論現(xiàn)代刑法中信賴原則法理之適用
——以組織型醫(yī)療過失犯罪為視角

劉躍挺

(1.中國人民大學 法學院， 北京 100872； 2.哥廷根大學 法學院， 德國 哥廷根 37073；3.慕尼黑大學 法學院， 德國 慕尼黑 80539)

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論現(xiàn)代刑法中信賴原則法理之適用
——以組織型醫(yī)療過失犯罪為視角

劉躍挺1，2，3

(1.中國人民大學 法學院， 北京 100872； 2.哥廷根大學 法學院， 德國 哥廷根 37073；3.慕尼黑大學 法學院， 德國 慕尼黑 80539)

判斷信賴原則如何具體地在組織型醫(yī)療體系中得以適用，這是困擾刑法理論及其實務的一道難題。論題從自由執(zhí)業(yè)醫(yī)師之間以及醫(yī)院各科醫(yī)師中的歸責評價與信賴原則適用判斷出發(fā)，對處于水平分工與垂直分工中不同醫(yī)師之間適用信賴原則的情況予以分析，并結合涉醫(yī)刑事司法實踐，進一步明確相關醫(yī)療行為之客觀注意義務的范疇及具體情況中客觀歸責之判斷與信賴原則之適用的角力空間。

醫(yī)療事故；客觀歸責；信賴原則；注意義務；醫(yī)療分工；監(jiān)督過失

一、現(xiàn)代醫(yī)療過失犯罪中的信賴原則

刑法理論通說認為，過失犯罪理論歷經舊過失犯罪論、新過失犯罪論與新新過失犯罪論*“舊過失犯罪理論，對應于古典犯罪論體系，認為行為人在行為欠缺意識集中的心理狀態(tài)下，對于可能預見之結果，違反注意義務而未預見，直至發(fā)生損害了損害結果，即為過失。新過失犯罪論認為，過失是構成要件該當性或違法性的決定因素，違反注意義務，非僅系內心之違反義務，而系與一定行為具有關系之違反義務。因此，預見可能性，僅具有提供為選擇結果回避措施之基準的機能而已。依此新過失理論，注意義務即為結果回避義務，亦即為回避特定結果所應采用適當措施的義務。新新過失犯罪理論，又稱危懼感說，是日本的藤木英雄及板倉宏等所提倡。危懼感說之提出，乃因在科技文明高度發(fā)展的今天，許多危險是在未知的狀態(tài)下發(fā)生的，諸如企業(yè)災害、食品公害、醫(yī)藥事故等,但是如依新、舊過失理論，皆因其無具體的結果預見可能性，而無回避結果義務，故無須負過失責任。”參見劉躍挺：《論刑法中信賴原則的歷史定位與體系地位——以德日刑法犯罪論發(fā)展史為視角》，載《浙江工商大學學報》2010年第6期，第28頁。。有的學者卻認為:“可進一步將過失犯罪理論再進行劃分，即傳統(tǒng)的過失犯罪理論，其中，包括舊過失犯罪論、新過失犯罪論及新新過失犯罪論；而現(xiàn)代的過失犯罪理論，即為客觀歸責理論視野下的過失犯罪論?！盵1]德國刑法學家羅可辛教授認為：“透過客觀歸責理論我們首次被容許為過失不法設計一個體系。根據我所概述的標準，在客觀構成上可歸責的，就是過失。舊過失犯罪論所嘗試理解的注意義務的違反、可預見性、認識可能性及避免可能性等概念都是多余的，并且都可以廢棄不用。因為應該藉由這些概念表達的，都可以由我在此所描述的標準作更精確的說明。”[2]換言之，現(xiàn)代過失犯罪理論就是客觀歸責理論。

起初客觀歸責(Zurechnung*德語“Zurechnung”雖然譯為“歸責”，但其本身較為準確的意思則為“歸屬”。“Zurechnung”是由前綴“zu-”與主干詞“Rechnung”組成，前者表示動作的方向，后者本意為“計算、估計”。因此，“Zurechnung”及其動詞形式“zurechnen”實際意思即為“把(A)(經過計算、估算、評價后)算作、歸入、列入(B)”。依其詞義看來，“Zurechnung”內涵包含“價值性”因素。參見《朗氏德漢雙解大詞典》，外語教學與研究出版社2010年版，第2146頁。)可以認為是一種法律上的因果關系，即不單純是事實上的條件關系，而是“具有某種價值判斷”[3]。學者羅可辛認為：“唯有行為人的行為對于行為客體制造(或是升高)了一個法律所不容許的危險，并且該危險在具體事件歷程中實現(xiàn)，而導致構成要件結果的發(fā)生者，則該結果方可歸責于行為人?！盵4]羅可辛教授認為客觀歸責原則包含三個判斷標準：制造不被容許的危險、實現(xiàn)不被容許的危險以及構成要件的效力范圍[2]。然而，客觀歸責理論的適用范圍，依照羅可辛教授的觀點，主要適用在過失犯。其中，制造不被容許的危險與未實現(xiàn)不被容許的危險都是排除規(guī)則，“對于故意犯而言，‘構成要件的效力范圍’這一判斷標準是用來排除故意犯的歸責”[5]。

值得注意的是：“在現(xiàn)代刑法學中發(fā)展起來的較新的理論，是在認定過失性危害行為的過程中確定謹慎義務的。這個確定謹慎義務和認定過失的方法以客觀歸責理論為基礎：雖然過失犯罪只有在危害結果產生之后才構成，但這種危害結果是在行為人創(chuàng)設的不允許危險中實現(xiàn)的?！盵6]可以說，在客觀歸責理論調整過失犯罪理論的框架結構之際，信賴原則也隨之找到了自己的體系地位，即“信賴原則乃是容許風險的應用或下位概念，其所否定者為‘非容許之風險的提升’”[7]。

換言之，信賴原則與客觀歸責之間存在著密不可分的關系，前者是后者在判斷過失行為與結果之間是否存在法律上因果關系的判斷標準之一，即信賴原則作為判斷行為是否導致危害結果之不容許的風險出現(xiàn)。那么，關鍵的問題是何為信賴原則？

信賴原則，這一概念本身孕育在德國，出現(xiàn)在有關交通事故的判例中，通過學者們的歸納、演繹與反復論證，逐漸成為交通事故中限制過失犯罪成立的一種理論[8]。詳言之，是指行為人與他人共同維系社會活動正常運轉的過程中，該行為人信賴他人能夠實施合乎現(xiàn)有法律、慣常性社會規(guī)則或行為準則的行為，只要該種信賴具有明顯的社會相當性，即使危害結果是由于他人的不當行為所引起的且與行為人之行為存在某種事實上的因果關系，該行為人對此也不應予以進行客觀歸責之評價[9]。 “所謂信賴原則乃意味著行為人信賴被害人或第三者應回避危險為適切行動，而實行一定行為時，只要該信賴被認為系合乎社會相當性，縱然第三者違反該信賴為不適切行為，對結果惹起某些加害，行為人對于該種加害亦不必負過失責任之原則?！盵10]

從信賴原則概念在德日刑法理論、刑事立法、司法判例發(fā)展中來看，信賴原則“目前已不限于交通事件，而有擴及所有共同作業(yè)(如醫(yī)師與麻醉師及護士暨藥劑師等之間的共同作業(yè))”[11]359，即信賴原則的適用并不僅限于交通運輸之領域，還應包括醫(yī)療事業(yè)、食品衛(wèi)生質量監(jiān)督領域，等等。

