代孕在美國(guó)：選對(duì)地方才能生

王曉晨

現(xiàn)代意義上的代孕，最早出現(xiàn)在20世紀(jì)70年代中期的美國(guó)加利福尼亞州。受術(shù)夫妻多以契約方式約定，代理孕母放棄對(duì)子女的親權(quán)，受術(shù)夫妻則以收養(yǎng)方式建立對(duì)子女的親權(quán)

54歲的美國(guó)大媽特萊薩最近上了報(bào)紙，她為28歲女兒成功代孕“孫女”。原來(lái)，她女兒多年來(lái)想要個(gè)孩子卻一直不成功，到2014年圣誕節(jié)為止已經(jīng)流產(chǎn)三次了。盡管大媽的年齡可能成為她代孕的最大阻礙，但經(jīng)過(guò)一系列的調(diào)養(yǎng)和治療，2015年4月，女兒的胚胎成功移植到了大媽體內(nèi)。

特萊薩是美國(guó)代孕潮的一個(gè)剪影，而在中國(guó)法律明確禁止商業(yè)代孕的背景下，越來(lái)越多中國(guó)富人選擇赴美尋求代孕。

其實(shí)，在美國(guó)，只有部分州允許代孕合同的存在?，F(xiàn)代意義上的代孕，最早出現(xiàn)在20世紀(jì)70年代中期的美國(guó)加利福尼亞州。受術(shù)夫妻多以契約方式約定，代理孕母放棄對(duì)子女的親權(quán)，受術(shù)夫妻則以收養(yǎng)方式建立對(duì)子女的親權(quán)。從1988年起，在代孕嬰兒（Baby M）案被廣泛討論后，有關(guān)代理孕母及代孕契約爭(zhēng)議的訴訟越來(lái)越頻繁地出現(xiàn)。

在美國(guó)的絕大多數(shù)州，立法禁止有償代孕，而部分州如紐約州還規(guī)定無(wú)償代孕契約也無(wú)效；有的州如密歇根州對(duì)代孕制定了民事或刑事處罰；還有的州比如佛羅里達(dá)州、內(nèi)華達(dá)州、新罕布什爾州、維吉尼亞州、華盛頓州在滿(mǎn)足法律規(guī)定的條件和程序前提下，代孕契約有效且可執(zhí)行；加州和佛蒙特州對(duì)代孕較為寬容，還允許同性戀者、單身者等締結(jié)代孕契約。

新澤西州：有償代孕違法

Baby M案是一起基因型代孕契約引起的關(guān)于契約履行和監(jiān)護(hù)權(quán)歸屬的訴訟。1985年2月，瑪莉貝絲·懷德與史坦夫婦簽訂了以人工授精的方式，由懷德太太成為代理孕母的一份有償代孕契約。

然而，嬰兒出生后，懷德太太不愿放棄作為母親的權(quán)利，將嬰兒取名莎拉（史坦夫婦將嬰兒取名為么梅麗莎，法院在審理中稱(chēng)之為Baby M），拒絕交付嬰兒。史坦夫婦遂提起對(duì)懷德太太的訴訟，要求其履行契約并請(qǐng)求法院確認(rèn)永久監(jiān)護(hù)權(quán)。

新澤西高等法院法官認(rèn)為：“如果生育是受到保護(hù)的，那么生育的方式也應(yīng)受到保護(hù)。如果一個(gè)人有權(quán)以性交方式生育，那么他也有權(quán)以人工方式生育”。新澤西高等法院判決代孕契約有效，史坦先生被賦予對(duì)Baby M的監(jiān)護(hù)權(quán)并被允許收養(yǎng)Baby M，被剝奪了親權(quán)的懷德太太向新澤西最高法院提起上訴。

新澤西最高法院最終推翻了高等法院的判決。新澤西州收養(yǎng)法明文禁止收養(yǎng)他人子女時(shí)以金錢(qián)交易為條件。法院認(rèn)為，當(dāng)事人所簽訂的代孕契約故意規(guī)避該州法律，但事實(shí)上可以推定，史坦先生知道他所付之金錢(qián)用于收養(yǎng)代孕生產(chǎn)的嬰兒之目的，而懷德太太也知曉她收了錢(qián)就意味著嬰兒將被史坦夫妻收養(yǎng)。契約三方明知有償收養(yǎng)違法，仍以合法契約的形式掩蓋非法目的。此外，法院認(rèn)為，從公共政策上講，子女無(wú)論何種原因應(yīng)當(dāng)與其生父母一起生活，通過(guò)代孕契約的約定，在生母不自愿的情況下排除生母的親權(quán)，不符合公共政策。

