公私合作執(zhí)行行政任務(wù)的國家責(zé)任探析

陳　軍

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公私合作執(zhí)行行政任務(wù)的國家責(zé)任探析

陳軍

摘要：國家責(zé)任是國家歷經(jīng)不同階段逐漸演進(jìn)而形成的制度。公私合作執(zhí)行行政任務(wù)中，國家任務(wù)履行主體和履行方式的變遷促使國家責(zé)任形式發(fā)生轉(zhuǎn)變。公私合作執(zhí)行行政任務(wù)中，國家責(zé)任分兩種類型：涉及公權(quán)力行使的和不涉及公權(quán)力行使的。涉及公權(quán)力行使的國家責(zé)任包括兩種情況：其一，私人屬于授權(quán)行使公權(quán)力的，私人承擔(dān)國家責(zé)任；其二，私人屬于委托行使公權(quán)力的，由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)國家責(zé)任。不涉及公權(quán)力行使的國家責(zé)任，國家責(zé)任表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)負(fù)擔(dān)保責(zé)任。

關(guān)鍵詞：公私合作；行政任務(wù)；國家責(zé)任；擔(dān)保責(zé)任

現(xiàn)代行政事務(wù)爆炸式膨脹導(dǎo)致“政府失靈”現(xiàn)象出現(xiàn)，促使人們反思政府壟斷公共服務(wù)的有效性?；诖?，全球興起持續(xù)至今的公共行政改革運(yùn)動，推行民營化策略和放松管制，大量本應(yīng)由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)的行政任務(wù)轉(zhuǎn)移至私人*“私人”是非國家組織法上的行政主體，其定義包含無任何職務(wù)的自然人及任何私法形式的組織?！八饺藚⑴c行政任務(wù)的執(zhí)行”是指原本屬于行政機(jī)關(guān)親自履行的行政任務(wù)，行政機(jī)關(guān)依法交由私人執(zhí)行該行政任務(wù)。履行，公私合作治理興起。私人通過各種途徑參與到政府行政任務(wù)履行過程中來，“在最近的行政改革中，不論是屬于權(quán)力性還是非權(quán)力性領(lǐng)域，均委任民間進(jìn)行。”*[日]米丸恒治:《私人行政——法的統(tǒng)制的比較研究》，洪英等譯，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第10頁。公私合作治理過程中，私人采用更為靈活的私法手段完成行政任務(wù)呈現(xiàn)鮮活的生命力。私人參與行政任務(wù)的履行，對解決財政困窘、增進(jìn)行政效能、實(shí)現(xiàn)公共福祉具有積極意義，公私合作執(zhí)行行政任務(wù)亦成為政府重要的施政理念。

私人參與執(zhí)行原本專屬于政府的行政任務(wù)，政府放棄部分行政任務(wù)的履行而轉(zhuǎn)移到私人承擔(dān)，打破了政府單方面壟斷行政任務(wù)的格局。當(dāng)引入私人履行傳統(tǒng)上被認(rèn)為專屬政府的行政任務(wù)時，傳統(tǒng)國家責(zé)任的理念遭遇到前所未有的挑戰(zhàn)。政府轉(zhuǎn)移部分行政任務(wù)是不是意味著政府放棄國家責(zé)任？轉(zhuǎn)移后政府承擔(dān)什么形式的國家責(zé)任？轉(zhuǎn)移后私人承擔(dān)什么形式的國家責(zé)任？政府和參與執(zhí)行行政任務(wù)的私人之間如何分配國家責(zé)任等問題，已經(jīng)成為擺在行政法學(xué)界面前的重要課題，尤其是當(dāng)今我國政府提倡的充分利用民間私人資本、技術(shù)和管理經(jīng)驗(yàn)開展政府和社會資本合作(PPP)背景下研究公私合作中的的國家責(zé)任具有重要的理論與實(shí)踐指導(dǎo)的法治意義。

一、國家責(zé)任的源與流

國家責(zé)任概念起源于國際法。國際法上的國家責(zé)任或稱國家的國際責(zé)任，是指國際法主體從事了違反國際法規(guī)則的行為，或者說當(dāng)一個國家違反了自己所承擔(dān)的國際義務(wù)時，在國際法上應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。國際法理論的迅速發(fā)展催生了國家責(zé)任概念由國際法引入為國內(nèi)法。

