影視劇植入式廣告法律規(guī)制的研究述評與展望

陳 蓉 韓 梅

（長安大學 政治與行政學院，陜西 西安 710064）

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影視劇植入式廣告法律規(guī)制的研究述評與展望

陳 蓉 韓 梅

（長安大學 政治與行政學院，陜西 西安 710064）

摘 要：國內(nèi)學者對影視劇植入式廣告的法律規(guī)制做了大量的理論和實證研究，通過對文獻的梳理、總結(jié)，重點剖析和評述學界對影視劇植入式廣告的概念、法律屬性、法律地位、監(jiān)管路徑與規(guī)則的各種學說、觀點，提出未來應從理論層面強化價值理念對立法體例、監(jiān)管模式與監(jiān)管規(guī)則的指導作用，并應對具體監(jiān)管規(guī)則中的識別機制、分類規(guī)制、責任認定等問題予以重點研究。

關鍵詞：影視劇植入式廣告；法律規(guī)制；規(guī)制路徑

課題項目：本論文為“‘多元治理’模式下陜西政府文化管理職能轉(zhuǎn)變研究——基于國際經(jīng)驗的比較”，課題項目編號：10F021

韓梅，長安大學政治與行政學院碩士生。

近年來，植入式廣告廣泛運用于影視劇中，其無規(guī)則的運行狀態(tài)使國內(nèi)學者從不同的視角對影視劇植入式廣告的概念、法律屬性、法律地位、監(jiān)管必要性及其路徑、監(jiān)管規(guī)則等加以研究，但欠缺理論層面的深入論證，使監(jiān)管對策不具操作性且不夠全面系統(tǒng)，亟須梳理與述評國內(nèi)影視劇植入式廣告法律規(guī)制的研究現(xiàn)狀，并勾勒出未來的研究重點，以期為影視劇植入式廣告的法律規(guī)制提供指導性建議。

一、國內(nèi)研究現(xiàn)狀

與國外相比，我國影視劇植入式廣告發(fā)展時間較短，學界對其系統(tǒng)研究起步相對較晚，最先和較為集中的研究也多見于廣告學、傳播學領域，從法律角度研究影視劇植入式廣告監(jiān)管的文獻較少，主要集中于以下四個方面：

（一）影視劇植入式廣告的相關界定

1.影視劇植入式廣告的概念界定。關于何為“影視劇植入式廣告”，理論界尚沒有形成統(tǒng)一規(guī)范的定義。針對此問題，學者們從不同的視角予以闡釋，并形成營銷說、隱性說、效果說等觀點。其中，營銷說認為：植入式廣告又稱植入式營銷，是指將產(chǎn)品或品牌及其代表性的視覺符號甚至服務內(nèi)容策略性融入電影、電視劇、電視節(jié)目內(nèi)容中，通過場景的再現(xiàn)，讓觀眾留下對產(chǎn)品及品牌的印象，繼而達到營銷目的的廣告形式。［1］隱性說把影視劇植入式廣告等同于隱性廣告，主要指它隱藏于影視劇情中，與劇情融為一體，共同構(gòu)成觀眾所真實感受到或通過幻想所感知到的場景的一部分，以“不像廣告”的非廣告形式在觀眾無意識的狀態(tài)下將商品或品牌信息展露給觀眾。［2］效果說主張：影視劇植入式廣告是一種廣告主以付費的方式，自行或請代理公司將產(chǎn)品或服務品牌安插在影視劇中，從而引起消費者的注意，以達到比傳統(tǒng)廣告更好的宣傳效果的廣告形式。［3］

2.影視劇植入式廣告的法律屬性界定。影視劇植入式廣告法律屬性的主要爭議點在于是否將其界定為商業(yè)廣告，對此學界有反對說、支持說和折中說三種觀點。其中，反對說主張植入式廣告只是影視劇中的一個道具、情節(jié)或符號，是藝術創(chuàng)作的需要，不屬于商業(yè)廣告。支持說認為，影視劇植入式廣告符合《廣告法》第二條規(guī)定的商業(yè)廣告特征，屬于商業(yè)廣告，即“在植入式廣告制作傳播的過程中，廣告主與影視制作者通過協(xié)商達成一致，廣告主以支付一定的報酬和費用為代價，把其品牌或產(chǎn)品安插在影視劇中，以提升其品牌的知名度或產(chǎn)品的銷量，具有明顯的目的性、有償性和商業(yè)性特點”。［4］折中說按照廣告目的，把影視劇植入式廣告細分為商業(yè)廣告和公益廣告：以推銷商品或服務為目的的植入行為屬商業(yè)廣告；以喚起公眾意識，促進社會公益為目的的植入行為屬公益廣告。［5］

