預付卡虛擬化的腐敗風險及其法律應對

姜　瀛，王　博

(1.大連理工大學 法律系，遼寧 大連 116023；2.東北財經(jīng)大學 法學院，遼寧 大連 116025)

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·法學研究·

預付卡虛擬化的腐敗風險及其法律應對

姜瀛1，王博2

(1.大連理工大學 法律系，遼寧 大連 116023；2.東北財經(jīng)大學 法學院，遼寧 大連 116025)

摘要：隨著電子商務的快速發(fā)展，電子預付卡成為應用于信息網(wǎng)絡中的新型支付工具。從本質(zhì)上看，電子預付卡是以使用計算機和特殊軟件為基礎、通過虛擬網(wǎng)絡進入電子商戶而進行支付的“進入類產(chǎn)品”，呈現(xiàn)出虛擬化樣態(tài)。但虛擬化的電子預付卡在方便用戶的同時也可能助長腐敗行為，使“卡腐敗”行為呈現(xiàn)虛擬化，且更具隱蔽性，并為變相行賄受賄行為提供了方便。依法規(guī)制電子預付卡引發(fā)的“卡腐敗”行為，應當著眼于電子商務活動法律規(guī)范的系統(tǒng)化，明確電子預付卡監(jiān)管的適當模式，確立刑事政策層面的嚴格立場，并嚴格把握刑法適用中的法律解釋。

關鍵詞：電子預付卡；卡腐敗；虛擬化；法律規(guī)制

隨著中央整頓干部作風的力度不斷加大，公職人員收受預付卡或有價證券的現(xiàn)象得到明顯遏制。但在我國反腐工作已深入開展的過程中，一些單位與個人“暗度陳倉”，試圖利用電子預付卡等網(wǎng)絡支付手段逃避監(jiān)督，送禮與收禮實現(xiàn)“隔空操作”[1]，“卡腐敗”活動呈現(xiàn)虛擬化，電子預付卡便被稱為新型的“送禮神器”。電子預付卡究竟為何物，為何會成為滋生腐敗的工具，應當怎樣加強監(jiān)管？目前，我國刑法學界多是立足于規(guī)范刑法學的視角對預付卡賄賂犯罪的未完成形態(tài)、賄賂數(shù)額的認定以及量刑情節(jié)等問題展開研討，但未能從電子預付卡的使用與行業(yè)監(jiān)管之視角對“卡腐敗”問題及其治理對策進行系統(tǒng)的研究。在建立健全懲治與預防腐敗體系的大背景下，我們需要從電子預付卡的概念及使用方式入手，明確電子預付卡滋生腐敗行為的特點及原因，最終形成科學的法律對策。

一、預付卡虛擬化的理論定位

電子預付卡具有不同于傳統(tǒng)實體型預付卡的法律特點，這可能為滋生新型腐敗行為提供了便利。在此，我們有必要對電子預付卡的概念及其使用流程進行分析，這將為后文研討電子預付卡腐敗問題奠定理論基礎。

(一)電子預付卡的概念界定

與傳統(tǒng)的“一手交錢、一手交貨”、銀貨兩訖的消費形態(tài)不同，預付卡是在預付式消費模式中所使用的票證。但因發(fā)行的主體與使用的領域之不同，預付卡還可能被稱為商品禮券、現(xiàn)金儲值卡或電子預付票證等等。在預付式消費模式中，消費者先行一次性預付金錢給經(jīng)營者或第三方發(fā)卡機構，后由經(jīng)營者或第三方發(fā)卡機構向消費者提供用于后續(xù)多次的、不確定履行時間的消費票證，這一票證將會明確規(guī)定消費者支付的金額、享有的權利、相關的限制以及經(jīng)營者后續(xù)的給付義務，且消費者在后續(xù)消費過程中往往需要出示這一票證。因此，從學理上來看，預付卡可以被定義為：“在預付式消費形態(tài)中，由消費者先行向經(jīng)營者或第三方機構預付錢款，而后以記載該錢款價值的禮券或是儲值工具作為支付使用之預付式票證?！盵2]

