求？(例如，提供銷售數(shù)據(jù)、產(chǎn)品召回、損害賠償?shù)仍V求。)資料來源：http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=165911&pageIndex=0&doclang=en&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=417866(瀏覽日期：2015年8月31日)。進行初步裁決。核心問題在于：作為歐盟競爭規(guī)則核心條款的TFEU第102條(禁止在歐洲共同市場中占支配地位的經(jīng)濟主體濫用其壟斷地位對歐盟市場經(jīng)濟帶來限制競爭等負面影響的行為)究竟在多大程度上容忍標(biāo)準(zhǔn)必要專利(這一特殊的知識產(chǎn)權(quán)表現(xiàn)形式)持有人對專利侵權(quán)人提起禁令之訴的行為，其競爭法邊界在哪里？或者說，SEP持有人申請禁令的行為在何種條件下被認定違反第102條？

根據(jù)2009年橘皮書標(biāo)準(zhǔn)案與2014年三星案的基本案情以及德國聯(lián)邦最高法院與歐盟委員會的相關(guān)觀點，德國杜塞爾多夫法院在審理華為訴中興案時，就發(fā)現(xiàn)潛在被許可人中興有與原告華為就相關(guān)SEP許可進行協(xié)商的意愿，但卻誠意不足，中興向華為提出的專利許可要約并非“無條件”的，且并未預(yù)期履行許可協(xié)議中的相關(guān)義務(wù)。如適用三星案中的“安全港”規(guī)則，則華為作為SEP持有人申請禁令的行為很可能*此處主要討論的是有關(guān)“濫用行為”的認定標(biāo)準(zhǔn)問題。是否構(gòu)成濫用市場支配地位，違反TFEU第102條，除了認定禁令行為屬于濫用行為，還取決于華為在相關(guān)市場上是否占有市場支配地位以及華為的禁令申請行為是否影響成員國間的貿(mào)易。被認定為違反TFEU第102條；若適用橘皮書標(biāo)準(zhǔn)案中確立的規(guī)則，則華為的禁令申請很可能得到支持。

針對德國法院2013年提請先行裁決的問題，歐盟法院于2015年7月16日作出裁決，其中列明了SEP持有人申請停止侵權(quán)的禁令或者召回侵權(quán)產(chǎn)品的行為免于被認定為濫用市場支配地位需滿足的具體條件：1、專利權(quán)人在提出專利訴訟前，應(yīng)首先警告侵權(quán)人，指明其所侵犯的專利權(quán)及侵權(quán)方式；在侵權(quán)人表達了按照FRAND標(biāo)準(zhǔn)締結(jié)SEP許可協(xié)議的意愿之后，向侵權(quán)人提供一份具體的書面要約，其中要特別說明許可費及其計算方法。2、侵權(quán)人繼續(xù)使用涉案專利，且沒有根據(jù)業(yè)內(nèi)普遍認可的商業(yè)慣例和誠實信用原則對專利權(quán)人的要約給予積極回應(yīng)，對此進行判斷時，法院應(yīng)考慮案件中的具體客觀因素，尤其要考量侵權(quán)人是否故意采用拖延戰(zhàn)術(shù)。

對比德國聯(lián)邦最高法院、歐盟委員會、歐盟法院在上述三個案件中各自的態(tài)度，筆者認為：第一，歐盟法院在華為訴中興案中確立的相關(guān)規(guī)則實質(zhì)上延伸了歐盟委員會在三星案中適用的“安全港”規(guī)則，更加清晰的分解了SEP持有人與潛在被許可人各方負擔(dān)的義務(wù)。一方面要求由專利權(quán)人(而非侵權(quán)方)提供具體的書面要約，加重專利權(quán)人的負擔(dān)；另一方面強化潛在被許可人的“善意”程度，僅有協(xié)商許可協(xié)議的意愿是不夠的，還需要根據(jù)業(yè)內(nèi)普遍認可的商業(yè)慣例和誠實信用原則對專利權(quán)人的要約給予積極回應(yīng)。

