論我國(guó)職務(wù)犯罪誘惑偵查制度的完善

陳遠(yuǎn)樹，吳大華，2

(1.華南理工大學(xué) 法學(xué)院，廣東 廣州 510006；2.貴州省社會(huì)科學(xué)院，貴州 貴陽(yáng) 550002)

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法學(xué)研究

論我國(guó)職務(wù)犯罪誘惑偵查制度的完善

陳遠(yuǎn)樹1，吳大華1，2

(1.華南理工大學(xué) 法學(xué)院，廣東 廣州 510006；2.貴州省社會(huì)科學(xué)院，貴州 貴陽(yáng) 550002)

作為一種特殊的偵查手段，誘惑偵查對(duì)職務(wù)犯罪偵破發(fā)揮著重要的作用，因而在實(shí)踐中被廣泛采用。新刑事訴訟法第151條規(guī)定了誘惑偵查，是立法上的一大進(jìn)步。但是在職務(wù)犯罪誘惑偵查的具體適用方面，特別是在犯罪嫌疑人的人權(quán)保障、職務(wù)犯罪誘惑偵查的權(quán)力主體、證據(jù)的可采性、誘惑偵查的內(nèi)部批準(zhǔn)程序及其規(guī)范化等方面存在較大爭(zhēng)議。在依法嚴(yán)懲職務(wù)犯罪的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)在立法層面和司法實(shí)踐操作層面進(jìn)一步完善職務(wù)犯罪誘惑偵查的相關(guān)配套制度，明確采用誘惑偵查方式偵辦職務(wù)犯罪的正當(dāng)程序，建立嚴(yán)格的非法證據(jù)排除規(guī)則，違法誘惑偵查取得的證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除，不能作為定案的根據(jù)，以規(guī)范職務(wù)犯罪誘惑偵查的權(quán)力運(yùn)行，更好地實(shí)現(xiàn)打擊犯罪與保障人權(quán)之間的平衡。

職務(wù)犯罪；誘惑偵查；人權(quán)；平衡

當(dāng)前，我國(guó)職務(wù)犯罪領(lǐng)域依然呈現(xiàn)犯罪高發(fā)態(tài)勢(shì)，由于該類型犯罪具有高智商、隱秘性、組織化等特征，傳統(tǒng)犯罪偵查方式和手段受到巨大挑戰(zhàn)。為了打擊犯罪，誘惑偵查這種特殊偵查手段越來(lái)越受到偵查機(jī)關(guān)的青睞。偵查機(jī)關(guān)如何在保障人權(quán)、程序正當(dāng)?shù)那疤嵯?，充分發(fā)揮誘惑偵查高效率、低成本優(yōu)勢(shì)，對(duì)于預(yù)防和懲處職務(wù)犯罪、建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家均具有重要意義。

一、誘惑偵查及其引發(fā)的爭(zhēng)議

(一)誘惑偵查的基本理論

誘惑偵查，又稱陷阱偵查。刑法學(xué)界和司法實(shí)務(wù)界對(duì)誘惑偵查的定義繁多，并引發(fā)了學(xué)術(shù)論爭(zhēng)。其中，日本學(xué)者田口守一的觀點(diǎn)頗具代表性，他認(rèn)為誘惑偵查是偵查人員親自或使用民間偵查合作者促使第三者犯罪，在第三者犯罪時(shí)將其逮捕或進(jìn)行證據(jù)收集①[日]田口守一：《刑事訴訟法》，劉迪等譯，北京：法律出版社，2001年版，第32頁(yè)。。我國(guó)有學(xué)者指出：誘惑偵查指國(guó)家偵查人員或者受雇于國(guó)家追訴機(jī)關(guān)的人員特意設(shè)計(jì)某種誘發(fā)犯罪的情景或者為實(shí)施犯罪提供條件或機(jī)會(huì)，鼓勵(lì)誘使他人實(shí)施犯罪，并進(jìn)而偵破案件，拘捕犯罪人的偵查手段②馬滔：《誘惑偵查之合法性分析》，《中國(guó)刑事法雜志》，2000年第5期。。綜合來(lái)看，誘惑偵查主要包括以下幾個(gè)要件：誘惑偵查實(shí)施主體是具有偵查權(quán)的偵查人員；誘惑偵查實(shí)施時(shí)間是在犯意產(chǎn)生后犯罪行為實(shí)施前；誘惑偵查的對(duì)象不是“實(shí)然”的犯罪嫌疑人而是可能實(shí)施違法犯罪行為的人，具有刑法上的“期待可能性”；誘惑偵查手段為設(shè)置圈套、誘惑、提供犯罪條件等；誘惑偵查目的為引誘偵查對(duì)象產(chǎn)生并暴露其犯罪意圖、進(jìn)而實(shí)施犯罪行為，并在此過(guò)程中搜集證據(jù)，以便依法對(duì)偵查對(duì)象加以懲處。在司法實(shí)踐中，誘惑偵查主要表現(xiàn)出以下特征：欺騙性，偵查人員或者協(xié)助偵查的人員隱去真實(shí)身份、掩飾真實(shí)目的；主動(dòng)性，一般在犯罪行為正在發(fā)生或者即將發(fā)生之時(shí)啟動(dòng)；誘導(dǎo)性，包括提供犯罪機(jī)會(huì)、制造犯罪情境等。綜合上述要件和特征，筆者認(rèn)為，誘惑偵查是指?jìng)刹槿藛T通過(guò)秘密設(shè)置圈套、引誘、提供條件等方式誘使偵查對(duì)象暴露其犯意并實(shí)施犯罪行為，并在此過(guò)程中收集證據(jù)，以偵破案件的一種特殊偵查措施。