我國《處方管理辦法》第8條規(guī)定：“經注冊的執(zhí)業(yè)醫(yī)師在執(zhí)業(yè)地點取得相應的處方權?！笨芍褐灰ㄟ^執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格考試，并參加工作，即可獲得處方權*在德國，醫(yī)學院學生一般要接受6年的校內教育，即3年的基礎醫(yī)學課程和3年的臨床實習(即實習醫(yī)師)；同時，要參加3次考試，考試合格者，即可到各州醫(yī)學會申請行醫(yī)許可證，獲得“醫(yī)師”稱號，并可選擇進入社區(qū)醫(yī)院，作為社區(qū)醫(yī)師來執(zhí)業(yè)；也可以通過申請一個全科醫(yī)師培訓項目，經過2～3年的全科醫(yī)學培訓，合格者被授予全科醫(yī)師證書。全科醫(yī)師允許在社區(qū)開業(yè)，成為“開業(yè)醫(yī)師”。另外，德國還設有?？漆t(yī)師培訓項目，初級培訓為4～6年，高級培訓至少2年，考試合格被授予?？漆t(yī)師證書，并獲得“?？漆t(yī)師”稱號，可選擇成為私家醫(yī)師，也可進入醫(yī)院，成為住院醫(yī)師，經過一定條件的選拔，成為“主治醫(yī)師”。但在我國(大陸)，情況沒有這般復雜，醫(yī)學院畢業(yè)學生，經過執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格考試，獲得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格；之后，一般進入醫(yī)院成為從事臨床工作的住院醫(yī)師，期間可以獲得“處方權”，再經過規(guī)范化培訓，符合條件的，成為主治醫(yī)師。相比較發(fā)現(xiàn)，我國整體醫(yī)師培訓制度不健全。加之，經濟轉型時間不長，因此，市場中自由執(zhí)業(yè)醫(yī)師制度也不完善。參見郝敏、王璞、彭芳：《中德醫(yī)師培養(yǎng)制度的差異》，載《醫(yī)學與社會》2011年第1期，第98頁；唐國瑤：《我國住院醫(yī)師培養(yǎng)模式的研究》，第77-94頁(華東師范大學博士學位論文，2006年)。。雖然我國還沒有相關私人診所開業(yè)的專門性法律法規(guī)，但是《城市社區(qū)衛(wèi)生服務機構管理辦法》第7條規(guī)定：“社區(qū)衛(wèi)生服務機構提供以下基本醫(yī)療服務：(1)一般常見病、多發(fā)病診療、護理和診斷明確的慢性病治療。(2)社區(qū)現(xiàn)場應急救護。(3)家庭出診、家庭護理、家庭病床等家庭醫(yī)療服務。(4)轉診服務。”第21、22、23條分別規(guī)定：“社區(qū)衛(wèi)生服務機構的專業(yè)技術人員須具有法定執(zhí)業(yè)資格?！薄芭R床類別、中醫(yī)類別執(zhí)業(yè)醫(yī)師注冊相應類別的全科醫(yī)學專業(yè)為執(zhí)業(yè)范圍，可從事社區(qū)預防保健以常見病、多發(fā)病的臨床診療，不得從事專科手術、助產、介入治療等風險較高、不適宜在社區(qū)衛(wèi)生服務機構開展的?？??！薄芭R床類別、中醫(yī)類別執(zhí)業(yè)醫(yī)師在社區(qū)衛(wèi)生服務機構從事全科醫(yī)學工作，申請注冊全科醫(yī)學專業(yè)為執(zhí)業(yè)范圍，須符合以下條件之一：(1)取得相應類別的全科醫(yī)學專業(yè)中、高級技術職務任職資格。(2)經省級衛(wèi)生、中醫(yī)藥行政部門認可的相應類別全科醫(yī)師崗位培訓并考核合格。(3)參加省級衛(wèi)生、中醫(yī)藥行政部門認可的相應類別全科醫(yī)師規(guī)范化培訓。取得初級資格的臨床類別、中醫(yī)類別執(zhí)業(yè)醫(yī)師須在有關上級醫(yī)師指導下從事全科醫(yī)學工作?！睆亩芍?，在我國，執(zhí)業(yè)醫(yī)師只有獲得相應職稱，才能在社區(qū)開辦衛(wèi)生服務機構，且只能從事全科醫(yī)學專業(yè)方面的工作且可以提供轉診服務。因此，在我國，門診服務包括全科醫(yī)師、?？漆t(yī)師、?？漆t(yī)院、醫(yī)院門診與門診護理服務，這一點與德國的實況相似[12]。進言之，“醫(yī)院(常駐)醫(yī)師”處于組織分工中的醫(yī)師之間的關系，既可以基于上下等級結構與團隊協(xié)同工作時間上的連續(xù)性，在整個醫(yī)療行為過程中，由上下垂直等級秩序結構劃分而成；而“開業(yè)醫(yī)師”或“個體醫(yī)師”之間則可以通過醫(yī)療參與人員之間的“同事般”的水平等級結構予以組合成組織型醫(yī)療之團隊。簡言之，醫(yī)師間的組織分工關系所要涉及的，既有水平分工關系中的又有垂直分工關系中的醫(yī)師關系。因此，在這些受過培訓的醫(yī)師之間的共同工作范疇中，存在著一個有關刑法規(guī)制范圍的問題，即醫(yī)師相互間的違反遴選義務、監(jiān)督義務、任務交付義務之行為的客觀歸責判斷與信賴原則適用的問題，即若醫(yī)師違反了客觀注意義務，那么其行為將被予以客觀歸責之評價；反之，基于組織分工原則及明確的分工界限，該醫(yī)師對這些醫(yī)療協(xié)助人員之信賴基礎合理且充分，基于信賴原則，排除對其行為的客觀歸責之判斷。

然而，作為社會相當性原理適用之具體體現(xiàn)的信賴原則，因其本身之“經驗性”的特征使得人們在界定何為醫(yī)療過失中的信賴原則，以及該范疇中的信賴原則之具體適用規(guī)則就顯得格外困難。而這也是研究信賴原則的魅力所在，即須結合相關具體規(guī)范設立及其實際執(zhí)行情況、行為人之行為模式及其主觀特點、被害人之客觀過錯大小等具體場景，才能得出具體的信賴原則之適用規(guī)則。簡言之，信賴原則之適用規(guī)則是具體的，而非抽象的，其實為相關過失行為之責任擔當與注意義務分配的具體化規(guī)則。

因此，有必要結合不同執(zhí)業(yè)場所之具體情形，通過特定案例之分析，全面、詳實、準確地將醫(yī)師(即“開業(yè)醫(yī)師”或“個體醫(yī)師”與“醫(yī)院(常駐)醫(yī)師”)在組織分工中所遇到的醫(yī)療過失責任之分配與擔當、信賴原則適用與否、客觀歸責判斷存在有無等問題進行理論分析與論證詮釋。

二、自由執(zhí)業(yè)診所醫(yī)師間的客觀歸責與信賴原則適用之判斷

案例1*Urteil des Reichsgerichts aus dem Jahre 1925, mitgeteilt und besprochen von Ludwig Ebermayer: Der Arzt im Recht, Rechtliches Handbuch für rzte, Leipzig 1930, S.107.(或稱“外科矯正”案)，根據透視X片，醫(yī)師甲已經將被折斷針頭的一部分殘余從病人的腳部取出，并誤認為這是他從X光顯影中他所能看到的整個金屬物。在這之后，該醫(yī)師將病人轉診到外形矯正醫(yī)師乙處，以期進一步治療。但是，醫(yī)師乙重新通過透視X片，確定該針頭的其余部分仍未取出。在沒有安排病人出院的情況下，醫(yī)師乙在自己的診所，通過手術將該針頭的其余部分取出。其對病人實施手術之后，該病人立即上街步行，病人因此出現(xiàn)感染癥狀并在幾日后死亡。

