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    影視劇植入式廣告法律規(guī)制的研究述評與展望

    2016-03-02 08:24:53
    新聞研究導(dǎo)刊 2016年8期

    陳 蓉 韓 梅

    (長安大學(xué) 政治與行政學(xué)院,陜西 西安 710064)

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    影視劇植入式廣告法律規(guī)制的研究述評與展望

    陳 蓉 韓 梅

    (長安大學(xué) 政治與行政學(xué)院,陜西 西安 710064)

    摘 要:國內(nèi)學(xué)者對影視劇植入式廣告的法律規(guī)制做了大量的理論和實(shí)證研究,通過對文獻(xiàn)的梳理、總結(jié),重點(diǎn)剖析和評述學(xué)界對影視劇植入式廣告的概念、法律屬性、法律地位、監(jiān)管路徑與規(guī)則的各種學(xué)說、觀點(diǎn),提出未來應(yīng)從理論層面強(qiáng)化價值理念對立法體例、監(jiān)管模式與監(jiān)管規(guī)則的指導(dǎo)作用,并應(yīng)對具體監(jiān)管規(guī)則中的識別機(jī)制、分類規(guī)制、責(zé)任認(rèn)定等問題予以重點(diǎn)研究。

    關(guān)鍵詞:影視劇植入式廣告;法律規(guī)制;規(guī)制路徑

    課題項(xiàng)目:本論文為“‘多元治理’模式下陜西政府文化管理職能轉(zhuǎn)變研究——基于國際經(jīng)驗(yàn)的比較”,課題項(xiàng)目編號:10F021

    韓梅,長安大學(xué)政治與行政學(xué)院碩士生。

    近年來,植入式廣告廣泛運(yùn)用于影視劇中,其無規(guī)則的運(yùn)行狀態(tài)使國內(nèi)學(xué)者從不同的視角對影視劇植入式廣告的概念、法律屬性、法律地位、監(jiān)管必要性及其路徑、監(jiān)管規(guī)則等加以研究,但欠缺理論層面的深入論證,使監(jiān)管對策不具操作性且不夠全面系統(tǒng),亟須梳理與述評國內(nèi)影視劇植入式廣告法律規(guī)制的研究現(xiàn)狀,并勾勒出未來的研究重點(diǎn),以期為影視劇植入式廣告的法律規(guī)制提供指導(dǎo)性建議。

    一、國內(nèi)研究現(xiàn)狀

    與國外相比,我國影視劇植入式廣告發(fā)展時間較短,學(xué)界對其系統(tǒng)研究起步相對較晚,最先和較為集中的研究也多見于廣告學(xué)、傳播學(xué)領(lǐng)域,從法律角度研究影視劇植入式廣告監(jiān)管的文獻(xiàn)較少,主要集中于以下四個方面:

    (一)影視劇植入式廣告的相關(guān)界定

    1.影視劇植入式廣告的概念界定。關(guān)于何為“影視劇植入式廣告”,理論界尚沒有形成統(tǒng)一規(guī)范的定義。針對此問題,學(xué)者們從不同的視角予以闡釋,并形成營銷說、隱性說、效果說等觀點(diǎn)。其中,營銷說認(rèn)為:植入式廣告又稱植入式營銷,是指將產(chǎn)品或品牌及其代表性的視覺符號甚至服務(wù)內(nèi)容策略性融入電影、電視劇、電視節(jié)目內(nèi)容中,通過場景的再現(xiàn),讓觀眾留下對產(chǎn)品及品牌的印象,繼而達(dá)到營銷目的的廣告形式。[1]隱性說把影視劇植入式廣告等同于隱性廣告,主要指它隱藏于影視劇情中,與劇情融為一體,共同構(gòu)成觀眾所真實(shí)感受到或通過幻想所感知到的場景的一部分,以“不像廣告”的非廣告形式在觀眾無意識的狀態(tài)下將商品或品牌信息展露給觀眾。[2]效果說主張:影視劇植入式廣告是一種廣告主以付費(fèi)的方式,自行或請代理公司將產(chǎn)品或服務(wù)品牌安插在影視劇中,從而引起消費(fèi)者的注意,以達(dá)到比傳統(tǒng)廣告更好的宣傳效果的廣告形式。[3]