在學(xué)理上，按照偵查對(duì)象是否已經(jīng)產(chǎn)生犯意，可將誘惑偵查分為犯意誘發(fā)型和機(jī)會(huì)提供型兩種*董曉：《新〈刑事訴訟法〉背景下誘惑偵查的若干思考》，《湖北警官學(xué)院學(xué)報(bào)》，2014年第9期。。犯意誘發(fā)型誘惑偵查，是指?jìng)刹閷?duì)象本身沒(méi)有犯罪意圖，但在偵查人員積極、主動(dòng)誘惑下產(chǎn)生了犯意并進(jìn)而實(shí)施犯罪行為。犯意誘發(fā)型誘惑偵查誘使他人產(chǎn)生犯意，違反了罪責(zé)自負(fù)的原則，利用人性弱點(diǎn)陷人入罪，人人都可能成為誘惑的對(duì)象，被陷入罪，嚴(yán)重背離了現(xiàn)代司法的公正價(jià)值，違背了社會(huì)普遍的道德標(biāo)準(zhǔn)，是對(duì)整個(gè)社會(huì)道德秩序的公然挑釁。這種誘惑他人產(chǎn)生犯意并實(shí)施犯罪行為，與其說(shuō)是一種偵查手段不如說(shuō)是一種陷人入罪的違法行為。相對(duì)于犯意誘發(fā)型誘惑偵查而言，機(jī)會(huì)提供型誘惑偵查是指?jìng)刹閷?duì)象已經(jīng)產(chǎn)生犯意，并準(zhǔn)備或正在實(shí)施違法犯罪行為，偵查人員主動(dòng)介入為偵查對(duì)象提供實(shí)施犯罪的條件與環(huán)境。在機(jī)會(huì)提供型誘惑偵查中，偵查對(duì)象產(chǎn)生犯意在前，誘惑偵查介入在后，誘惑偵查沒(méi)有導(dǎo)致偵查對(duì)象犯意的產(chǎn)生，只是為職務(wù)犯罪實(shí)施提供環(huán)境和條件，避免了陷人入罪的弊端，是職務(wù)犯罪偵查的一種有效手段。

(二)職務(wù)犯罪誘惑偵查引發(fā)的爭(zhēng)議

在打擊沒(méi)有直接受害人的職務(wù)犯罪(如賄賂犯罪)過(guò)程中，誘惑偵查具有傳統(tǒng)偵查不可比擬的高效、精準(zhǔn)等優(yōu)勢(shì)。因?yàn)閭鹘y(tǒng)的職務(wù)犯罪偵查屬于回應(yīng)型偵查，是在職務(wù)犯罪行為發(fā)生之后偵查人員搜集犯罪線索、證據(jù)，逐漸還原案件真相，偵破案件；而誘惑偵查則是一種主動(dòng)型偵查，偵查人員在犯罪行為完成之前介入，誘惑偵查的特征是主動(dòng)性、誘導(dǎo)性、欺騙性、秘密性和隱蔽性。相對(duì)于傳統(tǒng)職務(wù)犯罪偵查手段，誘惑偵查成本更低、也更加高效，但在實(shí)務(wù)中也存在較大爭(zhēng)議。

1、職務(wù)犯罪誘惑偵查與現(xiàn)代司法理念相背離。誘惑偵查作為主動(dòng)型偵查手段，是在職務(wù)犯罪行為完成之前，偵查人員主動(dòng)參與到犯罪行為當(dāng)中，為他人實(shí)施職務(wù)犯罪提供環(huán)境和條件。從主觀上看，誘惑偵查是為了及時(shí)發(fā)現(xiàn)并打擊職務(wù)犯罪行為；但從客觀上看，為他人實(shí)施職務(wù)犯罪提供條件和環(huán)境也是幫助他人實(shí)施犯罪行為。幫助他人實(shí)施犯罪，并對(duì)因此實(shí)施犯罪的人予以懲處，這種行為不僅與刑法中的罪責(zé)自負(fù)的原則相沖突，甚至背離了現(xiàn)代司法尊重和保障人權(quán)的基本理念。不僅如此，誘惑偵查雖然只是為職務(wù)犯罪行為提供條件和環(huán)境，偵查對(duì)象仍然在整個(gè)職務(wù)犯罪中起主導(dǎo)作用。但是，由于誘惑偵查手段具有極強(qiáng)的隱蔽性和欺騙性，仍然難以避免誘人犯罪之嫌，“必然對(duì)我國(guó)的法律秩序造成了沖擊，對(duì)整個(gè)社會(huì)的守法觀念產(chǎn)生了負(fù)面的影響，從而使法律和司法機(jī)關(guān)崇高地位和威信大打折扣?！?周兵：《建立我國(guó)誘惑偵查制度的構(gòu)想》，《法制與社會(huì)》，2011年第11期(下)。此外，職務(wù)犯罪誘惑偵查還存在沖擊社會(huì)信用的法律風(fēng)險(xiǎn)和道德風(fēng)險(xiǎn)，而且職務(wù)犯罪誘惑偵查可能造成不良的政治影響，甚至在某些特定條件下可能成為政治斗爭(zhēng)的工具。