第二，歐盟法院的觀點至于橘皮書標(biāo)準(zhǔn)案中德國聯(lián)邦最高法院的觀點并不沖突，因為它們實質(zhì)上并不具備可比性，橘皮書標(biāo)準(zhǔn)案與三星案(以及華為訴中興案)中所涉及的標(biāo)準(zhǔn)必要專利具有完全不同的屬性：前案中的“標(biāo)準(zhǔn)”是事實上的標(biāo)準(zhǔn)，是被市場所廣泛認可和接受的標(biāo)準(zhǔn)，該專利持有人并未作出基于FRAND標(biāo)準(zhǔn)給予專利許可的承諾；而后案中的“標(biāo)準(zhǔn)”則是在ETSI標(biāo)準(zhǔn)化過程中企業(yè)間達成協(xié)議的結(jié)果，專利持有人必須承諾基于FRAND標(biāo)準(zhǔn)給予潛在被許可人以專利許可*See Opinion of Advocate General Wathelet on Case C-170/13,delivered on 20 November 2014.Available at http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=159827&pageIndex=0&doclang=EN&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=639971(Last visited on 7 October,2015).。這就可以理解為什么德國聯(lián)邦最高法院在橘皮書標(biāo)準(zhǔn)案中對專利權(quán)人的態(tài)度更加寬容一些了。

二、平衡：標(biāo)準(zhǔn)必要專利的獨占性與自由競爭的市場秩序

知識產(chǎn)權(quán)制度與競爭法律制度有著相同的終極目標(biāo)，但卻有著近乎完全背離的實現(xiàn)路徑。知識產(chǎn)權(quán)天生具有壟斷的特質(zhì)，無壟斷則無知識產(chǎn)權(quán)，競爭法律制度卻為反壟斷而生，為維護自由競爭而戰(zhàn)。兩者時而和平共處、彼此尊重，時而卻又正面沖突、一爭高下。如何在“保護知識產(chǎn)權(quán)”和“維護自由競爭”之間尋求最大的平衡，在激勵創(chuàng)新的同時最大限度的增進消費者福利，成為幾乎所有市場經(jīng)濟國家都必須要面對和解決的問題。

標(biāo)準(zhǔn)必要專利是與行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)相結(jié)合的一種特殊專利表現(xiàn)形式，標(biāo)準(zhǔn)必要專利的確認將進一步強化專利權(quán)既有的壟斷性，專利權(quán)人也因此獲得更大的市場力量。為預(yù)防SEP持有人濫用這種市場力量，避免出現(xiàn)“專利劫持”(a hold-up situation)現(xiàn)象，標(biāo)準(zhǔn)化組織往往要求其成員承諾基于FRAND標(biāo)準(zhǔn)給予第三方專利許可，華為訴中興案正是基于這樣的背景發(fā)生的。

(一)標(biāo)準(zhǔn)必要專利人有禁令救濟權(quán)

標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)不同于一般專利權(quán)，權(quán)利人為獲得“標(biāo)準(zhǔn)必要”地位所帶來的巨大經(jīng)濟利益而自愿承擔(dān)基于FRAND標(biāo)準(zhǔn)授予第三方專利許可的義務(wù)，但這并不意味著權(quán)利人放棄針對專利侵權(quán)行為申請禁令救濟的權(quán)利。