預付卡包括單用途預付卡與多用途預付卡兩種類型：前者為某商家自行發(fā)行、并僅限于在發(fā)行人經(jīng)營范圍內(nèi)使用的預付卡類型，因而也被稱為“自家型預付卡”；后者是指由專門的第三方機構所發(fā)行、并可于發(fā)行人之外的多個商家經(jīng)營范圍內(nèi)使用的預付卡類型，因而也被稱為“第三方型預付卡”[3]。鑒于兩種類型的預付卡在使用范圍、法律特點以及風險防范等方面存在諸多差異，對于二者的監(jiān)管權力配置呈現(xiàn)二元化，多用途預付卡由人民銀行監(jiān)管，主要手段是實行發(fā)牌管理，而單用途預付卡由商務部監(jiān)管，主要手段則是行政登記與備案。

2012年，中國人民銀行出臺《支付機構預付卡業(yè)務管理辦法》、商務部出臺《單用途商業(yè)預付卡管理辦法(試行)》，上述兩個規(guī)范性法律文件通過實名購卡、非現(xiàn)金購卡、限額發(fā)行等措施對商業(yè)預付卡業(yè)務加強管理。但頗為遺憾的是，上述兩個關于預付卡的管理辦法雖然明確了虛擬的電子預付卡(《單用途商業(yè)預付卡管理辦法(試行)》中稱為“虛擬卡”)，屬于預付卡的范疇，但均未對電子預付卡做出特別的規(guī)定。

從廣義上來講，電子預付卡是以電子方式存儲在信息技術設備中的貨幣價值，是一種預付價值的無記名支付工具(Bearer Instrument)，被廣泛用于向電子預付卡發(fā)行人或者是發(fā)行人以外其他經(jīng)營者的支付活動。具體來看，電子預付卡可以分為以(塑料)卡類物質(zhì)附加電子芯片為基礎的預付價值卡和以使用計算機和特殊軟件為基礎通過計算機網(wǎng)絡進入電子商戶而使用支付卡進行支付的“進入類產(chǎn)品”[4]，即虛擬型電子預付卡，狹義的電子預付卡僅指后者，本文所研討的電子預付卡也是指虛擬型電子預付卡。

雖然電子預付卡是一種伴隨著電子商務快速發(fā)展所產(chǎn)生的新生事物，但電子預付卡其實并不神秘，其不過是現(xiàn)代電商平臺與傳統(tǒng)實物型預付卡所結合后形成的虛擬產(chǎn)品，具有與實物型預付卡相同的支付功能。事實上，電子預付卡最大的特點就在于“虛擬性”——沒有任何有形介質(zhì)，這也進一步?jīng)Q定了電子預付卡從購買到使用的全過程都是在虛擬的網(wǎng)絡空間上所完成的[5]。隨著信息網(wǎng)絡技術的發(fā)展，電子商務不斷推陳出新，依托于虛擬網(wǎng)絡的預付價值“進入類產(chǎn)品”將會被廣泛應用。

(二)虛擬網(wǎng)絡中電子預付卡發(fā)行與使用的基本流程

近年來，國內(nèi)的一些大型電商，如亞馬遜、京東商城、蘇寧易購等等，他們均推出了各自的電子預付卡。同時，作為國內(nèi)首屈一指的第三方支付平臺，支付寶亦推出了支付寶電子預付卡。通常，某一電商平臺或第三方支付平臺會在其網(wǎng)站上公布購買電子預付卡的流程、權利義務關系、使用方式及預付卡的面額。購卡者登陸其電商平臺賬號后，可以在電商平臺上選定特定面額的預付卡，通過網(wǎng)絡支付成功后，消費者可以獲取電商平臺發(fā)送的電子預付卡相關信息。由于具體的購買流程不同，電子預付卡的表現(xiàn)形式也存在一定差別。一種情況是，消費者支付價款后，電商平臺會將電子預付卡的賬號和密碼這兩組數(shù)據(jù)直接發(fā)送到消費者的個人賬戶中，憑這兩組數(shù)據(jù)，便可在購買商品時完成相應額度的支付。另一種情況是，電商將電子預付卡以預付卡的“外形”——實質(zhì)上是一種“鏈接”——發(fā)送到購卡者的電子郵箱中[6]，之后消費者可以點擊激活電子預付卡，并在電商的平臺上完成充值。當然，在第二種情況下，購卡者可以將電商平臺發(fā)送的電子預付卡鏈接直接轉(zhuǎn)贈給他人。