2、誘惑偵查存在權(quán)力濫用風(fēng)險(xiǎn)。根據(jù)2012年3月14日第十一屆全國(guó)人大第五次會(huì)議《關(guān)于修改〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的決定》修正的新《刑事訴訟法》第151條規(guī)定了誘惑偵查制度；第152條肯定了采取誘惑偵查措施收集的材料在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用；第162條規(guī)定人民檢察院對(duì)直接受理的案件的偵查適用第二章規(guī)定的程序，即人民檢察院立案?jìng)刹槁殑?wù)犯罪案件，適用誘惑偵查制度。但是，由于相關(guān)的配套制度尚不完善，偵查機(jī)關(guān)行使誘惑偵查缺乏必要的監(jiān)督與約束，而權(quán)力天生具備被濫用的特性，任何權(quán)力一旦缺乏監(jiān)督與約束都有被濫用的可能，這就導(dǎo)致職務(wù)犯罪誘惑偵查權(quán)力存在被濫用的風(fēng)險(xiǎn)。偵查機(jī)關(guān)為了快速破案，片面追求高效率，往往會(huì)忽視程序的公正，此時(shí)，面對(duì)偵查機(jī)關(guān)強(qiáng)大國(guó)家權(quán)力的是羸弱的公民個(gè)人權(quán)利，高效執(zhí)法背后的權(quán)力濫用風(fēng)險(xiǎn)更加突出。另一方面，為了保障人權(quán)，我國(guó)新《刑事訴訟法》對(duì)職務(wù)犯罪偵查的辦案時(shí)限、辦案手段等方面給予了更多限制，加強(qiáng)了對(duì)犯罪嫌疑人權(quán)利的保護(hù)，這也為職務(wù)犯罪偵破帶來(lái)了新的挑戰(zhàn)。而誘惑偵查具有高效率、低成本的特點(diǎn)，在司法實(shí)踐中，面對(duì)新挑戰(zhàn)，面對(duì)辦案任務(wù)指標(biāo)壓力，偵查機(jī)關(guān)極有可能更加傾向于適用誘惑偵查手段，而誘惑偵查是主動(dòng)介入的權(quán)力，在職務(wù)犯罪誘惑偵查的啟動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)、適用程序及其適用限度缺乏配套規(guī)定的情況下，其運(yùn)用愈頻繁，偵查權(quán)被濫用的風(fēng)險(xiǎn)也就愈大。

3、侵害偵查對(duì)象的合法權(quán)益。在職務(wù)犯罪誘惑偵查實(shí)施過(guò)程中，偵查對(duì)象雖然已經(jīng)產(chǎn)生犯意并準(zhǔn)備實(shí)施犯罪，但仍有可能因?yàn)椴痪邆浞缸飾l件或環(huán)境而放棄犯罪行為，即犯罪中止或未遂。相對(duì)犯罪既遂，犯罪中止或未遂的處罰更輕，而一旦偵查人員介入，主動(dòng)為犯罪行為提供環(huán)境和條件，“行為人被從犯罪預(yù)備硬推到犯罪著手，從犯罪著手硬推到犯罪未遂或既遂，預(yù)備中的中止與實(shí)行中的中止在被誘惑者的視野中消失了”*馬明亮：《誘惑偵查之法律分析——刑事法治視域下的評(píng)析與構(gòu)建》，載陳興良主編：《刑事法評(píng)論》，第14卷，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004年7月版。。偵查對(duì)象本可能因?yàn)榉缸镏兄够蛭此烀媾R更輕的處罰，但在偵查人員幫助其完成了其犯罪行為，也使其面臨更重的處罰。這在一定程度上侵害了偵查對(duì)象的權(quán)益，同時(shí)也影響了司法公正性。此外，在誘惑偵查當(dāng)中，偵查人員由于其自身工作職責(zé)和職業(yè)傾向性，在實(shí)施誘惑偵查的過(guò)程也極有可能引誘偵查實(shí)施危害更大的犯罪行為，超出偵查對(duì)象原有犯意，從而導(dǎo)致更加嚴(yán)重的犯罪危害后果，偵查對(duì)象也將因此面臨更加嚴(yán)重的刑事處罰，也就意味著侵害了偵查對(duì)象的合法權(quán)益。

二、職務(wù)犯罪誘惑偵查的域外考察

(一)《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》中的特殊偵查措施

2003年10月31日，第58屆聯(lián)合國(guó)大會(huì)審議通過(guò)的《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》第50條第一款規(guī)定了特殊偵查措施，采用列舉的方式，規(guī)定了特殊偵查措施的種類,包括控制下交付、電子或者其他形式監(jiān)視、特工行動(dòng)及其他特殊偵查措施。允許在某些賄賂等職務(wù)犯罪中適當(dāng)采用誘惑偵查等特殊偵查手段，是有效地打擊腐敗的實(shí)際需要，客觀上也起到了嚴(yán)懲職務(wù)犯罪、加強(qiáng)反腐敗國(guó)際合作的效果。我國(guó)政府于2003年12月10日簽署《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》，全國(guó)人大常委會(huì)于2005年10月27日批準(zhǔn)《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》。因此，我國(guó)應(yīng)當(dāng)在履行《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》的過(guò)程中，進(jìn)一步明確職務(wù)犯罪誘惑偵查的啟動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)、適用程序及其適用限度，推進(jìn)我國(guó)反腐敗領(lǐng)域的法治建設(shè)。