所謂“無救濟即無權(quán)利”，無法得到有效司法救濟的權(quán)利形同虛設(shè)。根據(jù)《歐洲聯(lián)盟基本權(quán)利憲章》第17(2)條和第47(1)條，權(quán)利人的知識產(chǎn)權(quán)受到侵害時，其有權(quán)向法院尋求有效的法律救濟。在各種權(quán)利救濟方式中，禁令救濟方式*在專利侵權(quán)糾紛的解決過程中，涉及的禁令有三種：臨時限制令(Temporary Restraining Order)、初步禁令(Preliminary Injunction)、禁令(Injunction)。其中，臨時限制令和初步禁令是臨時性措施，故又稱臨時禁令，屬于民事訴訟法中的行為保全制度范疇。禁令是指永久禁令，是在案件經(jīng)過實質(zhì)審理，對爭議問題進行充分調(diào)查之后，法庭認定被告侵權(quán)，做出判決時給予勝訴方的一種救濟，是針對專利權(quán)的剩余保護期下達的，以禁止被告再次侵權(quán)。參見吳漢東：《知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2011年版，第199-200頁。本文中的“禁令救濟”專指司法救濟中所適用的永久禁令救濟。是專利保護的核心權(quán)利，是維護專利權(quán)獨占性最有效、也是最常見的救濟方式。美國聯(lián)邦巡回法院在1983年SmithInt’l,Inc.v.Hughes Tool Co.案中就曾指出：“如果沒有禁令之力，賦予專利的獨占性效力將會消滅，美國國會和立法所追求的促進有用技術(shù)發(fā)展的目標(biāo)也將會受到嚴重損害?！?718F.2d 1573,1577-1578.轉(zhuǎn)引自董美根：《美國專利永久禁令適用之例外對我國強制許可的啟示——兼論〈專利法〉(第三次)修訂》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》，2009年第1期。否認權(quán)利人在侵權(quán)訴訟中申請禁令救濟的權(quán)利，而限制其只能尋求損害賠償救濟，相當(dāng)于強制權(quán)利人陷入繁瑣冗長且不確定的法律程序之中，權(quán)利人最終很可能因此無法獲得足夠的經(jīng)濟賠償。*王斌：《關(guān)于標(biāo)準(zhǔn)必要專利禁令救濟的思考》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》，2014年第11期。歐盟委員會對三星案以及歐盟法院對華為訴中興案的處理結(jié)果也都肯定了標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人是有禁令申請權(quán)的，只是要對其適用條件加以限制而已。

(二)SEP持有人的禁令救濟權(quán)要受到競爭法規(guī)制

知識產(chǎn)權(quán)對于激勵創(chuàng)新固然十分重要，但知識產(chǎn)權(quán)并不是絕對不受限制的權(quán)利，正如歐盟委員會負責(zé)競爭政策的副主席Joaquín Almunia先生所言“保護知識產(chǎn)權(quán)與保護競爭，是實現(xiàn)創(chuàng)新和經(jīng)濟增長的兩個關(guān)鍵驅(qū)動器。因此，不可以濫用知識產(chǎn)權(quán)損害市場的正常競爭秩序，這是至關(guān)重要的。”*European Commission Press Release,Antitrust:Commission accepts legally binding commitments by Samsung Electronics on standard essential patent injunctions,29 April 2014.Available at http://europa.eu/rapid/press-release_IP-14-490_en.htm(Last visited on 3 October,2015).

SEP的實施固然可以增強產(chǎn)品通用性、提升企業(yè)競爭水平、便利消費者，但也的確很大程度上削弱了技術(shù)內(nèi)競爭，具有相同或類似功能的技術(shù)和解決方案，即使可作為標(biāo)準(zhǔn)技術(shù)的替代，其價值也將因標(biāo)準(zhǔn)的確立而明顯降低。因此，SEP持有人在該特定標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置方面，具有對該標(biāo)準(zhǔn)使用的控制權(quán)，當(dāng)這個標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)成進入障礙時，該權(quán)利持有人可以控制該標(biāo)準(zhǔn)相關(guān)的產(chǎn)品和服務(wù)市場。如果該權(quán)利持有人通過濫用其權(quán)利，從事限制競爭的行為，如拒絕許可、過高收取許可費或進行歧視性許可等，都有可能扭曲該市場的競爭結(jié)構(gòu)、產(chǎn)生排除、限制競爭效果*商務(wù)部“關(guān)于附加限制性條件批準(zhǔn)微軟收購諾基亞設(shè)備和服務(wù)業(yè)務(wù)案經(jīng)營者集中反壟斷審查決定的公告”(2014年第24號)，資料來源：http://fldj.mofcom.gov.cn/article/ztxx/201404/20140400542415.shtml(瀏覽日期：2015年10月9日)。。

而在SEP實施過程中可能產(chǎn)生的諸多反競爭效果中，SEP持有人的禁令申請行為對競爭可能帶來的負面影響是最直接的。禁令具有將競爭者生產(chǎn)的同類產(chǎn)品直接排除在相關(guān)市場競爭之外的效果，運用禁令將直接改變相關(guān)市場的競爭格局，如果用之不當(dāng)，將會嚴重扭曲市場競爭，損害消費者利益。此外，由于禁令會給被訴侵權(quán)方帶來巨大的、甚至是致命的影響，如果不對禁令救濟方式加以限制，將會扭曲專利許可協(xié)商的過程，甚至SEP持有人會以禁令要挾對方放棄對相關(guān)專利的有效性和標(biāo)準(zhǔn)必要性提出質(zhì)疑的合法權(quán)利。