新澤西法律規(guī)定，放棄親權(quán)必須基于當(dāng)事人自愿且須獲得收養(yǎng)機(jī)構(gòu)或州青少年家庭服務(wù)機(jī)關(guān)的允許。法院認(rèn)為，懷德太太的行為表明她并非自愿放棄對(duì)嬰兒的親權(quán)，且未明示拋棄親權(quán)，也并不存在父母義務(wù)的重大過(guò)失，因此終止親權(quán)的約定無(wú)效，法院判決懷德太太對(duì)Baby M享有親權(quán)。

法院還從立法本意的角度出發(fā)進(jìn)一步闡釋?zhuān)喝绻⒎ㄔ试S通過(guò)契約的方式約定親權(quán)的歸屬，則沒(méi)有必要在親權(quán)立法中進(jìn)行如此“細(xì)致、嚴(yán)格、實(shí)質(zhì)性的”親權(quán)終止方面的限制性規(guī)定。如果法院允許此種契約以“契約自由法則”排除收養(yǎng)法律規(guī)定，則會(huì)使其他法律被任意規(guī)避。

紐約州：多次違法代孕適用刑法

紐約最早引起社會(huì)和司法關(guān)注的代孕糾紛是1986年的代孕女孩（Baby Girl L.J）案。不同于Baby M案，代理孕母提起的訴訟并非產(chǎn)生于對(duì)委托人收養(yǎng)并取得監(jiān)護(hù)權(quán)的異議，而在于不同意收養(yǎng)人（父親）的妻子也通過(guò)收養(yǎng)成為其兒子的母親。法院確認(rèn)了生父的監(jiān)護(hù)權(quán)，并基于子女最佳利益原則，判決嬰兒生父之妻得收養(yǎng)該嬰兒。

1990年，紐約家庭法院受理的保羅收養(yǎng)（Adoption of Paul）案，法官作出了與Baby Girl L.J案相反的判決。本案的契約雙方未對(duì)監(jiān)護(hù)權(quán)產(chǎn)生爭(zhēng)議，而是源自于代理孕母要求法院司法認(rèn)可委托人夫妻收養(yǎng)嬰兒成立。即使代孕契約中特別對(duì)10000美元說(shuō)明：“10000美元非并作為代理孕母終止親權(quán)，或?qū)雰恨D(zhuǎn)給他人收養(yǎng)的價(jià)款或?qū)r(jià)”。

法院認(rèn)為該有償代孕契約違反了紐約州禁止有償收養(yǎng)子女的法律規(guī)定，并且違反了公共政策因而無(wú)效。法院在審判時(shí)參考了Baby M案的判決，認(rèn)為代孕契約是一種嬰兒買(mǎi)賣(mài)，或者至少是一種對(duì)母親權(quán)利的買(mǎi)賣(mài)。因此，法院認(rèn)為代理孕母除非立誓不曾、也不會(huì)在將來(lái)索取、主動(dòng)接受或被動(dòng)接受10000美元，否則代理孕母不能終止對(duì)嬰兒的親權(quán)且不能將嬰兒轉(zhuǎn)與他人收養(yǎng)。也即是說(shuō)，只有在代理孕母提供確實(shí)的證據(jù)證明她未收受10000美元的情況下，她才可以放棄親權(quán)，由他人收養(yǎng)與她所生的子女。