(二)職務(wù)犯罪誘惑偵查在英美法系國(guó)家的發(fā)展

1910年，美國(guó)聯(lián)邦調(diào)查局(FBI)成立后，特別是在1935年至1945年第二次世界大戰(zhàn)期間，為防止間諜及其破壞活動(dòng)，作為一種特殊的偵查手段，誘惑偵查逐漸被運(yùn)用于刑事偵查。二戰(zhàn)后，誘惑偵查被廣泛運(yùn)用于查禁毒品、賭博等犯罪。自20世紀(jì)70年代以來(lái)，誘惑偵查又被應(yīng)用于行賄受賄等職務(wù)犯罪等領(lǐng)域。由于誘惑偵查的廣泛應(yīng)用缺乏有效監(jiān)督，偵查過(guò)程中出現(xiàn)了不少侵犯公民隱私權(quán)、人格權(quán)等現(xiàn)象，各州法院出現(xiàn)了試圖規(guī)范誘惑偵查、認(rèn)可“圈套抗辯”(Law of Entrapment)的潮流，聯(lián)邦最高法院于1958年通過(guò)判例確認(rèn)了以考察被告人有無(wú)犯罪傾向作為偵查陷阱成立與否的“索勒斯-謝爾曼準(zhǔn)則”(Sollors-Sherman Test)*邱寧波，何軍兵：《淺談我國(guó)誘惑偵查之規(guī)制——以美國(guó)“陷阱抗辯”法理為鑒》，《犯罪研究》，2004年第1期。。此后，歷經(jīng)判例堆積，逐漸確立了“圈套抗辯”在美國(guó)刑事法中的地位。如果警察、司法人員或者他們的代理人為了獲得對(duì)某人提起刑事訴訟的證據(jù)而誘使他人實(shí)施某種犯罪行為，則該被告可以其犯罪行為是在上述人員誘使之下產(chǎn)生的為理由，提起“圈套抗辯”*儲(chǔ)懷植：《美國(guó)刑法(第三版)》，北京：北京大學(xué)出版社，2005年版，第95頁(yè)。。一旦法庭認(rèn)為“圈套抗辯”成立，則產(chǎn)生被告無(wú)罪釋放的后果?？梢?jiàn)，“陷阱抗辯”法理是對(duì)誘惑偵查的一種事后規(guī)制制度，能夠有效防止偵查機(jī)關(guān)濫用誘惑偵查權(quán)。

英國(guó)也是較早應(yīng)用誘惑偵查的國(guó)家，最初沒(méi)有將“警察圈套”視為抗辯理由。但隨著誘惑偵查的廣泛應(yīng)用，英國(guó)對(duì)誘惑偵查進(jìn)行了限制，逐漸開始排除通過(guò)犯意誘發(fā)型誘惑偵查取得證據(jù)的效力。英國(guó)2001年《偵查權(quán)力規(guī)則》中對(duì)便衣警察和線人的使用都作出了限制性規(guī)定：便衣警察不得設(shè)警察圈套誘使他人犯罪。只有當(dāng)犯罪以常規(guī)偵查手段無(wú)法獲取必要證據(jù)時(shí)，才可作出使用便衣警察的決定。使用線人應(yīng)當(dāng)慎重，應(yīng)當(dāng)保證其人身安全。禁止線人誘發(fā)他人的犯意*宋英輝主編：《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法精解》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2012年版，第194頁(yè)。。有學(xué)者從2001年盧斯利案(Loosely)英國(guó)上議院法官發(fā)表的意見(jiàn)中總結(jié)出警察引誘取證合法的條件，并認(rèn)為對(duì)于不符合條件的誘惑偵查，被告人可以提出警察偵查行為違法，從而做出無(wú)罪抗辯*劉亮：《誘惑偵查問(wèn)題研究》，《法制與社會(huì)》，2014年第4期(下)。。在盧斯利案中，英國(guó)上議院法官對(duì)誘惑偵查合法性司法審查標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了闡述，可以歸納為誘惑偵查啟動(dòng)階段的最后手段原則和目的正當(dāng)性原則，即采取其他手段無(wú)法達(dá)到采用誘惑偵查的效果、誘惑偵查的出發(fā)點(diǎn)為善意且有針對(duì)偵查對(duì)象的合理懷疑；誘惑偵查實(shí)施過(guò)程中的適度原則；誘惑偵查過(guò)程中以及實(shí)施后的因果關(guān)系檢驗(yàn)原則和審查監(jiān)督原則。對(duì)于“圈套案件”，在司法實(shí)踐中，英國(guó)已經(jīng)發(fā)展出了兩種救濟(jì)方法：法庭可以終止有關(guān)刑事訴訟，也可以依照《1984年警察與刑事證據(jù)法》第78條排除證據(jù)。從實(shí)際效果看，在審判中排除證據(jù)通常會(huì)產(chǎn)生與終止訴訟相同的結(jié)果*楊志剛：《英國(guó)誘惑偵查制度的評(píng)析與借鑒》，《現(xiàn)代法學(xué)》，2006年第2期。。