    2.影視劇植入式廣告的法律屬性界定。影視劇植入式廣告法律屬性的主要爭議點(diǎn)在于是否將其界定為商業(yè)廣告,對此學(xué)界有反對說、支持說和折中說三種觀點(diǎn)。其中,反對說主張植入式廣告只是影視劇中的一個道具、情節(jié)或符號,是藝術(shù)創(chuàng)作的需要,不屬于商業(yè)廣告。支持說認(rèn)為,影視劇植入式廣告符合《廣告法》第二條規(guī)定的商業(yè)廣告特征,屬于商業(yè)廣告,即“在植入式廣告制作傳播的過程中,廣告主與影視制作者通過協(xié)商達(dá)成一致,廣告主以支付一定的報酬和費(fèi)用為代價,把其品牌或產(chǎn)品安插在影視劇中,以提升其品牌的知名度或產(chǎn)品的銷量,具有明顯的目的性、有償性和商業(yè)性特點(diǎn)”。[4]折中說按照廣告目的,把影視劇植入式廣告細(xì)分為商業(yè)廣告和公益廣告:以推銷商品或服務(wù)為目的的植入行為屬商業(yè)廣告;以喚起公眾意識,促進(jìn)社會公益為目的的植入行為屬公益廣告。[5]

    3.影視劇植入式廣告的合法性界定。學(xué)界對植入式廣告的合法性存在著截然相反的觀點(diǎn),其中違法說認(rèn)為,影視劇植入式廣告不符合《廣告法》第14條的規(guī)定,即植入式廣告的隱蔽性與廣告的可識別性規(guī)定存在矛盾。合法說主張影視劇植入式廣告本身不具備違法性。闡釋理由:一是“從植入式廣告的產(chǎn)生及發(fā)展看,它是市場營銷發(fā)展到現(xiàn)代的必然產(chǎn)物,是市場競爭的合理選擇,這也是植入式廣告合法性的物質(zhì)基礎(chǔ)”;二是“依據(jù)沒有禁止即是允許的民法原則(當(dāng)然不否認(rèn)例外情況的存在),植入式廣告因本身不違反廣告法律的規(guī)定而具有合法性,這也成為探討植入式廣告合法性的法理學(xué)上的基礎(chǔ)”。[6]

    (二)影視劇植入式廣告法律監(jiān)管的必要性

    學(xué)界對影視劇植入式廣告的監(jiān)管亦持反對論和支持論。反對論認(rèn)為,影視劇植入式廣告作為一種新生事物,在理論界和實(shí)務(wù)界的發(fā)展尚不成熟,不能盲目加以管制,應(yīng)先讓其自由發(fā)展,待發(fā)展成熟后,再根據(jù)實(shí)踐中的具體問題對其采取針對性的規(guī)制。

    支持論從法經(jīng)濟(jì)學(xué)和法理學(xué)的角度對影視劇植入式廣告的監(jiān)管必要性進(jìn)行闡述:一是影視劇作為一種媒介工具,因其具有受眾廣泛、傳播速度快、影響力大等特點(diǎn)而具有很強(qiáng)的公共性,若任由植入式廣告在影視劇中恣意生長,不僅會危及大眾傳播媒介公信力,亦可能產(chǎn)生負(fù)外部性,嚴(yán)重?fù)p害社會公共利益,影響其社會功能的發(fā)揮;二是依據(jù)權(quán)利義務(wù)相一致和消費(fèi)者權(quán)利特別保護(hù)原則,植入廣告捆綁在劇情中強(qiáng)行搭售且未被告知,侵犯受眾的自主選擇權(quán)和知情權(quán),一旦有虛假宣傳行為則損害消費(fèi)者權(quán)益。同時,植入的產(chǎn)品或服務(wù)往往向受眾傳遞和擴(kuò)散質(zhì)優(yōu)的信息和效果,侵害潛在競爭者的合法權(quán)益,易造成對公平競爭市場秩序的損害。