由于代孕引發(fā)的社會(huì)關(guān)注，而紐約州卻未有相關(guān)立法，紐約州議員鄧恩呼吁立法改革以解決代孕產(chǎn)生的父母子女問(wèn)題，并提交了提案。該提案試圖通過(guò)憲法隱私權(quán)保護(hù)來(lái)規(guī)定有關(guān)代孕問(wèn)題，規(guī)定受保護(hù)主體的須滿(mǎn)足如下條件：異性戀夫妻；妻子不孕；丈夫、代理孕母均未有生殖或遺傳疾病。此外，提案還認(rèn)為，代理孕母和委托人應(yīng)當(dāng)在代孕前向獨(dú)立咨詢(xún)專(zhuān)業(yè)機(jī)構(gòu)進(jìn)行咨詢(xún)，以確保代孕契約出于當(dāng)事人自愿且合法。但該提案和其他若干提案都未最終通過(guò)。直到1992年6月，紐約州修改了家庭關(guān)系法，禁止一切形式的商業(yè)代孕，無(wú)論是基因型代孕還是妊娠代孕。根據(jù)該法規(guī)定，對(duì)第一次違反禁止代孕規(guī)定的中介處以不超過(guò)10000美元的罰款，并必須退還其根據(jù)代孕契約收取的全部中介費(fèi)；任何違反禁止代孕規(guī)定的個(gè)人再次違法時(shí)將受到刑事重罪的處罰。

妊娠代孕：加州允許勞動(dòng)補(bǔ)償

作為美國(guó)為代孕提供最寬松法律環(huán)境的州，加利福尼亞州法院積累了豐富的案件，包括了各種形式的代孕：基因代孕、妊娠代孕、第三人捐精（卵）代孕。1993年，加州最高法院審理的凱爾文訴強(qiáng)森（Johnson v.Calvert）案是繼Baby M案后，最具影響的關(guān)于代孕契約的判例，也是美國(guó)首例確認(rèn)代孕契約有效的判例。

該案與前述案例最大的區(qū)別在于，它是基于妊娠的代孕。黑人婦女安娜·強(qiáng)森接受馬克·凱爾文夫婦的委托用該夫婦提供的精子和卵子為他們代孕。在安娜懷孕期間，因?yàn)橘M(fèi)用問(wèn)題和凱爾文夫婦產(chǎn)生矛盾，她聲稱(chēng)作為孩子的生母，她不會(huì)將孩子交給該夫婦。凱爾文夫婦于是將安娜告上法庭，要求其按照契約履行義務(wù)，將孩子交給他們監(jiān)護(hù)并確認(rèn)他們?cè)诜缮系母改傅匚?。安娜稱(chēng)代孕契約違背社會(huì)公共利益，將代理孕母視為被使役的對(duì)象，是對(duì)婦女的剝削，違背人道精神。因此，契約應(yīng)當(dāng)無(wú)效，她才是未出生嬰兒的法律上的母親。

一審法院判決認(rèn)可契約的效力并認(rèn)為，凱爾文夫婦才是孩子“基因上、生物學(xué)意義上、自然的”母親，而安娜不是，不得對(duì)孩子行使探視權(quán)。安娜不服上訴，二審維持了一審的判決，并進(jìn)一步認(rèn)定安娜和所生的孩子沒(méi)有任何血緣關(guān)系，她并不是孩子的法律上的母親。安娜不服再次上訴，加州高等法院的最終判決主要從以下兩方面闡述了理由。

在加州法律規(guī)范下，確定母親身份的根據(jù)有兩種：一種是證明孩子是自己所生；一種是證明和孩子有血緣關(guān)系。案件涉及的兩位婦女均符合作為母親的條件。法院通過(guò)事實(shí)上和契約意思上的審查認(rèn)為，首先，具備父母身份的應(yīng)該是具有使孩子出生的意愿并打算將孩子視為自己的子女撫養(yǎng)的人，即“有意愿為父母者”。在本案中凱爾文夫婦才是事實(shí)上有生育子女動(dòng)機(jī)的人。再者，根據(jù)契約法的規(guī)則，當(dāng)事人在自愿情況下，以真實(shí)的意思締約的契約有效，根據(jù)凱爾文夫婦和安娜的約定，凱爾文夫婦取得父母身份，孩子的母親應(yīng)該是凱爾文夫人，而非代理孕母安娜。