(三)職務(wù)犯罪誘惑偵查在大陸法系國(guó)家的發(fā)展

在德國(guó)，司法實(shí)務(wù)中認(rèn)為犯罪者雖然受到警察的誘惑，但行為人本身并非沒(méi)有罪責(zé)，雖可予以從輕處罰，但一般仍然作為犯罪處理。如德國(guó)聯(lián)邦最高法院第一刑事庭曾在一則判例中明確指出：“這種違反法治國(guó)家原則的運(yùn)用誘惑犯罪人的偵查方法只是重要的減輕其刑之理由，因此應(yīng)可對(duì)該犯罪行為處以最低法定刑之刑罰?！边@意味著當(dāng)時(shí)德國(guó)司法實(shí)務(wù)認(rèn)為誘惑偵查具有合法性，并未在司法上區(qū)分犯意誘發(fā)型誘惑偵查和機(jī)會(huì)提供型誘惑偵查。對(duì)此，德國(guó)刑法學(xué)界提出了尖銳的批評(píng)，克勞思·羅科信教授指出：“國(guó)家機(jī)關(guān)發(fā)生違反法治國(guó)家原則之不當(dāng)行為時(shí)，其首先應(yīng)討論的不是訴訟程序問(wèn)題，而是犯罪行為應(yīng)否成立的問(wèn)題，也因此阻礙了刑事司法權(quán)之成立?！彪S著司法實(shí)踐的發(fā)展，德國(guó)也出現(xiàn)了因誘惑偵查被認(rèn)定為非法而判決無(wú)罪的案例。對(duì)于誘惑偵查合法與非法的界線，克勞思·羅科信教授認(rèn)為，偵查人員誘惑沒(méi)有犯罪前科的被告或者誘惑的影響特別密集、強(qiáng)大時(shí)，該誘惑偵查違反了法治國(guó)家原則*[德]羅科信著：《刑事訴訟法(第24版)》，吳麗琪譯，北京：法律出版社，2003年版，第76-77頁(yè)。。

在日本，“誘惑偵查這種偵查方法本身并不是新的東西，但是隨著病毒違法案件的增加，人們重新予以重視。”*[日]田口守一：《刑事訴訟法》，劉迪等譯，北京：法律出版社，2001年版，第32頁(yè)。為了有效地利用誘惑偵查手段打擊犯罪，日本于1948年制定了《麻藥取締法》，1953年修訂時(shí)名稱變更為《麻藥及精神藥物取締法》，第58條明確規(guī)定：“麻醉藥品管理官，在偵查有關(guān)與麻醉藥品的犯罪過(guò)程中，經(jīng)厚生大臣許可，可不受本法規(guī)定之限，從任何人手中受讓麻醉藥品?！边@一規(guī)定被認(rèn)為是為誘惑偵查預(yù)備的*[日]松尾浩也：《日本刑事訴訟法》上卷，丁相順譯，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2005年版，第138頁(yè)。。1954年頒布的《鴉片法》第45條對(duì)查辦鴉片犯罪時(shí)實(shí)施誘惑偵查也作了類似規(guī)定。司法實(shí)踐中，基于打擊毒品犯罪的迫切需要，“允許在偵緝隱蔽性犯罪時(shí)運(yùn)用誘惑性手段，并肯定其必要性、合法性，已成為日本司法裁判的主流?！?馬躍：《美、日有關(guān)誘惑偵查的法理及論爭(zhēng)之概理》，《法學(xué)》，1998年第11期。應(yīng)當(dāng)指出的是，日本在司法實(shí)踐中嚴(yán)格區(qū)分犯意誘發(fā)型與機(jī)會(huì)提供型兩種不同類型的誘惑偵查方式，由于犯意誘發(fā)型誘惑偵查違反了日本憲法第13條規(guī)定的“國(guó)民擁有不受公共權(quán)力干涉的人格自律權(quán)”，因此，在被誘惑者事先沒(méi)有抽象的犯意的情形下，不乏認(rèn)定被告人無(wú)罪的判例*鄧立軍：《全球視野與本土架構(gòu)——秘密偵查法治化與刑事訴訟法的再修改》，北京：中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，2012年版，第260-263頁(yè)。。

三、完善職務(wù)犯罪誘惑偵查制度的必要性

我們首先來(lái)看一宗A區(qū)檢察院通過(guò)實(shí)施機(jī)會(huì)提供型誘惑偵查、成功偵破王某索賄案的真實(shí)案例：舉報(bào)人劉某向A區(qū)檢察院舉報(bào)稱，其在申請(qǐng)辦理行政許可的過(guò)程中，某政府部門工作人員李某某向其索賄。經(jīng)批準(zhǔn)，偵查人員安排劉某按照李某某的要求轉(zhuǎn)賬到其銀行賬戶，掌握了李某某索賄的證據(jù)，并據(jù)此打開突破口，在短時(shí)間內(nèi)成功偵破了該案。筆者認(rèn)為，該案是典型的控制下交付，是在偵查機(jī)關(guān)知情并由其監(jiān)控的情況下交付財(cái)物，其目的在于偵查索賄犯罪并查明參與該項(xiàng)犯罪的人員?；谟行Т驌袈殑?wù)犯罪的總體要求和查處某些特殊職務(wù)犯罪案件的客觀需要，有必要在職務(wù)犯罪偵查中實(shí)施誘惑偵查措施。