    (三)影視劇植入式廣告的監(jiān)管路徑

    學(xué)者們從不同視角提出影視劇植入式廣告監(jiān)管的路徑選擇:一是完全禁止模式,即影視劇植入式廣告的絕對禁止;二是采取原則許可,例外禁止有限規(guī)制模式,即在確認(rèn)其合法性的基礎(chǔ)上限制植入式廣告的表現(xiàn)形式和時間;三是構(gòu)建多層次的監(jiān)管體系,建立以工商行政管理部門監(jiān)管為主、行業(yè)自律并重,廣告經(jīng)營者、發(fā)布者、社會公眾等主體為輔的全方位的影視劇植入式廣告監(jiān)管體系。其中,有學(xué)者主張發(fā)揮行業(yè)協(xié)會(如中國廣播電視協(xié)會、中國電影發(fā)行放映協(xié)會等)對影視劇植入式廣告的監(jiān)管作用。[7]

    (四)影視劇植入式廣告的具體監(jiān)管規(guī)則

    對影視劇植入式廣告的具體監(jiān)管規(guī)則研究主要有以下制度:一是建立可識別性下的信息披露制度,明確植入式廣告披露時長和具體方式,以消費(fèi)者能夠辨別為披露標(biāo)準(zhǔn);二是影視劇植入式廣告的定量管理,如限制廣告植入數(shù)量,播放前告知受眾廣告植入的數(shù)量,并控制廣告植入程度,禁止影視劇含有直接鼓勵或暗示受眾購買植入的服務(wù)或產(chǎn)品的內(nèi)容;三是分類規(guī)制的監(jiān)管規(guī)則,限制廣告植入的載體和特殊商品,如禁止在兒童類節(jié)目中植入廣告,禁止煙、酒、藥品等特殊產(chǎn)品植入廣告;四是制定合理的影視劇植入式廣告定價模式,建立效果評估與定價相結(jié)合的定價標(biāo)準(zhǔn);五是明確相關(guān)主體的法律責(zé)任,明確廣告經(jīng)營者負(fù)有法定告知、說明義務(wù)和違法責(zé)任等。

    二、影視劇植入式廣告法律規(guī)制的現(xiàn)狀述評

    通過對國內(nèi)學(xué)者研究現(xiàn)狀的梳理與總結(jié),不難發(fā)現(xiàn),學(xué)界在影視劇植入式廣告的概念、法律屬性、法律地位等方面展開探討,并提出監(jiān)管影視劇植入式廣告的總體路徑和規(guī)則。但縱觀學(xué)者的研究,仍有一定的局限性,主要表現(xiàn)在:

    (一)影視劇植入式廣告的概念

    綜合分析營銷說、隱性說和效果說,都有一定的片面性:營銷說強(qiáng)調(diào)影視劇植入式廣告的植入策略與營銷目的,忽視對相關(guān)公眾及品牌價值的關(guān)注;隱性說把影視劇植入式廣告等同于隱性廣告是欠妥的,隱性只是影視劇植入式廣告的一個特點(diǎn),而且隱性廣告的類型不僅限于影視劇植入式廣告,還包括廣告性新聞、搜索引擎的競價排名等形式;效果說關(guān)注廣告宣傳效果,卻忽略品牌價值。因此,應(yīng)綜合考慮影視劇植入式廣告的特點(diǎn)、相關(guān)公眾、法律關(guān)系三個方面,對影視劇植入式廣告進(jìn)行科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)慕缍ā?/p>

    (二)影視劇植入式廣告的法律屬性

    針對影視劇植入式廣告的法律屬性,反對說將影視劇植入式廣告界定為一種代表符號,無任何商業(yè)價值,卻忽視現(xiàn)實(shí)中其含有的廣告宣傳和營銷目的;支持說和折中說都承認(rèn)影視劇植入式廣告是一種特殊形式的廣告,但支持說將其統(tǒng)一界定為商業(yè)廣告,不免有失偏頗,而折中說更符合廣告市場中廣告發(fā)布主體與目的的多樣性,既嚴(yán)格規(guī)制企業(yè)以推銷商品或服務(wù)植入商業(yè)廣告,亦包容政府機(jī)構(gòu)、社會團(tuán)體等非營利性公益組織以喚起公眾意識、促進(jìn)社會公益為目的而植入公益性廣告,從而為植入式廣告實(shí)施分類規(guī)制提供邏輯前提。