在案例1 中，“假如沒有出現(xiàn)病人的死亡結果，那么德國帝國法院就僅對民事責任部分作出判決，并且將醫(yī)師甲對‘第二塊金屬殘余’的忽略視為其注意義務的違反”*Urteil des Reichsgerichts aus dem Jahre 1925, mitgeteilt und besprochen von Ludwig Ebermayer: Der Arzt im Recht, Rechtliches Handbuch für rzte, Leipzig 1930, S.107.。同時，需要考慮的是，在病人整個治療過程中，必須承認，醫(yī)師甲醫(yī)療行為之療效得到了醫(yī)師乙“額外”的助益。問題在于，醫(yī)師甲的行為到底違背了何種客觀注意義務？

筆者認為，基于這種來自于醫(yī)師乙的保證責任，醫(yī)師甲的注意義務違反性只取決于其自身是否能夠預見到“自己沒有將病人轉診至醫(yī)院而非醫(yī)師乙的診所，從而避免病人應醫(yī)師乙的不當操作而導致病人死亡的結果”。同時，醫(yī)師乙的過失行為的發(fā)生之前提也在于甲是否具有對上述注意義務之預見可能性。簡言之，若沒有甲的過失行為，就不會將病人轉診至醫(yī)師乙，醫(yī)師乙就不會應招病人并最終致使病人死亡。從表面上看，這似乎符合因果關系之“條件說”的要求。值得注意的是，醫(yī)師甲已經意識到或者應當意識到他本人已經違反了所有醫(yī)療規(guī)則都予以強調的注意義務，即“抗感染”的注意義務；進言之，醫(yī)師甲基于“抗感染”的要求，也不應該立即將病人轉診至醫(yī)師乙處。在民事案件中，這種情況一般都會符合因果關系之“相當性”認定的要求，因為民事侵權責任的認定范圍要比刑事責任廣泛得多。然而，相比之下，對于案例1而言，在分析何人構成過失致死罪或者醫(yī)療事故罪時，刑事判例可能不會受制于對上述單純因果關系的權衡，而是會取決于“主觀性要素”的考量，即“考慮過失犯責任歸屬時，首先涉及的是醫(yī)師對由其醫(yī)術瑕疵而產生的病人死亡后果有無可預見性”[13]。而這里所說的“預見可能性”，不同于上述所說的“對‘未將該病人安置到醫(yī)院’或者‘未實施一切抗感染行為’的預見可能性”，而是專指在刑事責任追究過程中，人們所要考慮的是行為人對刑法否定性結果(即死亡結果)的預見可能性。

(一)單純組織分工關系中的注意義務違反的歸責問題

1.違反監(jiān)督義務之歸責問題分析

值得注意的是，自由執(zhí)業(yè)醫(yī)師(譬如案例1中的甲與乙)彼此處于平等對待的狀態(tài)，而不是彼此隸屬，即每一個專科醫(yī)師在自己的特定職責范圍中實施相關醫(yī)療行為。不同于全科醫(yī)師，這些自由的?？漆t(yī)師之特定職責要求他們應當掌握十分必要的且更深層次的醫(yī)學知識。然而在涉及彼此監(jiān)督情況時，會涉及一個問題，即自由職業(yè)醫(yī)師是否要對其他醫(yī)師之不當醫(yī)療行為負有監(jiān)督義務？

筆者認為，一般而言，一領域內的?？漆t(yī)師是無法監(jiān)督另一領域內的?？漆t(yī)師之醫(yī)療行為的。這是因為：一方面，兩者之間存在明顯的時間與空間上的監(jiān)督不能之客觀障礙；另一方面，前者缺乏對后者的注意義務之預見可能性。否則，只有當該醫(yī)師具有檢查與監(jiān)督之預見可能性時，才能履行監(jiān)督義務?；诖耍t(yī)師甲一般不具備這種預見可能性，故其對乙之醫(yī)療行為也就沒有監(jiān)督之必要。

2.違反遴選義務之歸責問題分析

對于遴選義務之違反而言，基于 “轉診義務”的要求，醫(yī)師甲具有“選擇合理醫(yī)療機構或后續(xù)醫(yī)師”的裁量權。對此，問題在于：此處關于醫(yī)師甲行為之客觀歸責判斷是否可以被排除或者是否可以適用信賴原則？

“處于特定職責領域中的醫(yī)師，無論如何都必須要承擔更高的注意義務，但是，在對其他醫(yī)師之遴選過程中，仍有一個原則性的判斷標準，即這個被選中的或是被推薦的行為人是否具備必需之醫(yī)療知識與能力?！盵13]因此，醫(yī)師甲應當履行相應的遴選義務。在案例1中，基于轉診義務的要求，醫(yī)師甲也應當要履行相關遴選義務。但是，值得注意的是，案例1中醫(yī)師甲的情況較為復雜，原因在于其行為自身也違反了救治義務(即醫(yī)療組織分工之外的注意義務)。在夾雜著這種情況的案例1中，醫(yī)師甲的注意義務之違反就顯示出不同于以往一般在醫(yī)療組織分工中所提及的注意義務之違反的結構模式。

(二)夾雜著醫(yī)療組織分工之外的注意義務違反之“特殊情形”的歸責問題分析

不同于直接分工之后產生的注意義務，由醫(yī)師甲自身醫(yī)療行為所導致的過錯與分工化了的醫(yī)療組織體之間沒有關聯(lián)性。醫(yī)師甲的過失行為之致傷結果產生原因(即醫(yī)療過錯)出現(xiàn)在醫(yī)師乙緊接著的違反注意義務之前。詳言之，醫(yī)師乙接手之前，醫(yī)師甲違反注意義務(即整個針頭未被取出)導致病人處于致命性的地步，在醫(yī)師乙緊接著的違反注意義務事實出現(xiàn)之前，就已經存在。基于此的關鍵問題在于，醫(yī)師甲的醫(yī)療過錯行為是否與“過失致傷結果”以及與“過失致死結果”之間具有法律意義上的因果關系(即符合客觀歸責之判斷要求)。詳言之，若站在醫(yī)師乙的角度，醫(yī)師甲違反救治義務；即使其正確履行遴選義務，也無法避免其自身行為所導致的過失致傷結果的出現(xiàn)；加之，其不當履行轉診義務，遴選出了有問題的醫(yī)師乙，那么，對于醫(yī)師甲的注意義務違反性之客觀歸責判斷問題而言，就更需要予以重新思考。