那么，代孕契約約定代理孕母放棄親權(quán)，是否違反憲法權(quán)利和公共政策？法院指出，從子女最佳利益原則和社會(huì)公共利益出發(fā)，法律禁止胎兒的父母在胎兒未出生前就做出放棄撫養(yǎng)的決定；同樣，在孩子出生后，為了保護(hù)孩子的利益，孩子不應(yīng)該成為買(mǎi)賣(mài)的對(duì)象，收養(yǎng)法也禁止以物質(zhì)利益為誘餌誘使他人同意送養(yǎng)。但是，本案中，凱爾文夫婦是孩子生物學(xué)意義上的父母，且并沒(méi)有在孩子出世前就放棄為人父母的責(zé)任。實(shí)際情況是他們一直在為孩子的出生而努力，決心撫養(yǎng)孩子并在孩子出生后積極爭(zhēng)取自己的監(jiān)護(hù)權(quán)，并未違背收養(yǎng)法的規(guī)定和社會(huì)公共利益。

安娜主張，代孕是對(duì)婦女的使役。法官認(rèn)為，法律禁止對(duì)人的非自愿強(qiáng)迫使役，但是并不禁止自愿性質(zhì)的使役。本案中，雙方自愿簽署代孕協(xié)議，法院并沒(méi)有發(fā)現(xiàn)任何能夠說(shuō)明代孕人被強(qiáng)迫懷孕生育的證據(jù)。這表明代孕人自愿為代孕委托夫婦懷孕生育，不存在強(qiáng)迫使役的問(wèn)題。如果認(rèn)為這種雙方自愿締結(jié)的代孕契約都是對(duì)低收入婦女使役的非人道，那么這種認(rèn)識(shí)本身也是對(duì)婦女生活自主權(quán)的非人道。因此，法院認(rèn)為代孕契約有效，具有執(zhí)行力。凱爾文夫婦支付給安娜的費(fèi)用是對(duì)其勞動(dòng)的補(bǔ)償。

反向代孕：誰(shuí)算孩子法律上的母親

1994年的莫斯切塔夫婦案，是加州法院受理的第一起基因代孕訴訟糾紛。莫斯切塔夫婦通過(guò)洛杉磯一家中介機(jī)構(gòu)，與艾爾薇·喬丹簽訂一份基因代孕契約，約定艾爾薇的卵子通過(guò)人工授精的方式用莫斯切塔先生的精子受孕后，由莫斯切塔太太生育。約定嬰兒出生后，莫斯切塔先生取得對(duì)嬰兒的獨(dú)有監(jiān)護(hù)權(quán)，莫斯切塔夫婦支付給艾爾薇10000美元的報(bào)酬。

在嬰兒出生前，莫斯切塔夫婦婚姻出現(xiàn)了危機(jī)，艾爾薇得知后對(duì)代孕契約進(jìn)行了重新考慮，但莫斯切塔夫婦承諾不會(huì)離婚，于是艾爾薇同意嬰兒出生后由莫斯切塔夫婦撫養(yǎng)，但不久后莫斯切塔夫婦最終決定離婚。莫斯切塔太太向法院提起訴訟離婚請(qǐng)求，同時(shí)要求法院確立她對(duì)嬰兒的親權(quán)，艾爾薇隨后也向法院提起訴訟希望取得監(jiān)護(hù)權(quán)，并要求合并審理。法院判決莫斯切塔先生與艾爾薇共同取得對(duì)嬰兒身體和法律意義上的監(jiān)護(hù)權(quán)，艾爾薇取得法律上的母親地位。

由于原審法院判決中對(duì)莫斯切塔太太與嬰兒的關(guān)系未作出判決，莫斯切塔先生提起上訴。他認(rèn)為，法院應(yīng)當(dāng)比照適用有關(guān)父親身份推定的有關(guān)法律規(guī)定，推定與他仍同居未正式離婚的莫斯切塔夫人的母親身份成立，他認(rèn)為莫斯切塔太太有同樣權(quán)利主張成為嬰兒在法律上的母親地位，而且莫斯切塔太太將嬰兒帶回家，視若己出地對(duì)待，可推定為親生母親。然而，法院未支持莫斯切塔先生的主張，認(rèn)為莫斯切塔太太與嬰兒之間無(wú)血緣聯(lián)系，因孩子是艾爾薇有血緣之女的事實(shí)，所以無(wú)適用法律推定的空間。