    (三)影視劇植入式廣告的合法性

    針對影視劇植入式廣告的合法性,可識別性只是商業(yè)廣告的一個特點(diǎn),違法說僅以廣告的可識別性否認(rèn)影視劇植入式廣告的合法性有失偏頗,不能以此否定影視劇植入式廣告在實(shí)踐中所含有的其他有利因素——為文化產(chǎn)業(yè)創(chuàng)造商業(yè)價值。因此,立法應(yīng)對新穎的廣告形態(tài)持寬容態(tài)度,但應(yīng)強(qiáng)化對影視劇植入式廣告負(fù)外部性的預(yù)防和侵犯社會公共利益的行為禁止。

    (四)影視劇植入式廣告的監(jiān)管對策

    影視劇植入式廣告的監(jiān)管對策,總體上缺少價值理念的引導(dǎo),使監(jiān)管存在不合理、不全面的局面。具體而言:第一,監(jiān)管路徑方面,學(xué)者呼吁影視劇植入式廣告接受《廣告法》規(guī)制,卻未考慮受調(diào)整的可行性,或照搬國外監(jiān)管模式,缺乏針對性,抑或各監(jiān)管主體間的權(quán)責(zé)分配較為模糊;第二,具體規(guī)則設(shè)立上存在著一定的無序性和不可操作性,未加區(qū)分商業(yè)廣告與公益廣告的單一規(guī)制方法,或在識別機(jī)制上未能考慮合理使用的標(biāo)準(zhǔn),抑或過于偏重受眾權(quán)益而忽視受眾與植入式廣告行業(yè)之間權(quán)益的協(xié)調(diào)。

    三、影視劇植入式廣告法律規(guī)制的研究展望

    通過文獻(xiàn)述評,影視劇植入式廣告法律規(guī)制的研究應(yīng)強(qiáng)化價值理念的引導(dǎo),在法經(jīng)濟(jì)學(xué)和法理學(xué)的價值理念(公平效率、權(quán)利義務(wù)對等、公序良俗、消費(fèi)者傾斜保護(hù)等)下構(gòu)建影視劇植入式廣告的監(jiān)管路徑與規(guī)則,為理論界與實(shí)務(wù)界提供可操作性的指導(dǎo)。

    (一)價值目標(biāo)的排序

    有關(guān)影視劇植入式廣告的研究實(shí)質(zhì)上體現(xiàn)的是公平與效率的價值理念,是公平與效率的矛盾與博弈。其中,影視劇作為一種媒介工具,將廣告植入影視劇是為文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展提供重要資金來源的新穎投資方式,亦是廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者實(shí)現(xiàn)商業(yè)效率的有效途徑,故效率是影視劇植入性廣告終極的價值追求。但因影視劇媒介具有受眾廣泛、傳播速度快、影響力大等公共性特征,若利益主體過分追求效率則會產(chǎn)生負(fù)外部性。例如,植入廣告誤導(dǎo)未成年人的價值觀;植入產(chǎn)品或服務(wù)構(gòu)成對消費(fèi)者的欺詐;植入品牌亦侵犯同業(yè)經(jīng)營者的知識產(chǎn)權(quán)或損害公平競爭的市場機(jī)制。因此,影視劇植入性廣告的法律規(guī)制只有合理確定公平與效率的選擇與排序,才能構(gòu)建公平與效率兼容的法律規(guī)制模式、監(jiān)管機(jī)制與監(jiān)管規(guī)則,才能合理確定廣告主、廣告發(fā)布者、廣告經(jīng)營者之間效率的分配、利益主體與受眾之間效率與公平的衡量,才能對影視劇植入式廣告法律規(guī)制具有理論和實(shí)踐指導(dǎo)價值。

    (二)監(jiān)管路徑

    1.立法體例。影視劇植入式廣告能否只接受《廣告法》調(diào)整的可行性;若只接受《廣告法》規(guī)制,是否應(yīng)調(diào)整《廣告法》第14條的可識別性,并應(yīng)明確影視劇植入式廣告的法律屬性及法律地位,為實(shí)踐提供可操作性依據(jù)。

    2.監(jiān)管模式。目前,國外已形成全面禁止、原則禁止,例外許可、原則許可,例外禁止或全面放開、加強(qiáng)監(jiān)管等相對完善的影視劇植入式廣告監(jiān)管模式,未來應(yīng)加強(qiáng)對前述各種模式的綜合分析,并結(jié)合我國具體國情,為構(gòu)建我國點(diǎn)、線、面全方位的植入式廣告的監(jiān)管模式提供具有針對性和可操作性的經(jīng)驗(yàn)借鑒。