一般認為，即使醫(yī)師甲的醫(yī)療過錯既不是造成病人身體受傷結果的必要條件，也不是病人后來出現(xiàn)死亡的前提條件，但是根據刑法醫(yī)療事故致傷罪或者過失致傷罪之規(guī)定，基于轉診義務不當履行之緣故，醫(yī)師甲的醫(yī)療過錯依然能夠予以懲罰?；诖?，似乎完全有理由在依據醫(yī)療事故致死罪或過失致死罪之注意規(guī)范保護目的的要求，即當出現(xiàn)死亡結果時，醫(yī)師甲更應擔負病人死亡的刑事責任，以此擴大對醫(yī)師甲的刑罰處罰。然而，這種理解并不符合“客觀歸責”規(guī)范性的判斷方法。根據學者Eberhard Schmidt的觀點[13]，需要對醫(yī)師甲醫(yī)療行為及其結果進行分辨，即醫(yī)師甲的醫(yī)療過錯是否仍然能夠予以彌補；或者，醫(yī)師甲的醫(yī)療過錯事后看來被證明十分嚴重，以致于即使存在后繼醫(yī)師乙的醫(yī)療行為介入也不能阻止危險性較小的身體侵害向危險性較大的死亡結果出現(xiàn)的轉變。在后一種情況中，毋庸置疑，醫(yī)師甲的醫(yī)療過錯對病人死亡結果的產生至關重要。在這樣一種嚴重的醫(yī)療過錯發(fā)生后，對于一個處于平等對待關系中的、在組織內繼續(xù)實施后繼醫(yī)療行為的醫(yī)師乙而言，醫(yī)師甲就不能再主張信賴原則。換言之，這里不涉及醫(yī)師甲的遴選義務問題，而僅涉及醫(yī)師甲防止自身醫(yī)療過錯之注意義務違反的歸責問題。

對于前一種情況(即可以彌補醫(yī)師甲醫(yī)療過錯的問題)的解決而言，似乎就沒有這般簡單。一方面，在此種情況中，醫(yī)療組織分工結構本身就具有決定性的意義。這是因為在醫(yī)師甲完成其自身醫(yī)療任務并經過對后繼醫(yī)師十分認真負責的遴選之后，醫(yī)師甲已經做的所有工作均旨在于保護病人免受其自身醫(yī)療過錯所導致的進一步的、更為嚴重的后果。從這個觀點出發(fā)，醫(yī)療組織分工結構允許醫(yī)師甲適用組織關系中的信賴原則。原因在于，醫(yī)師甲有兩個義務：防止自身醫(yī)療過錯的義務(即合理救治義務)和遴選義務，前者不是組織分工中的注意義務，后者卻是此種義務。若醫(yī)生甲認真履行遴選義務則可能會彌補之前其自身的醫(yī)療過錯(即合理救治義務)，那么，即使此時醫(yī)療過錯(該醫(yī)療瑕疵本身具有可彌補性，不會必然引起更大危險后果)依然存在，但若經其認真遴選的醫(yī)師乙能夠排除危險，那么，醫(yī)師甲的醫(yī)療過錯之注意義務違反所導致的擴大的后果之歸責就可以被排除。因為這種擴大的結果的出現(xiàn)就只能是出于違反遴選義務而造成的，故根據刑法醫(yī)療事故致死罪或者過失致死罪，醫(yī)師甲自身醫(yī)療救治義務之違反與病人之死亡結果無法律意義上的因果關系，即可以排除病人死亡結果與醫(yī)師甲行為之間的客觀歸責之判斷。換言之，若醫(yī)師甲按照要求正確履行遴選義務，那么他的醫(yī)療過錯行為僅與病人傷害結果(即非死亡結果)之間存在法律上的因果關系，即根據醫(yī)療事故致傷罪或者過失致傷罪之構成要件來進行客觀歸責之判斷。

三、醫(yī)院(常駐)醫(yī)師間的客觀歸責與信賴原則適用之判斷

案例2[14]213，盡管面臨高度危險并且麻醉醫(yī)師也已經提醒過外科主任醫(yī)師注意該類危險，但是該外科主任醫(yī)師為了祛除病人腹部的腫瘤依然實施手術。因為手術過程中會達到短暫的“麻醉耐受期”*根據Guedeld理論，該階段出現(xiàn)于麻醉第三期，癥狀表現(xiàn)為睫毛反射消失至肋間肌完全麻痹，全身肌肉逐漸麻痹，保護性反射消失、呼吸減弱、瞳孔放大。參見[美]Eugenie S.Heitmiller, Deborah A. Schwengel著，黃宇光譯: 《約翰﹒霍布金斯麻醉學手冊》，人民軍醫(yī)出版社2013年版，第125頁；曾因明：《麻醉學》，人民衛(wèi)生出版社2013年版，第54頁。。加之麻醉醫(yī)師暫時的不注意，導致病人體征滑入緊急階段(即腹部呼吸減弱)，而這個過程并沒有立即引起外科醫(yī)師和專業(yè)麻醉醫(yī)師的注意。盡管后來醫(yī)師立即中止麻醉并很快開始輸氧，但病人依然死亡。

筆者認為，就像案例2所展現(xiàn)的背景一樣，醫(yī)院內醫(yī)師之間的醫(yī)療分工行為應遵循不同的規(guī)則。在關注這種醫(yī)師團隊醫(yī)療合作模式的同時，在醫(yī)院常見的等級結構內，這種合作團隊內部成員之相互關系則更應當區(qū)分為“水平分工”與“垂直分工”這兩個維度予以分析[15]。

(一)水平分工中醫(yī)院醫(yī)師間的客觀歸責與信賴原則適用之判斷

若人們認為水平分工本身描述了一種醫(yī)院管理機構內所有醫(yī)院科室之間的組織關系，那么，在水平分工中的單個醫(yī)院科室的負責人(即科主任)原則上則沒有遴選及指派其他科室成員的義務、向其他科室成員指示與命令義務、對其他科室成員監(jiān)督義務與任務交付義務。

在遴選義務方面，依現(xiàn)有法律規(guī)定*《醫(yī)院工作制度與人員崗位職責(衛(wèi)生技術人員崗位職責部分)》第1條第1項、第3項、第10項分別規(guī)定：“院長是醫(yī)院的法人，在現(xiàn)行法律法規(guī)的框架內，履行法人的職能，承擔法人的責任，應具有相關管理知識與技能。”“領導制定本院長遠發(fā)展規(guī)劃和年度工作計劃，按期布置、檢查、總結，并向上級領導機關匯報?！薄案鶕胰耸轮贫雀母锏囊?，不斷深化改革，建立新的用人機制；組織領導醫(yī)院工作人員的考核、考察、任免、獎懲、調動及晉升等工作?！毕啾扔诘聡?，“德國法律規(guī)定，醫(yī)院設行政院長、醫(yī)務院長和護理院長。行政院長對醫(yī)院管理十分重要，他對醫(yī)院負總責；醫(yī)務院長更重視自己的醫(yī)師角色。護理院長在醫(yī)務院長的領導下，負責護理工作?！眳⒁姸涡拗蓿骸兜聡t(yī)院管理概述》，載《兵團醫(yī)學》2003年第3期，第18頁。，醫(yī)院的法人代表為院長，其負責制訂用人機制、遴選醫(yī)師、修訂醫(yī)院各科室年度任務規(guī)劃；醫(yī)院總護理長，在院長的領導下，負責全院護理工作中人力資源的合理配置、監(jiān)督全院護理工作中存在的風險等[16-17]。

在監(jiān)督義務方面，醫(yī)院科室的負責人(即科主任)對其他科室的醫(yī)師沒有監(jiān)督義務。譬如，很明顯地，內科主任無權指示、命令、安排外科主任的工作?；诖耍t(yī)院不同科室之間權限分工明顯，一科主任沒有遴選、監(jiān)督另一科室醫(yī)師的義務。