此外，近期還有一種名為“禮品冊”的電子商品在網(wǎng)絡上銷售火爆，其具有與電子預付卡相類似的特點，并且是專為“送禮人士”服務。具體來看，在某些銷售禮品冊的電商網(wǎng)站中，不同價位的禮品冊對應著一類或者是一系列商品，如手機類、電子數(shù)碼產(chǎn)品、首飾類、名煙名酒。送禮者首先選定特定的商品系列或商品類型，之后通過網(wǎng)上支付進行付款，網(wǎng)站會發(fā)送特定的賬號、密碼給送禮者。此后，送禮者可以將該網(wǎng)站特定“禮品冊”的鏈接以及賬號、密碼發(fā)送給收禮者，收禮者登錄網(wǎng)站后輸入賬號密碼后便可自行選擇禮品，之后禮品將會快遞送達。

二、預付卡虛擬化誘發(fā)腐敗風險現(xiàn)象考察

雖然“卡腐敗”現(xiàn)象早已不是秘密，但電子預付卡的出現(xiàn)仍然對傳統(tǒng)的反腐敗機制帶來挑戰(zhàn)。從法律上尋求應對電子預付卡存在的腐敗風險，我們首先需要對電子預付卡滋生的腐敗行為有清晰的認知。

(一)電子預付卡腐敗行為的特點分析

首先，電子預付卡所滋生的腐敗行為具有虛擬化的顯著特征。在電子預付卡與電子商務快速普及的情況下，由于沒有以卡形物質(zhì)作為其物理載體的介質(zhì)，傳統(tǒng)的送卡、收卡行為變成了簡單的數(shù)據(jù)傳輸，在整個交易過程中現(xiàn)實的金錢被虛擬成電子預付卡上的金額，電子郵件或微信、QQ等社交軟件都能夠作為傳輸載體，這便使信息傳輸過程中的腐敗行為具有較強的隱蔽性。隨著以電子預付卡為基礎的送卡、收卡行為完全實現(xiàn)了線上操作，若是加上謀取不正當利益的行為或許諾也能夠通過互聯(lián)網(wǎng)實現(xiàn)虛擬化，那么，腐敗行為的線上操作及其虛擬化的現(xiàn)象將會為我國的反腐敗工作帶來新的挑戰(zhàn)。

其次，由于我國目前尚未完全實現(xiàn)網(wǎng)絡實名制，電子預付卡也無法實現(xiàn)實名制，市面上的電子預付卡都屬于不記名卡，因此，以電子預付卡滋生的腐敗行為更具有隱蔽性。目前，我國的電子預付卡在面額設定、購買張數(shù)等方面并無嚴格限制。在收卡者收受電子預付卡后，只需在相應電商平臺擁有賬戶即可使用，而注冊賬戶并不需要實名驗證，電商網(wǎng)站并未要求購卡者輸入身份證號碼；購買成功后，系統(tǒng)提供消費密碼，在提交訂單環(huán)節(jié)輸入密碼即可消費。因此，在收卡人使用電子預付卡購買商品時，只要不向物流系統(tǒng)提供真實的身份信息，整個電子預付卡的使用過程都具有極強的隱蔽性。

再次，電子預付卡腐敗行為進一步催生出電子預付卡交易的二手市場。由于電子預付卡的虛擬性、隱蔽性與便捷性，在收卡人自己不需要直接使用電子預付卡時，完全可以將卡用來再次送禮，或找“黃牛”套現(xiàn)。事實上，在目前的“淘寶”二手交易市場中，二手“電子禮品卡”已成為一類頗具特色的電子商品，價值幾百元乃至幾萬元不等的電子預付卡多是以九折甚至更低的價格出售。依托于二手的電子預付卡交易市場，以電子預付卡為基礎的收卡腐敗行為與洗錢行為直接聯(lián)系，更是為腐敗活動提供了便利。