實際上，各國競爭執(zhí)法機構(gòu)很早就注意到知識產(chǎn)權(quán)禁令救濟制度的競爭合法性審查問題，例如歐洲議會與歐盟委員會在2004年公布的《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的執(zhí)行第2004/48/EC號指令》和美國司法部和專利商標(biāo)局2013年專門聯(lián)合發(fā)布《F/RAND義務(wù)下的標(biāo)準(zhǔn)必要專利救濟方式的政策聲明》*Available at http://www.justice.gov/sites/default/files/atr/legacy/2014/09/18/290994.pdf(Last visited on 9 October,2015).及歐盟委員會2014年6月發(fā)布的競爭政策簡報中專門列舉了SEP持有人禁令申請行為可能會帶來的限制競爭影響，并梳理了委員會在競爭執(zhí)法實踐中處理該問題的思路。

(三)SEP禁令救濟的競爭法規(guī)制

保護知識產(chǎn)權(quán)的禁令救濟方式若使用不當(dāng)將會直接損害市場競爭，而標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人的濫用禁令行為將更加嚴重的扭曲市場競爭秩序，損害消費者利益和公共利益。華為訴中興案的問題是SEP持有人的禁令申請行為是否違反TFEU第102條禁止濫用市場支配地位的規(guī)定。歐盟委員會和歐盟法院在上述案件中對如何運用第102條規(guī)制SEP持有人的禁令申請行為有所探索，但其中也存在一些懸而未決的問題值得探討。

TFEU第102條是歐盟競爭規(guī)則的核心條款之一，主要禁止在歐洲共同市場中占支配地位的經(jīng)濟主體濫用其壟斷地位對歐盟市場經(jīng)濟帶來限制競爭性負面影響的行為。該條列舉了四種法律禁止的濫用支配地位的行為但并不僅限于該四種：(1)不公平貿(mào)易條件；(2)限制生產(chǎn)、銷售或技術(shù)開發(fā)，使消費者遭受損害的行為；(3)歧視性商業(yè)行為；(4)搭售和附加其他不合理交易條件的行為。從過去歐盟的案例來看，歐盟法院在利用第102條處理知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)行為時表現(xiàn)的較為謹慎：首先，區(qū)分“權(quán)利存在”和“權(quán)利行使”，保證競爭規(guī)則不對“權(quán)利行使”之前的行為進行干預(yù)*尹雪萍：《論〈歐盟運行條約〉第102條在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的擴大適用——以阿斯利康公司訴歐盟委員會一案為視角》，《法學(xué)論壇》，2012年第3期。；其次，對行使知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)制主要集中在搭售行為*如，Hilti v.Commission案(Case T-30/98，1991 ECR Ⅱ-1439)。、拒絕許可行為*如，Volvo案(Volvo v.Veng，Case 238/87，[1988]ECR 6211)、Magill案(P,RTE v.Commission，Joint Case C-241/91P&C-242/91P，[1995]ECR I-743)和IMS案(IMS Health GmbH & Co.OHG v NDC Health GmbH & Co.KG，Case C-418/01)。以及價格歧視行為*如聯(lián)合商標(biāo)案(United Brands Company and United Brands Continental BV v.Commission，Case 27/76，[1978]ECR 207)。，適用范圍比較狹窄；再次，在證明標(biāo)準(zhǔn)上要求較高，必須充分認定相關(guān)市場、市場支配地位、濫用行為以及影響成員國間的貿(mào)易四個要素。

在華為訴中興案中，德國杜塞爾多夫法院提請歐盟法院先行裁決的問題僅涉及到對“濫用行為”的認定，因此歐盟法院在本案中并未對構(gòu)成濫用市場支配地位的其它要素進行考量。筆者認為，判定SEP持有人針對侵權(quán)人申請禁令的行為是否構(gòu)成濫用市場支配地位，既要考慮到濫用市場支配地位的一般認定條件，又要特別關(guān)注SEP的特殊性。