1.外科醫(yī)師與麻醉科醫(yī)師之間特定關系的歷史性厘清

隨著麻醉學與強化治療方法*“強化治療”是指通過進一步檢查重要身體機能的方式、使用儀器去排除急迫的、有生命危險的情況。參見許迪：《實習醫(yī)師手冊》，江蘇科學技術出版社2012年版，第464-509頁。的發(fā)展，醫(yī)療實務中出現(xiàn)了“麻醉醫(yī)師不必對其他醫(yī)院科室(尤其是對外科)的告知”原則。不僅在醫(yī)學上，更在法律上，對此原則的“承認”實際上給醫(yī)療工作本身帶來不少困擾與麻煩。學者Englisch于1961年在他的有關《“同一手術中麻醉醫(yī)師與外科醫(yī)師責任”之專家意見書》中寫道：“在民法看來，多數情況下仍然將麻醉醫(yī)師視為隸屬于外科醫(yī)師的、履行外科醫(yī)師指示的輔助人員?！盵18]“在刑法看來，盡管專業(yè)麻醉醫(yī)師協(xié)助外科醫(yī)師、參與醫(yī)療行為以及其主張信賴原則，但是，手術中的全部刑事責任卻要由外科醫(yī)師來承擔?！盵18]然而，在后來的一些醫(yī)事法學文獻中，有些學者卻認為，“外科主任醫(yī)生和麻醉醫(yī)師不僅僅在手術中，而且還在術前和術后都該是相互合作且彼此平等的關系”[14]218。

部分航運船公司存在重生產、輕安全的思想，公司安全管理不到位，對船舶防臺投入不夠；船員安全意識淡薄，設備維護、管理跟不上，防臺值班紀律松懈。

筆者認為，醫(yī)事法學理論明確了麻醉醫(yī)師的職責范疇，即基于外科與麻醉科之間嚴格的分工，麻醉醫(yī)師所從事的是與對病人麻醉導入、麻醉實施以及此后生命機能恢復相關聯(lián)的工作，麻醉科被認為是完整獨立的部門。同時，外科醫(yī)師應僅對手術實施行為本身及其醫(yī)療器械操作負責。因此，若遭遇一些棘手問題，兩個科室可以直接協(xié)商解決。然而，外科醫(yī)師與麻醉醫(yī)師各自醫(yī)療職責的區(qū)分，在某些情況下，卻顯得十分困難。譬如，在德國，“那些有關‘手術’和‘強化治療領域’的職業(yè)協(xié)會在各地以不同的方式開始考慮對‘如何平等對待兩者之關系’這些問題予以研究。對強化治療行為的步調一致性而言，除了有關麻醉科主任醫(yī)師地位的‘準則’外，存在于外科與麻醉科專業(yè)領域之間的、有關強化治療任務分工和共同參與的‘協(xié)議’，一開始將‘各自醫(yī)療職責的范圍’視為是不同的。當實施手術或強化治療時, 在外科與麻醉科共同參與的醫(yī)療行為之重疊部分上，須予以區(qū)別對待。但在這個重疊部分中，人們可能會沒有區(qū)分這兩種工作任務性質及其法律責任的界限”[19]。

相比之下，憑借著科室主任的“負責準則”和上述所言之“分工協(xié)議”，現(xiàn)代社會中的外科主任和麻醉科主任之間的平等性已經廣泛地被醫(yī)事法律所采納。德國聯(lián)邦最高法院在“平行麻醉”案中肯定了一項判斷準則：“在手術過程中，至少在其內容層面上，免除麻醉醫(yī)師對外科醫(yī)師的告知義務。但問題僅僅是，聯(lián)邦法院認為，除此之外，外科醫(yī)師仍然總是要親自評估手術風險以及麻醉實施所帶來的一般性危險。”*BGH: in: Neue Juristische Wochenschrift 33(1980),S.649-650.因此，在同一個手術中，基于其獨立地位，麻醉醫(yī)師無須向外科醫(yī)師說明任何與麻醉操作過程相關的事宜；同時，外科醫(yī)師也沒有對麻醉醫(yī)師的監(jiān)督義務。不過，筆者認為，這樣的判斷準則是有問題的，即若麻醉醫(yī)師不向外科醫(yī)師告知其與麻醉操作過程相關的事宜，醫(yī)師又該如何自行評估手術的風險？或者說，在高風險的手術中，醫(yī)師是否有義務去檢查、監(jiān)督麻醉醫(yī)師之麻醉操作行為？無論答案如何，毋庸置疑的是，外科醫(yī)師對病人負有首要責任，這種責任又要求外科醫(yī)師履行過高的注意義務。問題是，這種要求過高的注意義務又能否作為外科醫(yī)師對麻醉醫(yī)師實施監(jiān)督的合理依據？在相關理論研究過程中，這些疑惑一直存在。

可以明確的是，麻醉醫(yī)學不再是外科醫(yī)學的輔助性學科?；诖耍饪漆t(yī)師與麻醉醫(yī)師的地位是平等的。即使外科醫(yī)師的注意義務要求程度較高，但也不能作為其監(jiān)督麻醉醫(yī)師的合理依據。基于此，回到案例2中，麻醉醫(yī)師畢竟違反了自身之客觀注意義務，故其不得主張信賴原則，即不得主張其信賴外科醫(yī)師能夠履行監(jiān)督義務從而免除自己過失行為的客觀歸責之評價。相比而言，對外科醫(yī)師而言，其對麻醉風險的認識與評估絲毫不能改變病人法益侵害的事實(即其沒有結果回避可能性)，因此，該外科醫(yī)師亦沒有監(jiān)督麻醉醫(yī)師實施麻醉行為是否得當的義務。

2.同一醫(yī)院內不同科室之間特定關系之界別性厘清

如上所述，各科室主任沒有遴選與監(jiān)督其他科室醫(yī)師的義務。然而，在實踐中，依然存在以下兩種情況，值得探討。

第一，乙科室主任及其下屬醫(yī)師在實施醫(yī)療行為過程中，甲科室主任已經發(fā)現(xiàn)乙科室主任及其下屬醫(yī)師存在明顯的醫(yī)療瑕疵。此時，若甲科室主任已經能夠對此做出一個必要且有益的信息提示或者及時的阻止行為，那么，當法益侵害結果出現(xiàn)的時候，甲科室主任能否主張信賴原則以排除自身未避免結果發(fā)生之過失責任？