概言之，電子預付卡從購買到收受，雙方無須見面，也不用經(jīng)手實體卡片，既方便快捷，又避免了風險?？梢哉f，電子預付卡為節(jié)假日送禮以及“為變相行賄受賄”提供了方便。

(二)電子預付卡滋生腐敗行為的原因分析

毫無疑問，在中央八項規(guī)定出臺以及反“四風”以來，請客送禮的風險越來越大，用電子預付卡方式送禮的安全性與便捷性對送收雙方來說就顯得尤為突出。而從根本上來看，電子預付卡滋生腐敗行為反映出電子商務模式迅速發(fā)展過程中所產(chǎn)生的負面效果。

由于我國電子商務管理存在諸多漏洞，加之我國在節(jié)日期間或公務活動中送禮行為或傳統(tǒng)人情觀念的存在，電子禮品卡便成為電子商務開發(fā)中的新商機。電子預付卡使得禮品流通過程“隱身變形”，加上我國的網(wǎng)絡虛擬活動尚未實行實名制，送禮與收禮活動便可出沒于網(wǎng)絡，大玩“躲貓貓”。而以電子商務為依托的電子預付卡能夠為收禮人提供諸多便利，選定后的禮品可快遞到家門口，既安全，又隱蔽[7]。正是由于種種便利的存在，特別是從購卡、送卡到收卡、用卡全過程的隱蔽性，電子預付卡“當仁不讓”地成了“送禮神器”。

此外，盡管商務部出臺了《單用途商業(yè)預付卡管理辦法》，但尚未頒布有關電子禮品卡的專門規(guī)定，這便給利用電子預付卡送禮收禮的腐敗行為提供了空間。由于我國在對待電子預付卡的問題上仍缺乏系統(tǒng)的定位，目前的立法仍然是立足于實物卡，將電子預付卡納入相應的管理辦法往往是依據(jù)實體卡的規(guī)定，難以明確對復雜的電子商務活動進行監(jiān)管的具體職責分工，也容易出現(xiàn)責任交叉。因此，即使拋開電子預付卡成為“送禮神器”的弊端，電子預付卡在帶來快捷便利的同時，也“繼承”了我國電子商務活動中的制度缺陷。

事實上，虛擬的網(wǎng)絡空間不能等同于虛假的身份。電子商務中的行為失范可以被歸結為我國在網(wǎng)絡空間法律制度建設方面的制度缺失，正是由于在虛擬空間中信息使用的混亂，才使得互聯(lián)網(wǎng)成為一些人實施違法犯罪行為的理想空間。

三、“卡腐敗”行為虛擬化法律應對

腐敗者們會變換方式，利用先進的科技手段實施賄賂行為，電子禮品卡就是利用信息科技進行腐敗的一種新形式。出現(xiàn)這種新的腐敗形式也說明治理腐敗的長期性、艱巨性和復雜性[8]，因此，我們應當尋求更為系統(tǒng)的法律對策加以遏制。