法院的判決認(rèn)為，基因代孕和妊娠代孕是有區(qū)別的：受術(shù)夫妻有經(jīng)濟(jì)能力通過(guò)體外授精將授精卵植入代理孕母子宮的，情理上法院都認(rèn)為其成為子女的法律上的父母，即使代理孕母企圖違約否認(rèn)；但是不能負(fù)擔(dān)體外授精的受術(shù)夫妻或妻子無(wú)卵子適合授精的受術(shù)夫妻，只能借助代理孕母的卵子以基因代孕方式獲得子女，很難有保障從法律角度被法院認(rèn)可，因?yàn)閷?duì)于父母和子女來(lái)說(shuō)，生物學(xué)意義上的聯(lián)系是最根本的決定因素。

本案的判決說(shuō)明，即使在為代孕大開(kāi)綠燈的加州，通過(guò)基因代孕的受術(shù)夫妻，必須承受比妊娠代孕大得多的風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)榇碓心负芸赡苓`約，引起親子關(guān)系認(rèn)定上的訴訟糾紛，而法院在判決和認(rèn)定時(shí)，往往以血緣關(guān)系在認(rèn)定父母身份，對(duì)受術(shù)夫妻來(lái)說(shuō)，這是最初以取得對(duì)子女親權(quán)為目的簽訂代孕契約的最大阻礙。

法律模板：是否采用還得看各州態(tài)度

美國(guó)關(guān)于代理孕母的討論首先出現(xiàn)于1983年的產(chǎn)科學(xué)會(huì)發(fā)表的報(bào)告，探討代理孕母所涉及的倫理問(wèn)題并提出指導(dǎo)綱領(lǐng)。美國(guó)律師公會(huì)特別由專(zhuān)門(mén)研究家庭法部門(mén)的收養(yǎng)委員會(huì)以及代孕特別委員會(huì)草擬了《代孕法范本》，但最終未通過(guò)。

該范本的規(guī)定有：代理孕母可以獲得合理費(fèi)用的補(bǔ)償；受術(shù)夫妻建立親子關(guān)系、父母子女之自然血親關(guān)系不必再通過(guò)收養(yǎng)程序，可當(dāng)然取得；代理孕母在同意實(shí)施人工生殖時(shí)，就應(yīng)當(dāng)放棄在憲法上享有的生育自由；降低代孕行為的法律風(fēng)險(xiǎn)，規(guī)定當(dāng)事人被告知及自愿下完成契約具有執(zhí)行力，以及違約責(zé)任。雖然最終未獲通過(guò)，但該范本確立的立法精神為后來(lái)的《統(tǒng)一親子地位法》所承繼。

2000年8月，美國(guó)統(tǒng)一州法全國(guó)委員會(huì)公布了《統(tǒng)一親子地位法》，供各州立法參考。這份法律模板主要著眼于子女利益的保護(hù)。該法認(rèn)為受術(shù)夫妻當(dāng)然取得父母之地位，父母子女之自然血親關(guān)系不必再通過(guò)收養(yǎng)程序，可以當(dāng)然取得；在代孕契約合法的前提下，否認(rèn)分娩者為母親的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)；代孕契約中可約定合理醫(yī)療費(fèi)用或其他費(fèi)用，但需經(jīng)法院認(rèn)可，且契約的生效須向法院申請(qǐng)認(rèn)可令，經(jīng)司法聽(tīng)證的代孕契約即具有執(zhí)行力；一定條件下，代孕契約可因當(dāng)事人任何一方而終止；契約一旦無(wú)法律上的效力，即不可被執(zhí)行，但有意愿為父母者仍然要對(duì)子女承擔(dān)撫養(yǎng)義務(wù)。

法律模板還規(guī)定，代孕契約中需記載代理孕母及其配偶同意依據(jù)約定，對(duì)于所懷孕出生之子女，不具有任何親權(quán)或監(jiān)護(hù)權(quán)利義務(wù)，且于子女出生后立即交付受術(shù)夫妻，受術(shù)夫妻須負(fù)責(zé)代理孕母所生自己的子女的監(jiān)護(hù)權(quán)責(zé)。另外，對(duì)于代孕孕母所生子女是否經(jīng)由人工生殖而產(chǎn)生疑慮時(shí)，法院將會(huì)下令對(duì)子女實(shí)施基因測(cè)試，以確認(rèn)子女父母的身份。 2002年《統(tǒng)一親子地位法》被修正，未婚的伴侶也可基于人工生殖技術(shù)取得對(duì)子女的監(jiān)護(hù)權(quán)。