答案當然是否定的。大部分學者都認為，原因在于，行為人有充足余地且能及時采取適當措施之場合，不應適用信賴原則*“在錯誤行為人還有機會采取措施避免結果發(fā)生的時候，固然應該由錯誤行為人采取措施，但是當錯誤行為人顯然已經沒有機會的時候，則由己方承受防果義務。”參見黃榮堅：《不作為犯與客觀歸責》，載《刑事法雜志》1991年第3期，第22頁；孫運梁：《刑法中信賴原則基本問題研究——新過失論語境下過失犯的限縮》，載《刑事法評論》2011年第28卷第1期，第137頁；黃榮堅：《交通事故責任與容許信賴——評最高法院八十六年度臺上字第二四六二號判決》，載《月旦法學雜志》1999年第50期，第180-181頁。。然而，筆者認為，這樣的回答只是對問題的重復性說明，并沒有回到問題的本質上來。其實，信賴的產生是社會分工合理化的結果，而社會分工下的不同組織，在履行各自注意義務的同時，他們基于彼此間的“信賴”，提高組織抵御不可知風險的能力，使得風險保持在可容許的范圍內；換言之，無論分工如何，不同組織有著共同的目的，即皆為抵御未知風險及其實現(xiàn)。然而，就是因為風險是未知的，所以恰恰體現(xiàn)出“信賴”的可貴，否則，社會分工下的各個成員只能彼此監(jiān)督，從而使得社會各項事業(yè)予以停止。進言之，在“信賴”有效存在的情況下，平等成員間無須彼此監(jiān)督，這是因為彼此信賴的前提是平等成員各自履行自身之客觀注意義務，即使對方存在有可能違反注意義務之危險，平等成員間也只能維持這種信賴，因為此時的危險只是一種“可能”。除非一種情況的出現(xiàn)，即若危險確實真實地發(fā)生且是社會分工下的成員一方所造成的，而其他平等成員確實發(fā)現(xiàn)前者違反自身注意義務，那么，信賴的基礎此時就已經不存在。當社會分工中出現(xiàn)“信賴”消失時，社會其他各成員有維持信賴基礎存在的必要。當其中某一社會成員有能力回避結果發(fā)生時，那么，他就有必要阻止危險的發(fā)生，否則，他就違反了同一社會分工組織中所有成員均要共同遵守的注意義務[11]286-287，即維護該組織安全的義務?；诖?，甲科室主任應當負有監(jiān)督義務，而不得主張信賴原則進而排除自身行為的客觀歸責之認定[20]。

第二，在各科室間共同會診時，各科主任是否有遴選義務與任務交付義務？

根據《醫(yī)院工作制度與人員崗位職責(醫(yī)療管理部分)》第12條第5項規(guī)定：“院內會診，由科主任提出，經醫(yī)務科同意，并確定會診時間，通知有關人員參加。一般由申請科主任主持，醫(yī)務科要有人參加。”基于此，在院內各科室醫(yī)師共同會診時，負責召集會診的科主任將遴選符合要求的其他科室醫(yī)師參與會診，并將相關“醫(yī)療咨詢性”問題交付他們予以答復并得出會診意見。在這種情況下，問題就會變得更加復雜。該情況不同于上述所提及的一般情況，因此需要對具體問題區(qū)別對待。

首先，在院長領導下，人事組織部門負責醫(yī)師遴選、招錄、考核醫(yī)師。從本質上來看，他們的任務就是為了給病人提供更好的醫(yī)師，因此他們應當充分履行自己的遴選義務；基于此，“違反遴選義務”的行為亦應客觀歸咎于負有遴選義務的醫(yī)院院長及其具體人事部門負責人員?；诖朔N遴選義務之官方化或者稱之為“正式化”的背景，人們往往可能會完全信賴這種遴選?；诖耍撠熣偌瘯\的科主任不具有這樣的遴選義務，其只能從既有的醫(yī)院醫(yī)師中遴選，并且，一般情況中，負責召集會診的科主任更不會直接去遴選并將任務交付于這些其他科室的醫(yī)師，因此，即使他發(fā)現(xiàn)參加會診的醫(yī)師可能違反注意義務或者有過違反義務的前科，但負責召集會診的科主任依然可以主張信賴原則，其行為不予以進行客觀歸責之評價。然而，應當予以明確的是，醫(yī)院的組織關系結構畢竟不同于自由執(zhí)業(yè)醫(yī)生及其醫(yī)療協(xié)助人員所共同構成的組織體。換言之，參加會診的各科室醫(yī)師，包括負責召集會診的科主任，他們同屬于同一個大的組織體，即其所在醫(yī)院；院長作為他們實施醫(yī)療行為的最終監(jiān)督者，因此，每個醫(yī)院醫(yī)師都有義務向醫(yī)院管理者說明或告知其所知道的危險*《醫(yī)院工作制度與人員崗位職責(行政管理部分)》第3條規(guī)定：“凡有下列情況，必須及時向院領導或有關部門請示報告：1. 嚴重工傷、重大交通事故、大批中毒、甲類傳染病及必須動員全院力量搶救的病員時；2. 凡有重大手術、重要臟器切除、截肢、首次開展的新手術、新療法、新技術和自制藥品首次臨床應用時；3. 緊急手術而病員的單位領導和家屬不在時；4. 發(fā)生醫(yī)療事故或嚴重差錯，損壞或丟失貴重器材和貴重藥品，發(fā)現(xiàn)成批藥品變質時；5. 收治涉及法律和政治問題以及有自殺跡象的病員時；6. 購買貴重醫(yī)療器械及重大經濟開支報批時；7. 增補、修改醫(yī)院規(guī)章制度、技術操作常規(guī)時；8. 工作人員因公出差、院外會診、參加會診、接受院外任務時；9. 參加院外進修學習，接受來院進修人員等；10. 國內、外學者來院訪問、交流、開展臨床診療活動?！?。簡言之，這正是唯一不同之處的原因，即彼此地位平等的各科室主任背后仍有一個責任方——醫(yī)院管理者?；诖?，各科主任有可能同時也有必要向醫(yī)院管理者反映相關情況，這也是醫(yī)院管理者監(jiān)督義務對應性的要求。具體而言，若負責召集會診的科主任對參加會診的其他科室醫(yī)師之醫(yī)療救治能力有所懷疑并且他欲拒絕將“會診”任務交付給這個可能有問題的科室及其醫(yī)務人員，那么，他有義務要將相關情況告知醫(yī)院管理者相關事實情節(jié)。

其次，“基于其本身對內之領導作用和對外之信用擔保作用之緣故，該醫(yī)師應該去履行這個告知義務。這是因為對于刑法過失致死或致傷罪而言，若他不告知醫(yī)院管理者相關事實情節(jié)，客觀歸責的排除事由對他起不了任何作用。雖然人們依據相關法律不得不面對醫(yī)師可能會遭受過度刑罰的危險，但是醫(yī)院管理者首先一直依賴于這么一種事實——即他們會從上述科室主任醫(yī)師那里獲知他們的醫(yī)院所存在的弊端以及由這些主任醫(yī)師進一步向他們所做之解釋，只有這樣，在醫(yī)院管理者看來，才能對此采取較為恰當的對策”[21]。因此，雖然告知義務會增加醫(yī)師的負擔，但是在醫(yī)院風險管理上，該告知義務具有存在的必要性。

再者，若沒有這樣的告知義務或者解釋義務，那么，醫(yī)院中的病人所面臨的危險可能會上升。因此，若該科室主任醫(yī)師選擇沉默，那么，這種沉默就是不合理的?；谛谭ㄟ^失致人致死或致傷罪之注意規(guī)范保護目的的要求，若病人之法益侵害結果因此發(fā)生，那么，該醫(yī)師違反注意義務的“告知不作為”就符合客觀歸責之評價要求。