第一，要認定SEP持有人是否在相關(guān)市場上占有市場支配地位。華為訴中興案中，德國法院認為“華為毫無疑問占有市場支配地位”，但卻沒有任何進一步的解釋。由于歐盟法院無權(quán)對成員國法院申請作出裁決事項范圍以外的其他問題進行裁決，因此歐盟法院在該案裁決中并未涉及相關(guān)市場以及華為的市場支配地位問題。但確定SEP持有人是否在相關(guān)市場上占有市場支配地位無疑是判定其是否濫用市場支配地位的先決條件，而一個企業(yè)擁有SEP并不必然意味著它占有市場支配地位。2011年歐盟委員會發(fā)布的《關(guān)于橫向合作協(xié)議適用〈歐盟運行條約〉第101條的指南》第269條強調(diào)“即使標(biāo)準(zhǔn)的建立能夠賦予或強化專利權(quán)人的市場力量，也不能得出結(jié)論認為持有標(biāo)準(zhǔn)專利就等同于占有市場支配地位，市場支配地位的問題必須進行個案評估分析?！?EC,Guidelines on the applicability of Article 101 of the Treaty on the Functioning of the European Union to horizontal co-operation agreements(2011/C 11/01).Available at http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2011:011:0001:0072:EN:PDF(Last visited on 9 October,2015).

第二，在認定SEP持有人申請禁令的行為是否構(gòu)成濫用時，必須把握的原則即：在SEP持有人依法享有的專利救濟權(quán)與不應(yīng)被扭曲的市場競爭秩序之間進行平衡；在SEP持有人的利益與潛在被許可人的利益之間進行平衡。一方面，如果認定標(biāo)準(zhǔn)過于寬松，將助長“反向?qū)＠俪帧爆F(xiàn)象，打擊SEP持有人的積極性，例如潛在被許可人在持續(xù)使用SEP內(nèi)容的同時惡意拖延談判時間，一旦被訴停止侵權(quán)，則主張禁令無效；另一方面，如果認定標(biāo)準(zhǔn)過于嚴格，SEP持有人可能以禁令為尚方寶劍肆意抬高專利許可費，這將減緩技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化的進程，提高產(chǎn)品或服務(wù)成本，進而損害消費者的利益。

華為訴中興案中，歐盟委員會考慮到基于SEP的禁令之訴行為對市場競爭的直接破壞力，根據(jù)權(quán)利與義務(wù)相稱原則，調(diào)配SEP持有人與潛在被許可人各自承擔(dān)的義務(wù)，平衡雙方在標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)法律關(guān)系中的地位，兼顧雙方利益：1、考慮到一項技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)中通常包含大量的專利*例如，華為訴中興案中所涉及的LTE標(biāo)準(zhǔn)，在歐洲電信標(biāo)準(zhǔn)協(xié)會登記為該標(biāo)準(zhǔn)的必要專利就有4700多項。，而其中很多專利未必具有有效性或必要性，同時由于電信行業(yè)發(fā)展迅速，企業(yè)往往需要迅速引入新產(chǎn)品或服務(wù)以適應(yīng)市場發(fā)展需要，很可能會在獲得專利許可之前先行使用專利內(nèi)容，如果要求潛在被許可人必須事先就每一項專利的有效性、必要性以及許可條件進行談判，無疑負擔(dān)過重，不利于行業(yè)發(fā)展。因此，歐盟委員會要求SEP持有人在提起禁令之訴之前必須采取必要的前置措施，包括告知侵權(quán)人侵犯的專利權(quán)和侵權(quán)方式，向侵權(quán)人提供具體的書面要約。2、潛在被許可方必須是善意的：(1)需要認真、及時的回復(fù)SEP持有人的要約，遵守商業(yè)慣例和誠信原則；(2)如果潛在被許可方拒絕對方要約，則應(yīng)當(dāng)及時向?qū)Ψ教峤灰环萃瑯踊贔RAND標(biāo)準(zhǔn)的反要約，如果專利許可協(xié)議簽署之前，已經(jīng)在使用專利內(nèi)容，那么潛在被許可方應(yīng)自其反要約被拒絕之時起，根據(jù)一般商業(yè)慣例提供一定的擔(dān)保。3、如果雙方無法達成專利許可協(xié)議，則雙方應(yīng)接受由第三方(法院或仲裁機構(gòu))根據(jù)FRAND標(biāo)準(zhǔn)確定相關(guān)條款內(nèi)容。4、潛在被許可方仍有權(quán)對有關(guān)SEP的有效性和必要性提出質(zhì)疑。