3.影視劇植入式廣告的合法性界定。學界對植入式廣告的合法性存在著截然相反的觀點，其中違法說認為，影視劇植入式廣告不符合《廣告法》第14條的規(guī)定，即植入式廣告的隱蔽性與廣告的可識別性規(guī)定存在矛盾。合法說主張影視劇植入式廣告本身不具備違法性。闡釋理由：一是“從植入式廣告的產(chǎn)生及發(fā)展看，它是市場營銷發(fā)展到現(xiàn)代的必然產(chǎn)物，是市場競爭的合理選擇，這也是植入式廣告合法性的物質(zhì)基礎”；二是“依據(jù)沒有禁止即是允許的民法原則（當然不否認例外情況的存在），植入式廣告因本身不違反廣告法律的規(guī)定而具有合法性，這也成為探討植入式廣告合法性的法理學上的基礎”。［6］

（二）影視劇植入式廣告法律監(jiān)管的必要性

學界對影視劇植入式廣告的監(jiān)管亦持反對論和支持論。反對論認為，影視劇植入式廣告作為一種新生事物，在理論界和實務界的發(fā)展尚不成熟，不能盲目加以管制，應先讓其自由發(fā)展，待發(fā)展成熟后，再根據(jù)實踐中的具體問題對其采取針對性的規(guī)制。

支持論從法經(jīng)濟學和法理學的角度對影視劇植入式廣告的監(jiān)管必要性進行闡述：一是影視劇作為一種媒介工具，因其具有受眾廣泛、傳播速度快、影響力大等特點而具有很強的公共性，若任由植入式廣告在影視劇中恣意生長，不僅會危及大眾傳播媒介公信力，亦可能產(chǎn)生負外部性，嚴重損害社會公共利益，影響其社會功能的發(fā)揮；二是依據(jù)權利義務相一致和消費者權利特別保護原則，植入廣告捆綁在劇情中強行搭售且未被告知，侵犯受眾的自主選擇權和知情權，一旦有虛假宣傳行為則損害消費者權益。同時，植入的產(chǎn)品或服務往往向受眾傳遞和擴散質(zhì)優(yōu)的信息和效果，侵害潛在競爭者的合法權益，易造成對公平競爭市場秩序的損害。

（三）影視劇植入式廣告的監(jiān)管路徑

學者們從不同視角提出影視劇植入式廣告監(jiān)管的路徑選擇：一是完全禁止模式，即影視劇植入式廣告的絕對禁止；二是采取原則許可，例外禁止有限規(guī)制模式，即在確認其合法性的基礎上限制植入式廣告的表現(xiàn)形式和時間；三是構(gòu)建多層次的監(jiān)管體系，建立以工商行政管理部門監(jiān)管為主、行業(yè)自律并重，廣告經(jīng)營者、發(fā)布者、社會公眾等主體為輔的全方位的影視劇植入式廣告監(jiān)管體系。其中，有學者主張發(fā)揮行業(yè)協(xié)會（如中國廣播電視協(xié)會、中國電影發(fā)行放映協(xié)會等）對影視劇植入式廣告的監(jiān)管作用。［7］

（四）影視劇植入式廣告的具體監(jiān)管規(guī)則

對影視劇植入式廣告的具體監(jiān)管規(guī)則研究主要有以下制度：一是建立可識別性下的信息披露制度，明確植入式廣告披露時長和具體方式，以消費者能夠辨別為披露標準；二是影視劇植入式廣告的定量管理，如限制廣告植入數(shù)量，播放前告知受眾廣告植入的數(shù)量，并控制廣告植入程度，禁止影視劇含有直接鼓勵或暗示受眾購買植入的服務或產(chǎn)品的內(nèi)容；三是分類規(guī)制的監(jiān)管規(guī)則，限制廣告植入的載體和特殊商品，如禁止在兒童類節(jié)目中植入廣告，禁止煙、酒、藥品等特殊產(chǎn)品植入廣告；四是制定合理的影視劇植入式廣告定價模式，建立效果評估與定價相結(jié)合的定價標準；五是明確相關主體的法律責任，明確廣告經(jīng)營者負有法定告知、說明義務和違法責任等。

二、影視劇植入式廣告法律規(guī)制的現(xiàn)狀述評

通過對國內(nèi)學者研究現(xiàn)狀的梳理與總結(jié)，不難發(fā)現(xiàn)，學界在影視劇植入式廣告的概念、法律屬性、法律地位等方面展開探討，并提出監(jiān)管影視劇植入式廣告的總體路徑和規(guī)則。但縱觀學者的研究，仍有一定的局限性，主要表現(xiàn)在：