但本文所闡述的國家責(zé)任并非國際法意義上的概念，而是指國家機(jī)關(guān)違反法律職責(zé)所應(yīng)負(fù)擔(dān)的一定作為或不作為的法律義務(wù)。現(xiàn)代民主法治國家，國家權(quán)力源于人民，國家機(jī)關(guān)負(fù)有維護(hù)公益和保障公民基本權(quán)利實(shí)現(xiàn)的法律義務(wù)，當(dāng)國家機(jī)關(guān)違反法定義務(wù)時應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的國家責(zé)任。國內(nèi)法上對國家責(zé)任概念有不同的理解，大致有三種學(xué)說。最廣義概念認(rèn)為國家就其行使公權(quán)力或非公權(quán)力行為(私法行為)，致人民生命、身體與財產(chǎn)等法益遭受損害的結(jié)果，應(yīng)負(fù)擔(dān)損害賠償或補(bǔ)償?shù)呢?zé)任。廣義國家責(zé)任概念是針對國家違法與合法行使公權(quán)力行為，致人民遭受損害或損失，國家應(yīng)負(fù)損害或損失補(bǔ)償責(zé)任而言。而最狹義的國家責(zé)任則單就公務(wù)員違法行使公權(quán)力侵害人民自由或權(quán)利，所負(fù)賠償責(zé)任。*董保城、湛中樂:《國家責(zé)任法——兼論大陸地區(qū)行政補(bǔ)償與行政賠償》，元照出版公司2005年版，第1頁。可以看出，三種學(xué)說的共同點(diǎn)是國家責(zé)任與公權(quán)力行使密切相關(guān)。

筆者贊成廣義國家責(zé)任的觀點(diǎn)，國家責(zé)任主要是公法上的責(zé)任，包括國家賠償責(zé)任和國家補(bǔ)償責(zé)任。國家責(zé)任并不局限于國家違法行為的賠償責(zé)任，對于國家合法行為侵害他人合法權(quán)益一樣需要承擔(dān)責(zé)任，即國家補(bǔ)償責(zé)任。國家賠償責(zé)任是以近代的侵權(quán)行為法及傳統(tǒng)個人主義的概念發(fā)展而來，即行為人必須為自己侵害他人權(quán)利的行為擔(dān)負(fù)賠償責(zé)任。國家補(bǔ)償責(zé)任則是根據(jù)保護(hù)既得權(quán)及憲法上財產(chǎn)權(quán)的理念，將此加以具體化，透過負(fù)擔(dān)平等原則將國家行為所致?lián)p失由社會全體負(fù)擔(dān)，期望以此補(bǔ)償制度調(diào)整及平衡公益與私益之間沖突。國家合法的征收、對公益的特別犧牲及其他類似征收的侵害，基于正義及公平的考量，國家應(yīng)補(bǔ)償其損害。

傳統(tǒng)國家責(zé)任的理論是與國家賠償制度的確立與發(fā)展一并發(fā)展起來的。國家責(zé)任經(jīng)過各種階段不斷的演進(jìn)，由原來的國家無責(zé)任論而發(fā)展為國家國庫責(zé)任論，到近本世紀(jì)始逐漸全面肯定國家責(zé)任，大致分三個階段，即國家無責(zé)任論(否定階段)、國家國庫責(zé)任論(相對肯定階段)、國家代位責(zé)任論(肯定階段)。

一是全面否定階段。19世紀(jì)以前的專制時代，國王是主權(quán)領(lǐng)域的最高權(quán)威者，故歐洲各國基于國家權(quán)力至高無上思想，認(rèn)為國家享有絕對主權(quán)，不服從外部所加使其負(fù)擔(dān)的義務(wù)。公務(wù)員執(zhí)行職務(wù)，違法侵害人民權(quán)利，由該公務(wù)員依法自己負(fù)責(zé)，國王不負(fù)賠償責(zé)任。在此一時期，即所謂的國家無責(zé)任論。具體在英國體現(xiàn)為長期堅(jiān)持“國王不能為非”的封建傳統(tǒng)，在美國則堅(jiān)持“主權(quán)豁免原則”，即國家無責(zé)任論(公務(wù)員自己責(zé)任)。該學(xué)說認(rèn)為國家委任公務(wù)員僅限合法行為，若公務(wù)員違法執(zhí)行職務(wù)則系違反授權(quán)，國家不負(fù)責(zé)任，應(yīng)由公務(wù)員負(fù)責(zé)。因此，公務(wù)員所執(zhí)行的職務(wù)行為如果合法，則效果歸于國家。公務(wù)員違反委任時，亦即該行為違法時，則公務(wù)員對其違反公務(wù)義務(wù)的行為，在法律上自己負(fù)責(zé)，也就是必須依照民法規(guī)定而負(fù)責(zé)，此乃國家無責(zé)任說的時代。