(一)加大力度打擊職務(wù)犯罪的客觀需要

為充分保障犯罪嫌疑人基本權(quán)利，我國(guó)刑事立法逐步在職務(wù)犯罪偵查過(guò)程中確立了非法證據(jù)排除、審訊全程錄音錄像、逮捕權(quán)限收歸上一級(jí)檢察院、律師在偵查階段會(huì)見(jiàn)犯罪嫌疑人等一系列制度，這些制度加強(qiáng)了對(duì)犯罪嫌疑人權(quán)利的保護(hù)，但客觀上也制約了偵查機(jī)關(guān)職務(wù)犯罪偵查權(quán)的行使。面對(duì)職務(wù)犯罪形勢(shì)嚴(yán)峻的客觀實(shí)際，傳統(tǒng)的被動(dòng)型偵查已經(jīng)難以滿足客觀需要，偵查機(jī)關(guān)迫切需要轉(zhuǎn)變觀念，積極探索新的職務(wù)犯罪偵查方式。相對(duì)于傳統(tǒng)的偵查手段，誘惑偵查具有高效、隱蔽、低成本等優(yōu)點(diǎn)，在規(guī)范誘惑偵查權(quán)力行使的基礎(chǔ)上充分發(fā)揮其作用，將有利于打擊職務(wù)犯罪。

(二)機(jī)會(huì)提供型誘惑偵查具有正當(dāng)性

在誘惑偵查中，如果偵查對(duì)象的犯意產(chǎn)生于偵查行為實(shí)施之前，犯意產(chǎn)生與誘惑偵查行為之間無(wú)任何聯(lián)系，在犯罪行為實(shí)施過(guò)程中，偵查人員也只是向偵查對(duì)象提供實(shí)施犯罪的機(jī)會(huì)和條件，沒(méi)有主動(dòng)誘使其產(chǎn)生犯意并實(shí)施犯罪行為，那么，誘惑偵查行為具有中立性。從危害后果上說(shuō)，危害后果是偵查對(duì)象的犯罪行為直接導(dǎo)致，換言之，誘惑偵查與危害后果之間并無(wú)必然關(guān)系，正是由于偵查機(jī)關(guān)的提前介入，才使得犯罪的危害后果得以有效控制，避免造成更大的危害后果，所以誘惑偵查具有法理上的正當(dāng)性。在當(dāng)前司法資源有限，職務(wù)犯罪多發(fā)的形勢(shì)下，提高打擊職務(wù)犯罪效率尤為迫切。利用誘惑偵查發(fā)現(xiàn)并打擊犯罪行為，將犯罪分子繩之以法，有利于降低司法成本，提高打擊職務(wù)犯罪的效率。

(三)打擊職務(wù)犯罪的特殊舉措

不同于一般刑事犯罪，職務(wù)犯罪是國(guó)家工作人員或者其他工作人員利用職務(wù)上的便利，不履行或者不正確履行職責(zé)，破壞國(guó)家對(duì)職務(wù)的管理職能，依照刑法應(yīng)當(dāng)受到處罰的行為的總稱。職務(wù)犯罪的主體大多具有的一定的身份、社會(huì)地位和錯(cuò)綜復(fù)雜的關(guān)系網(wǎng)，偵查機(jī)關(guān)在偵查過(guò)程中常常會(huì)遇到更多的阻力與干擾，不僅如此這些人也大都有著豐富的社會(huì)閱歷，較高的智商，反偵查能力較強(qiáng)，往往能夠通過(guò)串供、毀滅證據(jù)等手段為偵查工作設(shè)置大量障礙。此外，職務(wù)犯罪行為侵害的客體是公務(wù)行為的廉潔性及公共利益，沒(méi)有直接、具體的受害客體，其行為往往采取一對(duì)一的形式，知情面窄，一般很難為他人所知，具有極強(qiáng)的隱蔽性，“由于缺乏傳統(tǒng)的案發(fā)機(jī)制和偵查線索(被害人報(bào)案)，偵查機(jī)關(guān)破案、取證的難度較大，不采用誘惑偵查等特殊偵查手段，實(shí)難以偵破罪案，收集罪證”*萬(wàn)毅：《論誘惑偵查的合法化及其底限》，《甘肅社會(huì)科學(xué)》，2012年第4期。。在當(dāng)前職務(wù)犯罪日趨復(fù)雜化、智能化、隱蔽化的背景下，誘惑偵查因其高效與低成本的特點(diǎn)，作為一種偵查措施的存在非常有必要。

四、完善我國(guó)職務(wù)犯罪誘惑偵查制度的建議

新《刑事訴訟法》第151條規(guī)定了誘惑偵查，是立法上的一大進(jìn)步。但是在職務(wù)犯罪誘惑偵查的具體適用方面，特別是犯罪嫌疑人的人權(quán)保障、職務(wù)犯罪誘惑偵查的權(quán)力主體、證據(jù)的可采性以及誘惑偵查的內(nèi)部批準(zhǔn)程序等方面，亟需在立法層面和司法實(shí)踐操作層面進(jìn)一步完善制度，以更好地實(shí)現(xiàn)打擊犯罪與保障人權(quán)之間的平衡。