（一）影視劇植入式廣告的概念

綜合分析營銷說、隱性說和效果說，都有一定的片面性：營銷說強調(diào)影視劇植入式廣告的植入策略與營銷目的，忽視對相關公眾及品牌價值的關注；隱性說把影視劇植入式廣告等同于隱性廣告是欠妥的，隱性只是影視劇植入式廣告的一個特點，而且隱性廣告的類型不僅限于影視劇植入式廣告，還包括廣告性新聞、搜索引擎的競價排名等形式；效果說關注廣告宣傳效果，卻忽略品牌價值。因此，應綜合考慮影視劇植入式廣告的特點、相關公眾、法律關系三個方面，對影視劇植入式廣告進行科學嚴謹?shù)慕缍ā?/p>

（二）影視劇植入式廣告的法律屬性

針對影視劇植入式廣告的法律屬性，反對說將影視劇植入式廣告界定為一種代表符號，無任何商業(yè)價值，卻忽視現(xiàn)實中其含有的廣告宣傳和營銷目的；支持說和折中說都承認影視劇植入式廣告是一種特殊形式的廣告，但支持說將其統(tǒng)一界定為商業(yè)廣告，不免有失偏頗，而折中說更符合廣告市場中廣告發(fā)布主體與目的的多樣性，既嚴格規(guī)制企業(yè)以推銷商品或服務植入商業(yè)廣告，亦包容政府機構(gòu)、社會團體等非營利性公益組織以喚起公眾意識、促進社會公益為目的而植入公益性廣告，從而為植入式廣告實施分類規(guī)制提供邏輯前提。

（三）影視劇植入式廣告的合法性

針對影視劇植入式廣告的合法性，可識別性只是商業(yè)廣告的一個特點，違法說僅以廣告的可識別性否認影視劇植入式廣告的合法性有失偏頗，不能以此否定影視劇植入式廣告在實踐中所含有的其他有利因素——為文化產(chǎn)業(yè)創(chuàng)造商業(yè)價值。因此，立法應對新穎的廣告形態(tài)持寬容態(tài)度，但應強化對影視劇植入式廣告負外部性的預防和侵犯社會公共利益的行為禁止。

（四）影視劇植入式廣告的監(jiān)管對策

影視劇植入式廣告的監(jiān)管對策，總體上缺少價值理念的引導，使監(jiān)管存在不合理、不全面的局面。具體而言：第一，監(jiān)管路徑方面，學者呼吁影視劇植入式廣告接受《廣告法》規(guī)制，卻未考慮受調(diào)整的可行性，或照搬國外監(jiān)管模式，缺乏針對性，抑或各監(jiān)管主體間的權責分配較為模糊；第二，具體規(guī)則設立上存在著一定的無序性和不可操作性，未加區(qū)分商業(yè)廣告與公益廣告的單一規(guī)制方法，或在識別機制上未能考慮合理使用的標準，抑或過于偏重受眾權益而忽視受眾與植入式廣告行業(yè)之間權益的協(xié)調(diào)。

三、影視劇植入式廣告法律規(guī)制的研究展望

通過文獻述評，影視劇植入式廣告法律規(guī)制的研究應強化價值理念的引導，在法經(jīng)濟學和法理學的價值理念（公平效率、權利義務對等、公序良俗、消費者傾斜保護等）下構(gòu)建影視劇植入式廣告的監(jiān)管路徑與規(guī)則，為理論界與實務界提供可操作性的指導。

（一）價值目標的排序

有關影視劇植入式廣告的研究實質(zhì)上體現(xiàn)的是公平與效率的價值理念，是公平與效率的矛盾與博弈。其中，影視劇作為一種媒介工具，將廣告植入影視劇是為文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展提供重要資金來源的新穎投資方式，亦是廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者實現(xiàn)商業(yè)效率的有效途徑，故效率是影視劇植入性廣告終極的價值追求。但因影視劇媒介具有受眾廣泛、傳播速度快、影響力大等公共性特征，若利益主體過分追求效率則會產(chǎn)生負外部性。例如，植入廣告誤導未成年人的價值觀；植入產(chǎn)品或服務構(gòu)成對消費者的欺詐；植入品牌亦侵犯同業(yè)經(jīng)營者的知識產(chǎn)權或損害公平競爭的市場機制。因此，影視劇植入性廣告的法律規(guī)制只有合理確定公平與效率的選擇與排序，才能構(gòu)建公平與效率兼容的法律規(guī)制模式、監(jiān)管機制與監(jiān)管規(guī)則，才能合理確定廣告主、廣告發(fā)布者、廣告經(jīng)營者之間效率的分配、利益主體與受眾之間效率與公平的衡量，才能對影視劇植入式廣告法律規(guī)制具有理論和實踐指導價值。