(二)垂直分工中醫(yī)院醫(yī)師之間客觀歸責與信賴原則適用之判斷

與水平分工不同，醫(yī)院醫(yī)師之間的垂直分工包括同一個科室內的、甚至包括醫(yī)師助理*“助理醫(yī)師”是指為獲得“獨立行醫(yī)資格”而輔助主治醫(yī)師或者?？漆t(yī)師從事醫(yī)療工作的人員。在德國，醫(yī)學院學生一般要接受6年的校內教育，期間參加3次考試，考試合格者，即可獲得“醫(yī)師”稱號，再經過2-3年的全科醫(yī)學培訓，合格者被授予全科醫(yī)師證書，全科醫(yī)師允許在社區(qū)開業(yè)，成為“開業(yè)醫(yī)師”；此處的“助理醫(yī)師”則是指“2-3年的全科醫(yī)學培訓”期間，為獲得獨立行醫(yī)資格而輔助?？漆t(yī)師工作的醫(yī)師。在中國(大陸)，由于缺乏完善的住院醫(yī)師崗前職業(yè)培訓制度，因此，醫(yī)學院畢業(yè)學生，經過執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格考試，獲得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格，一般進入醫(yī)院，成為從事臨床工作的住院醫(yī)師，期間可以獲得“處方權”，再經過規(guī)范化培訓，符合條件的，成為主治醫(yī)師，故此處的“助理醫(yī)師”則是指在醫(yī)學知識學習階段中的“醫(yī)學實習生”，其具有醫(yī)學知識，但還沒有執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格。因此，無論在德國還是中國，此處的“助理醫(yī)師”都是屬于醫(yī)療輔助人員，但其又不同于護理人員。參見郝敏、王璞、彭芳：《中德醫(yī)師培養(yǎng)制度的差異》，載《醫(yī)學與社會》2011年第1期，第98頁。唐國瑤：《我國住院醫(yī)師培養(yǎng)模式的研究》，第77-94頁(華東師范大學博士學位論文，2006年)。在內的所有醫(yī)務工作參與者共同參與之分工。簡言之，其不適用平等對待原則。

基于通常醫(yī)院中科室組織之等級化建構，醫(yī)院垂直分工中的醫(yī)務人員之相互關系類似于“醫(yī)師與護士”之間的垂直領導關系?！盎凇霞墶录墶瓌t，各科室主任醫(yī)師要承擔‘一般責任或是最后責任’?！盵22]

1.醫(yī)師違反注意義務之客觀特征分析

“根據所謂的拆分式住院合同，院方必須負責安排醫(yī)師醫(yī)務工作以及其他相關護理工作。主任醫(yī)師因其相關醫(yī)療行為的實施而被視為相對于病人的締約方。”[23]“盡管依照德國民法第278條，所有處于主任醫(yī)師領導之下醫(yī)師都被視為協(xié)助履行合同義務人，并且依照民法第831條，主任醫(yī)師應對其履行監(jiān)督和檢查義務，但是，這些對于刑法中責任自負原則而言，也不是毫無影響?！盵14]222-223換言之，由于科主任要對其下屬醫(yī)師的行為負責，所以他必須親自去檢查和監(jiān)督下屬醫(yī)師。若下屬醫(yī)師違反注意義務，根據刑法之“責任主義”原則，下屬醫(yī)師及其本人行為當然將進行刑法評價；但是，科主任也負有監(jiān)督不當的責任，因其違反監(jiān)督義務。

“民事立法者早在80多年前就已經清楚地認識：能力高的人——即人們會利用他們來完成任務——也會通過別人對其本人仔細地遴選、監(jiān)督和檢查的方式消除一些偶爾出現(xiàn)的由自身行為產生的錯誤?！盵14]223那么，毋庸置疑的是，科主任不僅僅為了免除自身之民事?lián)Ｘ熑?，而更是為了避免刑法上否定性結果的出現(xiàn)，尤其當他無權遴選他所在的醫(yī)療科室或者醫(yī)療團隊之輔助人員時，一個認真、謹慎的科主任更應該對隸屬于他的下級醫(yī)師予以指示、說明以及不時地對他們進行檢查與監(jiān)督。簡言之，從刑法視角來看，科主任必須親自對那些未受過培訓或是受過培訓的醫(yī)療輔助人員以及所有隸屬于他的下級醫(yī)師履行相應的監(jiān)督義務。若他對此不作為，那么，就違反了相關過失結果犯的注意義務。

2.醫(yī)院垂直體系分工中客觀歸責與信賴原則適用之具體判斷規(guī)則

“根據整個醫(yī)療行為過程中，依那些可能被監(jiān)督的醫(yī)師所處于之功能性地位來判斷其違反注意義務事實的歸責關系。”[14]223詳言之，在醫(yī)療垂直分工的組織關系中，信賴原則之“信賴”的漸進式程度取決于病人所面臨的危險大小。譬如，若某個醫(yī)師經驗越豐富、在這種“上級—下級”體系中地位就越高、抉擇權與責任擔當力越大，那么，處于該體系中的病人所面臨的不當醫(yī)療行為之危險就會越小。因此，“通常情況下，若科主任違反監(jiān)督義務導致病人死亡或受傷，那么，司法者不會立即認定該科主任義務違反之行為應符合客觀歸責之要求，而是判斷其他醫(yī)師(譬如醫(yī)師助理等)的不當行為之可歸責性”[14]222-224。換言之，基于同等之公信地位，科主任具有主張信賴原則的先天優(yōu)勢，而其他醫(yī)師則沒有。然而，筆者認為，對于助理醫(yī)師等其他沒有“獨立行醫(yī)資格”的醫(yī)療輔助人員而言，若他們遵循醫(yī)療準則之注意義務且長期按照上級醫(yī)師命令之要求而反復實施相關醫(yī)療行為或是醫(yī)療輔助行為，那么，他們也可以主張信賴原則。

基于此，對于醫(yī)師的遴選與監(jiān)督義務而言，存在一個“必要性”的問題。若醫(yī)療輔助人員本身職業(yè)能力較低，那么，這種“必要性”就要求該醫(yī)師必須要履行更高的注意義務。譬如，崗前教育培訓、實踐監(jiān)督等。然而在現(xiàn)實醫(yī)療組織分工過程中，這種醫(yī)療輔助人員“能力較低”的判斷依據是什么？以及“能力較低”與病人之法益侵害結果之間的因果關系是否完全符合客觀歸責的判斷要求？這些都是不確定的。面對這些不確定的“可能性”，出于刑法之謙抑性與信賴之必要性的考量，一般認為，科主任或是其他醫(yī)療輔助人員之上級醫(yī)師一般對其下級人員可能出現(xiàn)的違反注意義務之情況沒有預見可能性。不過，即使存在一定的預見可能性，科主任或是其他醫(yī)療輔助人員之上級醫(yī)師也會基于醫(yī)療組織人員彼此信賴之必要性而主張信賴原則之適用，即在信賴原則適用范圍內，科主任或是其他醫(yī)療輔助人員的上級醫(yī)師之違反監(jiān)督義務的行為不再進行客觀歸責之評價。

四、 結 語

結合具體案例之分析，本文至此已對組織型醫(yī)療過失犯罪中的信賴原則及其具體運用規(guī)則進行了全方位的闡釋與分析。然而，也要看到一個問題：隨著現(xiàn)代醫(yī)療組織分工過程不斷復雜化，用于排除醫(yī)師之個體行為之過失責任的信賴原則是無法被我們總結，進而得出一條抽象性的、具有普遍適用性的準則。就其內在原因來看，作為社會相當性原理適用之具體體現(xiàn)的信賴原則，因其本身之“經驗性”的特征使得人們在界定何為醫(yī)療過失中的信賴原則以及該范疇中的信賴原則之具體適用規(guī)則就顯得格外困難。就外在原因來看，隨著人類社會高速發(fā)展，所面臨之危險情形日益增多，而這一點可以從信賴原則理論從交通過失范疇發(fā)展至醫(yī)療過失范疇以至目前發(fā)展到監(jiān)督過失領域就能看出，“風險越高，其損害后果發(fā)生機率就越大，相對應地，公眾的反應也是越強烈的。無論是基于理性邏輯的思辨，還是依靠常態(tài)情感的宣泄，人們都感到現(xiàn)有體制的調控力度的不足，并近乎一致地希望規(guī)范尤其是懲罰性規(guī)范能夠發(fā)揮更大的作用”[24-28]。換言之，現(xiàn)有具體法規(guī)范的不足性與不完整性將會成為現(xiàn)有社會發(fā)展需要面對的常態(tài)[29-32]。因此，本文緊密結合相關具體案例，加以詳實分析具體的信賴原則之適用規(guī)則，旨在于為后續(xù)醫(yī)療過失犯罪中信賴原則適用問題的研究提供扎實的實踐性理論基礎[33-35]。

[1] 呂英杰.論客觀歸責與過失不法[J].中國法學,2012(51):119-132.