三、我國有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)必要專利反壟斷審查制度及實踐

近年來，隨著我國《反壟斷法》及其配套規(guī)定的實施，反壟斷執(zhí)法機關(guān)也不斷加大執(zhí)法力度，嚴厲查處破壞市場競爭秩序的限制競爭行為，在實踐中發(fā)現(xiàn)問題、積累經(jīng)驗，然后反饋到立法部門，規(guī)則制定越來越細化，更具實用性和可操作性。

在立法層面，我國2008年實施的《反壟斷法》第五十五條對于知識產(chǎn)權(quán)濫用問題作了原則性的規(guī)定：“經(jīng)營者依照有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的法律、行政法規(guī)規(guī)定行使知識產(chǎn)權(quán)的行為，不適用本法；但是，經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權(quán)，排除、限制競爭的行為，適用本法?！睘樵鰪姟斗磯艛喾ā返牟僮餍?，提高反壟斷執(zhí)法透明度，2015年4月7日國家工商總局公布了《關(guān)于禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭行為的規(guī)定》，其中第十三條規(guī)定：“具有市場支配地位的經(jīng)營者沒有正當(dāng)理由，不得在標(biāo)準(zhǔn)的制定和實施過程中實施下列排除、限制競爭行為：(一)在參與標(biāo)準(zhǔn)制定的過程中，故意不向標(biāo)準(zhǔn)制定組織披露其權(quán)利信息，或者明確放棄其權(quán)利，但是在某項標(biāo)準(zhǔn)涉及該專利后卻對該標(biāo)準(zhǔn)的實施者主張其專利權(quán)。(二)在其專利成為標(biāo)準(zhǔn)必要專利后，違背公平、合理和無歧視原則，實施拒絕許可、搭售商品或者在交易時附加其他的不合理交易條件等排除、限制競爭的行為?！笨梢?，我國在反壟斷法立法層面已經(jīng)開始關(guān)注到SEP的反壟斷法規(guī)制問題，但就如何審查SEP持有人是否濫用禁令救濟方式尚未制定明確的規(guī)則。

在司法層面，2013年廣東省高院審結(jié)的華為訴IDC公司案是我國首起因標(biāo)準(zhǔn)必要專利引發(fā)糾紛的案件，廣東省高院成為世界范圍內(nèi)首個適用FRAND原則直接確定許可費率的法院。對于禁令的提起，法院認為，IDC公司通過訴訟(包括禁令申請)迫使華為公司接受其單方許可報價，同時又認為專利實施許可合同商業(yè)條款分歧不宜由司法機關(guān)介入進行裁判，阻止華為獲取司法救濟。同時原審法院認為，F(xiàn)RAND許可的前提條件是“許可”的存在。對于愿意支付合理使用費的善意的標(biāo)準(zhǔn)使用者，標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人不得徑直拒絕許可，否則將不恰當(dāng)?shù)貙⒓夹g(shù)標(biāo)準(zhǔn)使用者排除在市場競爭之外，危及他人基于對技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的信任所作的各種投資的安全，有悖于專利法的宗旨以及技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)在要求。實際上，這就在本案中否定了不合理提起禁令的行為，從司法層面為標(biāo)準(zhǔn)必要專利禁令的不當(dāng)使用設(shè)定了防線*仲春：《標(biāo)準(zhǔn)必要專利禁令濫用的規(guī)制安全港規(guī)則及其他》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》，2014年第9期。。

在反壟斷執(zhí)法層面，商務(wù)部2014年第24號“關(guān)于附加限制性條件批準(zhǔn)微軟收購諾基亞設(shè)備和服務(wù)業(yè)務(wù)案經(jīng)營者集中反壟斷審查決定的公告”中側(cè)重對合并后諾基亞持有的標(biāo)準(zhǔn)必要專利對市場競爭影響的分析，并在附加性條件中特別要求：“微軟對于智能手機中實施的為行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)所必要的，同時微軟已向標(biāo)準(zhǔn)制定組織(SSOs)作出承諾會以FRAND條件提供許可的上述標(biāo)準(zhǔn)必要專利，不尋求針對中國境內(nèi)智能手機制造企業(yè)所制造的智能手機禁令或排除令?！边@明確表明了國內(nèi)反壟斷執(zhí)法機構(gòu)越來越關(guān)注到禁令會給市場競爭帶來的嚴重危害，應(yīng)該對其加以限制。