(一)應促進電子商務活動法律規(guī)制的系統(tǒng)化

為了實現(xiàn)對電子預付卡的有效監(jiān)管，電子商務活動的法律規(guī)制應更為系統(tǒng)化。一方面，國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室發(fā)布的《互聯(lián)網(wǎng)用戶賬號名稱管理規(guī)定》已于2015年3月1日正式施行，這是我國在推進網(wǎng)絡實名制過程中邁出的重要一步。而在規(guī)制電子預付卡的過程中，購卡用卡、線上線下所實行的實名制必將為有效懲治虛擬化背景下的“卡腐敗”問題奠定制度基礎。當然，更為重要的是，電子預付卡的有效監(jiān)管還要依托于多部門的共同合作。事實上，電子預付卡“操作”起來雖然比實體卡隱蔽，但也絕非是無跡可尋。在購卡、送卡與用卡(消費)的過程中，當事人在虛擬網(wǎng)絡之外往往需要依托于網(wǎng)絡運營商、電商平臺、金融機構或非傳統(tǒng)支付機構以及物流公司，上述過程中相關的身份信息、交易過程通常有跡可循。但由于監(jiān)管部門之間分工與銜接的不暢通，各個環(huán)節(jié)信息脫節(jié)，難以對電子商務活動形成有效監(jiān)管。因此，對于電子預付卡的監(jiān)管需要確保在電子商務活動中建立起信息共享平臺。目前，電子商務互動中獲取的相關用戶信息多是被電商或賣家用以推廣產(chǎn)品使用，而對于電子預付卡購買、轉(zhuǎn)移與使用整個流程中的用戶信息，我們?nèi)詻]有建立起有效的信息共享與信息監(jiān)管體系。在大數(shù)據(jù)時代，監(jiān)管者需要借助于平臺化的信息管理模式，將電子預付卡的相關用戶信息納入到有效的監(jiān)管體系中將是治理“卡腐敗”問題的有效方法。

(二)明確電子預付卡專門監(jiān)管中的基本立場

客觀來看，電子預付卡監(jiān)管工作需要橫跨在電子商務與預付卡監(jiān)管兩個領域，只是從目前的實際情況來看，兩個領域內(nèi)的相關立法對電子預付卡都缺乏有針對性的關注。對于電子預付卡的監(jiān)管應該以哪個部門法體系為基本來展開，是以預付卡監(jiān)管體系還是以電子商務監(jiān)管體系為核心，事實上學界的認定并不明確。目前，學界既沒有考慮到“如何結合電子預付卡的法律特點將其納入到專門的制度框架下”這一現(xiàn)實的問題，也未能針對“電子預付卡的虛擬特質(zhì)以及以之為媒介所進行的電子商務活動”來確立對電子預付卡監(jiān)管的基本立場。事實上，將電子預付卡納入預付卡的監(jiān)管模式似乎無可厚非，但考慮到對(實體)預付卡的監(jiān)管主要是針對發(fā)行主體的資質(zhì)、售卡后的服務以及購卡人的權利保障等內(nèi)容來展開，這種普通監(jiān)管模式無法兼顧到電子預付卡的虛擬特質(zhì)。因此，我們認為，電子預付卡監(jiān)管的重點應當在于其虛擬化的法律特質(zhì)，在于其在電子商務活動中的媒介作用，尤其是針對“卡腐敗”虛擬化這一問題，應當將電子預付卡納入到電子商務活動法律規(guī)范中,并以此確立起“電子商務監(jiān)管為基礎、預付卡監(jiān)管為輔”的基本模式。只有確立了電子商務監(jiān)管為基礎的監(jiān)管模式，我們才能針對為腐敗活動提供商品的網(wǎng)站或電商平臺(如“禮品冊”)進行專門監(jiān)管，甚至取締，并在網(wǎng)絡運營商、電商平臺、金融機構或非傳統(tǒng)的支付機構以及物流公司之間建立起信息查詢、信息共享以及舉報監(jiān)督的合作平臺。

(三)嚴格執(zhí)行各種法律、法規(guī)、政策

事實上，早在20世紀90年代初，《中國共產(chǎn)黨黨員領導干部廉潔從政若干準則》和《中共中央辦公廳國務院辦公廳關于嚴禁黨政機關及其工作人員在公務活動中接受和贈送禮金、有價證券的通知》(中辦發(fā)〔1993〕5號)便明確規(guī)定“禁止領導干部收受禮金及有價證券”。此后，在2011年5月25日，國務院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)了中國人民銀行、監(jiān)察部、財政部、商務部、國家稅務總局、國家工商行政管理總局、國家預防腐敗局聯(lián)合下發(fā)的《關于規(guī)范商業(yè)預付卡管理的意見》(以下簡稱《意見》)，明確表明了國家對預付卡滋生腐敗行為的強硬態(tài)度。該《意見》在《堅決治理、防賄促廉》部分明確指出，“治理收卡受賄等違紀違法行為，是加強反腐倡廉工作的迫切要求和重要環(huán)節(jié)，必須進一步狠抓落實，加大查處力度”，“嚴禁國家工作人員特別是領導干部在公務活動中收受任何形式的商業(yè)預付卡。凡收受商業(yè)預付卡又不按規(guī)定及時上交的，以收受同等數(shù)額的現(xiàn)金論處。對涉嫌受賄的，依法嚴肅查處”。事實上，2015年11月1日生效的《刑法修正案(九)》已經(jīng)對我國賄賂犯罪的入罪門檻做出了重大修改，改變了原有的“唯數(shù)額論”賄賂犯罪定罪模式，引入了情節(jié)犯，這也表明我國在懲治賄賂犯罪立法過程中的嚴格立場。因此，對于收受預付卡的腐敗問題，在犯罪數(shù)額之外，還需要綜合考慮到犯罪情節(jié)(如次數(shù)、主觀惡性或謀取不正當利益的危害性)，依法嚴厲懲治電子預付卡腐敗的犯罪行為。