二是相對肯定階段。19世紀(jì)末至20世紀(jì)初，國家主權(quán)豁免理論日漸式微。尤其在第一次世界大戰(zhàn)以后，國家職能迅速擴(kuò)大，行政事務(wù)日趨繁多。伴隨而來的是人民權(quán)利頻繁受到國家的干涉與侵害，如果仍然無法取得救濟(jì)，國家不負(fù)賠償責(zé)任，有失公平正義，因而主張國家應(yīng)付損害賠償責(zé)任的學(xué)說興起。一些國家被迫在有些領(lǐng)域放棄國家主權(quán)豁免觀念，與國家賠償相關(guān)的國家責(zé)任制度進(jìn)入相對肯定階段。該學(xué)說又稱為國家國庫責(zé)任論，即國家是否賠償根據(jù)公務(wù)員代表國家執(zhí)行的職務(wù)性質(zhì)及國家在法律上所處的地位而定。若公務(wù)員代表國家行使各種統(tǒng)治權(quán)的作用，如征兵，縱使人民權(quán)利遭受到損害，國家亦不負(fù)賠償責(zé)任，亦不依民法負(fù)責(zé)。但如果是公務(wù)員代表國家執(zhí)行非權(quán)力作用的行為時，如從事社會福利服務(wù)事業(yè)，因此損害他人的合法權(quán)利，國家依據(jù)民法負(fù)賠償責(zé)任。

三是全面肯定階段。第二次世界大戰(zhàn)以來，許多國家開始通過判例和立法建立健全了與國家責(zé)任相連的國家賠償制度。19世紀(jì)末的法律思想學(xué)說認(rèn)為國家與人民關(guān)系并非基于絕對主權(quán)所生的權(quán)力服從關(guān)系，而是基于社會契約所生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而對公務(wù)員因執(zhí)行職務(wù)的違法侵權(quán)行為，國家均應(yīng)承認(rèn)其應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。該學(xué)說即是所謂的國家代位責(zé)任論，意指國家賠償責(zé)任的成立以公務(wù)員負(fù)民法上侵權(quán)行為責(zé)任為前提，由于公務(wù)員財力通常不足，乃由國家代替該公務(wù)員負(fù)賠償責(zé)任。故國家負(fù)損害賠償責(zé)任是以個別公務(wù)員具有不法性的故意或過失的歸責(zé)條件為前提，而國家代替公務(wù)員賠償后，符合一定要件下，仍可對公務(wù)員行使求償權(quán)。該學(xué)說國家代位責(zé)任對公務(wù)員違法與過失行為，亦視同為國家本身的過錯，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。國家責(zé)任進(jìn)入全面肯定階段，我國國家賠償責(zé)任形式即采取這種形式。

但國家責(zé)任確立初期，國家賠償責(zé)任和國家補(bǔ)償責(zé)任界限不夠明晰，在較長時期內(nèi)國家補(bǔ)償責(zé)任一直被當(dāng)作國家賠償責(zé)任的一部分混合運(yùn)用。作為一項(xiàng)完整的法律制度，國家補(bǔ)償制度卻是國家賠償制度發(fā)展的結(jié)果。*胡建淼:《行政法學(xué)》，法律出版社1998年版，第556頁。20世紀(jì)以來，各國才逐漸傾向于將兩者分離開來，在國家賠償之外單獨(dú)確立有關(guān)行政補(bǔ)償?shù)母拍?、理論依?jù)、基本原則、責(zé)任性質(zhì)等，并專門立法，國家補(bǔ)償制度應(yīng)運(yùn)而生了。*王太高:《行政補(bǔ)償初論》，載《學(xué)?！?002年第4期。國家補(bǔ)償責(zé)任制度的確立，促使國家責(zé)任制度走向完善，國家賠償責(zé)任和國家補(bǔ)償責(zé)任構(gòu)成國家責(zé)任的核心體系。本文探討公私合作中的國家責(zé)任也是圍繞國家賠償責(zé)任和補(bǔ)償責(zé)任為中心展開的，而公私合作主要是集中在行政領(lǐng)域，即執(zhí)行行政任務(wù)的公私合作。所以，本文探討公私合作中的國家責(zé)任范圍限定于執(zhí)行行政任務(wù)領(lǐng)域的公私合作。