值得肯定的是，我國立法機關(guān)、司法機關(guān)密切關(guān)注反壟斷領(lǐng)域的新問題，在SEP的反壟斷規(guī)制問題上，幾乎與歐美國家同步進行立法和實踐上的探索。不過，我國各機關(guān)對SEP禁令救濟方面的探索尚處于起步階段，比較明確的觀點是：第一，不能僅根據(jù)經(jīng)營者擁有知識產(chǎn)權(quán)就推定其在相關(guān)市場上具有市場支配地位；第二，SEP禁令救濟權(quán)的行使會給市場競爭秩序造成直接而嚴重的影響；第三，要對SEP禁令救濟權(quán)加以限制。但具體應(yīng)當(dāng)如何認定SEP持有人是否占有市場支配地位，SEP持有人的禁令申請行為在何種條件下構(gòu)成濫用市場支配地位等問題尚沒有形成明確的規(guī)則。歐盟法院在華為訴中興案所清晰勾勒出的有關(guān)SEP禁令之訴的競爭法邊界值得我國立法、司法和執(zhí)法部門借鑒。

四、結(jié)　語

華為訴中興案在歐洲引起了極大的關(guān)注，原因之一在于本案涉及到一個重要的問題即如何協(xié)調(diào)標(biāo)準(zhǔn)必要專利的獨占性與自由競爭的市場秩序，原因之二在于兩個中國通信行業(yè)巨頭不遠萬里選擇在歐洲進行訴訟。筆者認為，該案對我國的啟示主要表現(xiàn)為兩方面：

第一，隨著我國經(jīng)濟高速發(fā)展，以高科技企業(yè)為代表的中國企業(yè)參與國際化運營的程度不斷加深，外國政府也越來越關(guān)注中國高科技企業(yè)的海外影響力。2011年11月美國眾議院情報委員會以國家安全為由對華為和中興展開調(diào)查，2012年10月發(fā)布報告認為華為和中興可能威脅美國國家通信安全。一方面說明中國高科技企業(yè)在海外市場地位日漸提高，另一方面也說明高科技企業(yè)要走出國門也并非易事，必須充分了解東道國的法律法規(guī)、游戲規(guī)則及國際競爭策略。近年來，圍繞SEP，全球出現(xiàn)大量糾紛，谷歌、蘋果、微軟等一大批高科技公司均陷入相關(guān)專利大戰(zhàn)中，這一趨勢也引起了各國競爭執(zhí)法機構(gòu)的關(guān)注。歐盟法院此次在華為訴中興案中細化了針對SEP持有人禁令之訴的競爭審查規(guī)則，這使我國高科技企業(yè)在遇到類似問題時，無論作為專利權(quán)人還是專利使用人都能夠更清楚的預(yù)見到自己行為的法律后果。

第二，如何協(xié)調(diào)標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)的獨占性與自由競爭市場秩序之間的關(guān)系問題，是協(xié)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)法與競爭法之間關(guān)系這一宏觀問題在微觀層面的具體體現(xiàn)。對我國而言，隨著技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)在現(xiàn)代經(jīng)濟生活中地位的不斷提升，有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的競爭法規(guī)制問題不再是一個理論問題，而是體現(xiàn)為一個個具體的現(xiàn)實問題。只是從理論上、從宏觀上探討知識產(chǎn)權(quán)法與反壟斷法的關(guān)系已無法得心應(yīng)手的解決各種具體的實踐問題，我們必須在立法、司法和執(zhí)法和理論研究層面進行多渠道探索，盡快細化具體規(guī)則，以更好的解決實踐問題。

[責(zé)任編輯：柯君]

本文系山東省社會科學(xué)規(guī)劃研究項目“中韓自貿(mào)區(qū)先行示范區(qū)競爭中立制度研究”(15DFXJ01)；山東省高等學(xué)校人文社會科學(xué)研究項目“國有企業(yè)競爭中立規(guī)則研究”(J15WE08)的階段性研究成果。

尹雪萍(1981-)，女，法學(xué)博士，魯東大學(xué)講師。

D913.4

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