(一)嚴(yán)格限定誘惑偵查的主體

如前文所述，誘惑偵查手段本身存在一定的爭(zhēng)議，權(quán)力濫用的風(fēng)險(xiǎn)較高，只有將其主體限定為受過(guò)嚴(yán)格法律教育，具有偵查經(jīng)驗(yàn)的偵查人員，才能在發(fā)揮其最大作用的同時(shí)最大限度地減少或者杜絕其弊端。我國(guó)司法實(shí)踐中，由于現(xiàn)行立法賦予檢察機(jī)關(guān)對(duì)貪污賄賂、瀆職等職務(wù)犯罪案件進(jìn)行立案?jìng)刹榈姆ǘ殭?quán)，同時(shí)檢察機(jī)關(guān)又享有批準(zhǔn)逮捕和提起公訴的權(quán)力，如果缺乏有效監(jiān)督，極易出現(xiàn)權(quán)力被濫用的現(xiàn)象。因此，筆者認(rèn)為，職務(wù)犯罪誘惑偵查的主體應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限定為偵查機(jī)關(guān)的偵查人員以及特定的偵查輔助人員，且偵查人員在實(shí)施誘惑偵查手段之前必須要經(jīng)過(guò)授權(quán)；其他機(jī)關(guān)或一般社會(huì)人員，包括偵查機(jī)關(guān)內(nèi)部未經(jīng)授權(quán)的偵查人員所實(shí)施的誘惑偵查行為所取得的證據(jù)均應(yīng)視為無(wú)效。值得注意的是，誘惑偵查本身的隱蔽性與欺騙性意味著某些偵查輔助人員所實(shí)施的誘惑偵查行為更加有效，但這種偵查輔助人員所實(shí)施的偵查行為必須經(jīng)過(guò)嚴(yán)格審批同時(shí)處于偵查人員的嚴(yán)格掌控之下，此時(shí)，偵查輔助人員所實(shí)施的偵查行為也應(yīng)該視為偵查人員間接實(shí)施的誘惑偵查行為，同樣具有法律效力。在前述案例中，轉(zhuǎn)賬到李某某賬戶中的行為是由舉報(bào)人劉某實(shí)施的，劉某雖然不具備偵查人員身份，但其實(shí)施的行為是在偵查人員的控制下實(shí)施的，在這種情形下，作為特定的偵查輔助人員，劉某實(shí)施的誘惑偵查行為是合法的，所取得的證據(jù)同樣可以作為刑事證據(jù)使用、可以證明案件事實(shí)。

(二)明確誘惑偵查權(quán)的啟動(dòng)條件

誘惑偵查的最主要特征是其主動(dòng)性，如果誘惑偵查手段可以不加限制的實(shí)施，極有可能導(dǎo)致社會(huì)性的恐慌，人人自危，因此必須明確誘惑偵查適用的條件。啟動(dòng)誘惑偵查手段必須基于特定事實(shí)，也就是說(shuō)，必須有明確的線索與證據(jù)證明被偵查對(duì)象已經(jīng)產(chǎn)生了犯意，準(zhǔn)備實(shí)施犯罪行為,“有合理根據(jù)或足夠理由表明正在實(shí)施犯罪或者有重大犯罪傾向的人”*楊志剛：《誘惑偵查研究》，北京：中國(guó)法制出版社，2008年版，第140頁(yè)。，在此基礎(chǔ)上偵查機(jī)關(guān)才能主動(dòng)介入實(shí)施誘惑偵查。除此之外，偵查機(jī)關(guān)不得隨意對(duì)他人實(shí)施誘惑偵查行為。值得探討的是，有學(xué)者認(rèn)為，誘惑偵查只能作為最后的偵查手段，在采取常規(guī)手段不能偵破案件的情況下才能采取誘惑偵查。對(duì)此，筆者不敢茍同。相對(duì)于傳統(tǒng)的偵查手段，誘惑偵查手段有其自身的弊端，但也有明顯的優(yōu)勢(shì)，傳統(tǒng)的偵查手段也同樣存在諸多問(wèn)題，因此，誘惑偵查措施應(yīng)該與傳統(tǒng)的偵查措施同樣作為偵查機(jī)關(guān)的偵查措施，而不應(yīng)僅僅將其作為最后的偵查手段。但是，筆者認(rèn)為，啟動(dòng)誘惑偵查應(yīng)當(dāng)具備以下條件：一是誘惑偵查的實(shí)施應(yīng)當(dāng)具備合理依據(jù)，即有線索或證據(jù)表明偵查對(duì)象具有實(shí)施犯罪的嫌疑，但尚無(wú)充分證據(jù)證明；二是誘惑偵查適用范圍限于無(wú)被害人犯罪和有組織犯罪；三是誘惑偵查對(duì)象限于具有刑事行為能力和刑事責(zé)任能力的自然人或單位。