[2] Claus Roxin.客觀歸責理論[J].許玉秀,譯.政大法學評論,1994(50):11-26.

[3] 陶龍生.刑法之理論與實際[M].臺北:三民書局,1980:26.

[4] 林山田.刑法通論：上[M].臺北:臺灣大學法學院圖書部,2005:215-216.

[5] 許玉秀.主觀與客觀之間——主觀理論與客觀歸責[M].北京:法律出版社,2008:201.

[6] 王世洲.現(xiàn)代刑法學[M].北京:北京大學出版社,2011:139.

[7] Claus Roxin. Strafrecht(Allgemeiner TeilⅠ)[M].München: C.H.Beck, 4. Aufl.,2006:1070.

[8] 劉躍挺.論刑法中的信賴原則[J].西南交通大學學報：社會科學版,2009(5):131-136.

[9] Carolin Wever. Fahrl?ssigkeit und Vertrauen im Rahmen der arbeitsteiligen Medizin[M]. Hamburg: Dr. Kovac, 2005:2-7.

[10] 川端博.刑法總論二十五講[M].余振華,譯.北京:中國政法大學出版社,2003:128.

[11] 洪福增.刑事責任之理論[M].臺北:刑事法雜志社,1988.

[12] 段修洲.德國醫(yī)院管理概述[J].兵團醫(yī)學,2003(3):17-18.

[13] Eberhard Schmidt. Der Arzt im Strafrecht[J].Leipziger rechtswissenschaftliche Studien, 1939(116):192-194.

[14] Hans Kamps.rztliche Arbeitsteilung und strafrechtliches Fahrl?ssigkeitsdelikt[M].Berlin: Duncker & Humblot, 1981.

[15] Walther Wei?auer. Zwischenf?lle bei ambulanten Eingriffen in rechtlicher Sicht[J]. Medizinische Wochenschrift, 1969(84):1353-1362.

[16] 牛艷萍,王亞麗,鄭玲.總護士長在護理風險管理中發(fā)揮的作用[J].臨床誤診誤治,2011(3):106-107.

[17] 趙淑紅.護士長在護理風險管理中的定位思考[J].齊魯護理雜志,2007(7):76-77.

[18] Karl Engisch. Wie ist rechtlich die Verantwortlichkeit des Chirurgen im Verh?ltnis zur Verantwortlichkeit des An?sthesisten bei ?rztlichen Operationen zu bestimmen und zu begrenzen？[J]. Langenbecks Archiv für Chirurigie,1961(297):246-252.

[19] Walther Wei?auer. Rechtsfragen zwischen Chirurgie und An?sthesie[J]. An?sth,1972(13):132-137.

[20] Hans-Jürgen Rieger. Zur Sorgfaltspflicht des Arztes bei der Bluttransfusion[J].Deutsche Medizinische Wochenschrift, 1973(98):2156-2158.

[21] Walther Wei?auer. Rechtliche Grundlagen der Arbeitsteilung[J].An?sthesiologische Informationen, 1976(17):25-28.

[22] Hans-Jürgen Rieger. Zur “Endverantwortung” des leitenden Arztes[J].Deutsche Medizinische Wochenschrift, 1974(99):1423-1456.

[23] Jürgen Daniels. Probleme des Haftungssystems bei station?rer Krankenbehandlung[J].Neue Juristische Wochenschrift, 1972(25):305-345.

[24] 劉躍挺.論醫(yī)療過失犯罪中信賴原則法理之適用——以垂直型組織醫(yī)療分工實踐為視角[J].河北法學，2015(10):55-71.

[25] 劉躍挺.對風險社會中刑罰價值立場的整體性反思[J].西南科技大學學報：哲學社會科學版,2013(6):20-26.

[26] 劉躍挺.論風險社會中刑罰價值立場的抉擇性反思[J].刑法論叢,2014(4):251-287.

[27] 劉躍挺.論信賴原則的法社會學根基[J].天府新論,2015(4):70-76.

[28] 劉躍挺.論醫(yī)師組織協(xié)助義務框架中的客觀歸責與信賴原則[J].西南交通大學學報：社會科學版,2015(6): 96-101.

[29] 劉躍挺,范小玲.對大陸法系違法性理論的理性思辨——兼與臺灣中央警察大學余振華教授商榷[J].海南大學學報：人文社會科學版,2007(6):615-619.

[30] 劉躍挺.新論近現(xiàn)代技術進步與哲學和刑法學發(fā)展之辯證唯物關系[J].社會科學論壇,2007(8):45-51.

[31] 范小玲,馮湘妮,劉躍挺.對大陸法系違法性理論的整體性反思[J].河南公安高等?？茖W校學報,2008(1): 47-52.

[32] 劉躍挺,胡月軍,巫桐.大陸法系違法性理論開放性啟示[J].西南交通大學學報：社會科學版,2008(1):136-141.

[33] 劉躍挺.對大陸法系刑法中犯罪過失理論的整體性反思[J].北京理工大學學報:社會科學版，2016(3):143-151.

[34] 劉躍挺.對現(xiàn)代醫(yī)療過失犯罪中注意義務理論的整體性反思[J].中國刑事法雜志， 2016(3):37-69.

[35] 劉躍挺.論刑法過失犯罪框架中的醫(yī)療行為與注意義務[J].河北法學，2016(9):120-144.

[責任編輯：王 怡]

On Legal Application of the Principle of Reliance in Modern Criminal Law: With Criminal Negligence of Organized Medicine as a Perspective

LIU Yue-ting1,2,3

(1. School of Law, Renmin University of China, Beijing 100872, China; 2. School of Law, University of Goettingen, Goettingen 37073, Germany; 3. School of Law, University of Munich, Munich 80539, Germany)

It is a difficult problem for the theory and practice of criminal law to determine how the principle of reliance is specifically applied to the organization-type medical system. Starting from the determination of applicability of imputation assessment and reliance principle among free medical practitioners and those at different departments of a hospital, the paper analyzes the applicability of reliance principle for different practitioners who are at both horizontal and vertical division of labor. Along with the judicial practice of doctor-involving crimes, it further clarifies the demarcation between the category of objective duty of care in relevant medical behaviors as well as the judgement of objective imputation and the applicability of reliance principle.

medical malpractice; objective imputation; principle of reliance; duty of care; medical division; negligent supervision

2015-10-14

國家社會科學基金重點項目(11AZD111)；中國博士后科學基金第58批“一等資助”項目(2015M580159)；中國博士后科學基金第九批特別資助項目(2016T90161)

劉躍挺(1982-)，男，新疆烏魯木齊人，中國人民大學法學院博士后流動站博士后，副教授，德國哥廷根大學博士后，德國慕尼黑大學法學院2014級博士研究生，主要從事醫(yī)事法學、德國刑法學、中國刑法學、法社會學、法哲學研究。

D 914

A

1004-1710(2016)05-0108-10