    3.監(jiān)管主體。監(jiān)管主體的確立與權(quán)責(zé)配置對影視劇植入式廣告的規(guī)范發(fā)展具有重要的意義,但學(xué)界認(rèn)為影視劇植入式廣告的監(jiān)管主體設(shè)置和權(quán)責(zé)配置上存在著模糊性、交叉性的缺陷,考慮到植入式廣告的專業(yè)性,監(jiān)管主體的確立與權(quán)責(zé)配置的研究應(yīng)綜合考慮以下因素:一是能否設(shè)立類似美國聯(lián)邦傳播委員會、韓國放送審査委員會的機(jī)構(gòu)作為影視劇植入式廣告的行政監(jiān)管機(jī)構(gòu);二是能否賦予行業(yè)協(xié)會自律監(jiān)管權(quán),并明確其內(nèi)容與邊界、行業(yè)協(xié)會發(fā)揮有效監(jiān)管的前提與條件等;三是明確影視劇植入式廣告監(jiān)管機(jī)構(gòu)與行業(yè)協(xié)會之間的關(guān)系與權(quán)責(zé)分配。

    (三)監(jiān)管規(guī)則

    1.分類規(guī)制。對于影視劇植入式廣告的分類規(guī)制,現(xiàn)有研究成果并不全面,分類標(biāo)準(zhǔn)亦不統(tǒng)一。因此,確立分類規(guī)制的理念應(yīng)綜合考慮以廣告的目的、受眾的特殊性、商品性質(zhì)等因素為實(shí)施分類規(guī)制提供可操作性的劃分標(biāo)準(zhǔn)。

    2.識別機(jī)制。影視劇植入式廣告的識別機(jī)制是展開監(jiān)管工作和保障受眾權(quán)益的重要環(huán)節(jié),若無統(tǒng)一規(guī)范的識別機(jī)制,受眾維權(quán)則無據(jù)可依。因此,統(tǒng)一規(guī)范的識別機(jī)制是公平效率理念的體現(xiàn),亦是對植入式廣告實(shí)施有效監(jiān)管的前提。由于影視劇植入式廣告的隱蔽性特點(diǎn)增加了實(shí)踐中的甄別難度,對該問題應(yīng)從動態(tài)與靜態(tài)兩方面把握,一方面從動態(tài)上明確識別主體、明晰識別條件和標(biāo)準(zhǔn);另一方面,從靜態(tài)上對符合規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的植入式廣告給予區(qū)別對待。

    3.合理使用的標(biāo)準(zhǔn)。一是明確影視劇植入式廣告達(dá)到虛假宣傳的認(rèn)定主體、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)與規(guī)則,區(qū)分藝術(shù)表達(dá)的扭曲或夸大與虛假宣傳的明確界限;二是明確合理使用的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則,如對植入式廣告作出標(biāo)識,明確區(qū)分合理使用與非法使用的界限。

    4.責(zé)任認(rèn)定。不合理、不合法的植入內(nèi)容侵犯受眾權(quán)益甚至社會公共利益,由此引發(fā)的紛爭案件亟須解決責(zé)任主體的界定、認(rèn)定依據(jù)、舉證責(zé)任分配、責(zé)任范圍、如何保障責(zé)任落實(shí)等問題。因此,建立完善的責(zé)任主體認(rèn)定程序,即內(nèi)部約定責(zé)任和外部連帶責(zé)任的全面追責(zé)機(jī)制,既保障相關(guān)利益主體的權(quán)益,又保障受眾權(quán)益,亦是公平與效率價值理念的體現(xiàn)。

    總之,通過學(xué)者對影視劇植入式廣告規(guī)制的不斷研究與探討,我國影視劇植入式廣告未來發(fā)展定會更加合理化、規(guī)范化和秩序化。

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    中圖分類號:D922.294

    文獻(xiàn)標(biāo)志碼:A

    文章編號:1674-8883(2016)08-0034-02

    作者簡介:陳蓉,陜西西安人,法學(xué)博士,長安大學(xué)政治與行政學(xué)院法學(xué)系教授,主要研究方向:金融法,文化產(chǎn)業(yè)法。

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