(三)嚴(yán)格規(guī)定誘惑偵查的程序

為了確保誘惑偵查不被濫用，應(yīng)對(duì)誘惑偵查進(jìn)行嚴(yán)格的程序限制，具體來(lái)說(shuō)，應(yīng)當(dāng)包括申請(qǐng)、批準(zhǔn)、執(zhí)行監(jiān)督三個(gè)權(quán)力運(yùn)行環(huán)節(jié)。從我國(guó)職務(wù)犯罪偵查實(shí)踐出發(fā)，偵查人員在申請(qǐng)實(shí)施誘惑偵查前應(yīng)當(dāng)經(jīng)過(guò)嚴(yán)格的內(nèi)部審批程序，即當(dāng)偵查人員認(rèn)為需要對(duì)偵查對(duì)象使用誘惑偵查時(shí)，必須以書面形式提出申請(qǐng)，詳細(xì)列明使用誘惑偵查的根據(jù)、理由、存在風(fēng)險(xiǎn)等，同時(shí)提出具體的誘惑偵查方案。誘惑偵查的審批機(jī)關(guān)應(yīng)為具有立案審批權(quán)限的機(jī)關(guān)，批準(zhǔn)后應(yīng)同時(shí)核發(fā)批準(zhǔn)文件，明確限定誘惑偵查實(shí)施的期限和針對(duì)的對(duì)象，如果超過(guò)時(shí)限或有突發(fā)情況需要針對(duì)其他對(duì)象實(shí)施誘惑偵查則應(yīng)當(dāng)重新提出申請(qǐng)。在偵查實(shí)施期間，偵查人員應(yīng)定期上報(bào)實(shí)施情況，對(duì)于重要的偵查行為，在實(shí)施完畢后即應(yīng)及時(shí)上報(bào)，如發(fā)現(xiàn)存在違法行為，誘惑偵查行為應(yīng)立即停止實(shí)施，在誘惑偵查實(shí)施完畢后，無(wú)論是否達(dá)到預(yù)期效果，偵查人員均應(yīng)提交偵查實(shí)施情況報(bào)告。偵查機(jī)關(guān)實(shí)施誘惑偵查時(shí)，應(yīng)當(dāng)由檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行事前備案并對(duì)偵查活動(dòng)進(jìn)行全程監(jiān)督；對(duì)于檢察機(jī)關(guān)自偵案件，應(yīng)當(dāng)完善管轄、初查監(jiān)督、偵查聯(lián)動(dòng)、辦案人員責(zé)任終身追究以及復(fù)議復(fù)核、司法救濟(jì)等制度，進(jìn)一步加強(qiáng)對(duì)偵查權(quán)的監(jiān)督。

(四)誘惑偵查應(yīng)當(dāng)采取合理的方式且不得超越合理的限度

偵查機(jī)關(guān)實(shí)施誘惑偵查必須遵循比例原則，采取合理的方式，不能超出必要的限度以免侵害偵查對(duì)象的權(quán)益。在實(shí)施誘惑偵查時(shí)，誘惑偵查必須保持在必要的強(qiáng)度和限度之內(nèi)，偵查機(jī)關(guān)的誘惑偵查行為應(yīng)當(dāng)是消極的、被動(dòng)的，誘惑偵查行為只能該成為犯罪行為的客觀因素之一，而不應(yīng)主導(dǎo)整個(gè)犯罪的實(shí)施。偵查機(jī)關(guān)的誘惑偵查行為不能超出偵查對(duì)象的犯意，犯罪嫌疑人打算中止犯罪行為時(shí)，偵查人員也不能違背其意愿主動(dòng)教唆偵查對(duì)象實(shí)施犯罪行為。同時(shí)，誘惑偵查過(guò)程中誘惑性的程度應(yīng)當(dāng)與偵查對(duì)象犯意的嚴(yán)重程度保持正比例關(guān)系，與偵查對(duì)象的犯意和可能承當(dāng)?shù)男淌仑?zé)任相適應(yīng)，即誘惑偵查行為應(yīng)當(dāng)根據(jù)偵查對(duì)象的犯意程度來(lái)確定，對(duì)法定最高刑為五年以上有期徒刑的性質(zhì)較嚴(yán)重的刑事犯罪案件，誘惑程度可以較高；而對(duì)于法定最高刑為不滿五年有期徒刑的普通刑事犯罪，誘惑程度不宜過(guò)高。換言之，誘惑偵查手段應(yīng)當(dāng)在滿足法益相稱性的前提下謹(jǐn)慎行使。

(五)建立嚴(yán)格的非法證據(jù)排除規(guī)則

在職務(wù)犯罪誘惑偵查中，應(yīng)當(dāng)適用嚴(yán)格的非法證據(jù)排除規(guī)則。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國(guó)家安全部、司法部《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》第二條規(guī)定，經(jīng)依法確認(rèn)的非法言詞證據(jù)，應(yīng)當(dāng)予以排除，不能作為定案的根據(jù)。筆者認(rèn)為，對(duì)于職務(wù)犯罪誘惑偵查中經(jīng)依法確認(rèn)的非法物證、視聽(tīng)資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)，也應(yīng)當(dāng)予以排除，不能作為定案的根據(jù)。同時(shí)，職務(wù)犯罪誘惑偵查中的偵查人員以及特定的偵查輔助人員應(yīng)當(dāng)出庭作證，接受質(zhì)證；出庭作證可能危及有關(guān)人員的人身安全，或者可能產(chǎn)生其他嚴(yán)重后果的除外；但如果沒(méi)有正當(dāng)理由拒不出庭作證的，其在職務(wù)犯罪誘惑偵查中收集的言詞證據(jù)和實(shí)物證據(jù)，均應(yīng)當(dāng)予以排除。

[責(zé)任編輯：畢可軍]

陳遠(yuǎn)樹(1982-)，男，華南理工大學(xué)法學(xué)院2013級(jí)博士研究生；吳大華(1963-)，男，華南理工大學(xué)法學(xué)院博士生導(dǎo)師，貴州省社會(huì)科學(xué)院院長(zhǎng)，二級(jí)教授。

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