(四)準確把握刑法適用中的法律解釋

通常而言，“卡腐敗”案件的曝光是出自眾多賄賂犯罪中的某一起，單純給“卡腐敗”定罪的案例還是極少的。行為人收受各種預付卡后即使被查出，多數(shù)情況下也僅僅被視為是違紀、違規(guī)行為，很少以受賄罪來論處，因此，“卡腐敗”的問題往往難以杜絕。事實上，根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院頒行的《關于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》第7條規(guī)定：“商業(yè)賄賂中的財物，既包括金錢和實物，也包括可以用金錢計算數(shù)額的財產(chǎn)性利益，如提供房屋裝修、含有金額的會員卡、代幣卡(券)、旅游費用等?！币虼耍凇傲闳萑獭闭呦?，刑事司法實踐中應當正確把握賄賂犯罪中“財物”的范圍，預付卡具備財物或財產(chǎn)性利益的基本特征，對于“預付卡型”賄賂行為，應當依法追究其法律責任。此外，公安部門還應當加大力度治理違規(guī)倒賣預付卡的行為，對于地下二手預付卡交易市場中專門從事倒賣預付卡活動的行為人，因其未能獲得《支付業(yè)務許可證》所規(guī)定的發(fā)行、轉(zhuǎn)賣預付卡的支付業(yè)務資質(zhì)，可以根據(jù)行為的嚴重程度，適用我國《刑法》第225條“非法經(jīng)營罪”來定罪處刑[9]。

四、小結

現(xiàn)代科技的發(fā)展推動了社會的進步，當然也使犯罪的手段、方式趨向更為隱蔽與復雜，高科技本身是價值無涉的，不具有辨別善惡之能力，既可以為犯罪者所利用，也可以為犯罪治理者所利用，博弈之間也會為犯罪治理行動帶來新的工具與方法[10]。毫無疑問，電子預付卡與實體卡只是介質(zhì)不同、載體不同，因此在使用方式上必然存在差異，但必須明確的是，以電子預付卡進行腐敗活動所產(chǎn)生的法律后果與實物卡并沒有本質(zhì)區(qū)別。真正讓權力在陽光下運行，一方面需要加大問題查處力度，始終保持“零容忍”姿態(tài)，對收受預付卡、變相行賄受賄以及回收、倒賣預付卡等行為，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，嚴懲不貸。另一方面，通過多層次的法律制度設計來優(yōu)化電子商務、預付卡監(jiān)管以及刑法適用中的法律規(guī)定，將是直接“卡”住電子預付卡腐敗的現(xiàn)實路徑。

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(責任編輯：吉家友)

中圖分類號：D924.392

文獻標志碼：A

文章編號：1003-0964(2016)02-0029-04

作者簡介：姜瀛(1984—)，男，遼寧鞍山人，法學博士，講師，研究方向為刑法學、刑事政策學。

基金項目：中國法學會部級課題(CLS(2015)Y23)；遼寧省社科規(guī)劃基金青年項目(L15CFX007)；遼寧省教育廳科學研究一般項目(W2015132)

收稿日期：2015-10-21；收修日期：2015-12-06