（二）監(jiān)管路徑

1.立法體例。影視劇植入式廣告能否只接受《廣告法》調(diào)整的可行性；若只接受《廣告法》規(guī)制，是否應調(diào)整《廣告法》第14條的可識別性，并應明確影視劇植入式廣告的法律屬性及法律地位，為實踐提供可操作性依據(jù)。

2.監(jiān)管模式。目前，國外已形成全面禁止、原則禁止，例外許可、原則許可，例外禁止或全面放開、加強監(jiān)管等相對完善的影視劇植入式廣告監(jiān)管模式，未來應加強對前述各種模式的綜合分析，并結(jié)合我國具體國情，為構(gòu)建我國點、線、面全方位的植入式廣告的監(jiān)管模式提供具有針對性和可操作性的經(jīng)驗借鑒。

3.監(jiān)管主體。監(jiān)管主體的確立與權責配置對影視劇植入式廣告的規(guī)范發(fā)展具有重要的意義，但學界認為影視劇植入式廣告的監(jiān)管主體設置和權責配置上存在著模糊性、交叉性的缺陷，考慮到植入式廣告的專業(yè)性，監(jiān)管主體的確立與權責配置的研究應綜合考慮以下因素：一是能否設立類似美國聯(lián)邦傳播委員會、韓國放送審査委員會的機構(gòu)作為影視劇植入式廣告的行政監(jiān)管機構(gòu)；二是能否賦予行業(yè)協(xié)會自律監(jiān)管權，并明確其內(nèi)容與邊界、行業(yè)協(xié)會發(fā)揮有效監(jiān)管的前提與條件等；三是明確影視劇植入式廣告監(jiān)管機構(gòu)與行業(yè)協(xié)會之間的關系與權責分配。

（三）監(jiān)管規(guī)則

1.分類規(guī)制。對于影視劇植入式廣告的分類規(guī)制，現(xiàn)有研究成果并不全面，分類標準亦不統(tǒng)一。因此，確立分類規(guī)制的理念應綜合考慮以廣告的目的、受眾的特殊性、商品性質(zhì)等因素為實施分類規(guī)制提供可操作性的劃分標準。

2.識別機制。影視劇植入式廣告的識別機制是展開監(jiān)管工作和保障受眾權益的重要環(huán)節(jié)，若無統(tǒng)一規(guī)范的識別機制，受眾維權則無據(jù)可依。因此，統(tǒng)一規(guī)范的識別機制是公平效率理念的體現(xiàn)，亦是對植入式廣告實施有效監(jiān)管的前提。由于影視劇植入式廣告的隱蔽性特點增加了實踐中的甄別難度，對該問題應從動態(tài)與靜態(tài)兩方面把握，一方面從動態(tài)上明確識別主體、明晰識別條件和標準；另一方面，從靜態(tài)上對符合規(guī)定標準的植入式廣告給予區(qū)別對待。

3.合理使用的標準。一是明確影視劇植入式廣告達到虛假宣傳的認定主體、認定標準與規(guī)則，區(qū)分藝術表達的扭曲或夸大與虛假宣傳的明確界限；二是明確合理使用的標準和規(guī)則，如對植入式廣告作出標識，明確區(qū)分合理使用與非法使用的界限。

4.責任認定。不合理、不合法的植入內(nèi)容侵犯受眾權益甚至社會公共利益，由此引發(fā)的紛爭案件亟須解決責任主體的界定、認定依據(jù)、舉證責任分配、責任范圍、如何保障責任落實等問題。因此，建立完善的責任主體認定程序，即內(nèi)部約定責任和外部連帶責任的全面追責機制，既保障相關利益主體的權益，又保障受眾權益，亦是公平與效率價值理念的體現(xiàn)。

總之，通過學者對影視劇植入式廣告規(guī)制的不斷研究與探討，我國影視劇植入式廣告未來發(fā)展定會更加合理化、規(guī)范化和秩序化。

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中圖分類號：D922.294

文獻標志碼：A

文章編號：1674-8883（2016）08-0034-02

作者簡介：陳蓉，陜西西安人，法學博士，長安大學政治與行政學院法學系教授，主要研究方向：金融法，文化產(chǎn)業(yè)法。