二、公私合作背景下國家責(zé)任的變遷

(一)公私合作背景下國家任務(wù)履行主體和履行方式變遷

國家存在基于一定目的，而實(shí)現(xiàn)國家任務(wù)是國家存在的重要目的之一。但不同時期，國家扮演的角色并非一成不變，國家的角色變遷，國家任務(wù)亦不斷地變遷。國家學(xué)說上，近代國家目的或行政分為四大階段或四大類型，即專制國家、自由法治國家、社會法治國家及后現(xiàn)代國家。各時期國家角色的不同，國家任務(wù)亦有所不同。國家任務(wù)隨時代的思想潮流變遷及政治、經(jīng)濟(jì)及社會情況持續(xù)不斷轉(zhuǎn)變。

專制國家時期,又稱為“警察國家”,國家將保障人民安全、促進(jìn)社會福利視為國家任務(wù),國家任務(wù)的范圍無所不包。國家任務(wù)不僅要促進(jìn)公共福祉同時也需要照顧貴族階層的特權(quán)，為完成國家任務(wù)，國家全面介入社會生活。國家有權(quán)力也有必要采取各種手段和措施以確保國家任務(wù)的實(shí)現(xiàn)，國家任務(wù)范圍極其廣泛，且行政活動不受法律的拘束。專制時期，國家壟斷國家任務(wù)履行，國家公權(quán)力肆意行使，國家責(zé)任尚未確立。

自由法治國家時期，又稱“市民法治國家”或“夜警國家”。自由法治國家理念下，國家權(quán)力不受信任，為馴服國家權(quán)力以保障公民自由，國家任務(wù)范圍受到法律的嚴(yán)格限制。國家和社會呈現(xiàn)二元化，具有功能、角色的差異，國家充分尊重社會中個人的自由、平等。這一時期，法治主義和自由主義思想興起，主張國家盡可能不要干預(yù)私領(lǐng)域，且國家的任務(wù)在于保障公共安寧與維護(hù)社會秩序，國家權(quán)力的行使必須具有法律依據(jù)。這個時期，政府單方面壟斷國家任務(wù)的履行，國家任務(wù)履行僅限于公法主體以公法或私法手段完成，私人被排斥在國家任務(wù)履行之外，國家賠償制度逐漸得以確立。

而由于自由資本主義及工業(yè)社會發(fā)展，尤其進(jìn)入壟斷資本主義階段，逐漸產(chǎn)生許多市場經(jīng)濟(jì)難以解決的社會矛盾與問題，即“市場失靈”。為解決“市場失靈”的缺陷，匡正自由主義所帶來的弊端，國家角色由過去警察國家轉(zhuǎn)變?yōu)樯鐣遥嚓P(guān)的行政職能也從以干預(yù)行政為主改變?yōu)橐越o付行政為主。*楊欣:《民營化的行政法研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2008年版，第72頁。國家基于社會國原則，對人民有生存照顧的義務(wù)。國家必須照顧人民生活、維護(hù)社會安全、設(shè)立各種公共設(shè)施、提供民生所需服務(wù)與給付等，國家由社會秩序維護(hù)者轉(zhuǎn)變?yōu)樯嬲疹櫿吲c給付者，積極地滿足國民最低限度的生活條件。社會國家理念支配下，國家向社會提供從搖籃到墳?zāi)沟姆?wù)。國家行政由消極走向積極，國家任務(wù)迅速膨脹，政府機(jī)構(gòu)和人員擴(kuò)張，導(dǎo)致國家財政負(fù)擔(dān)沉重、行政效能低下等“政府失靈”問題。

至后現(xiàn)代國家時期，受全球化、信息化、高科技化等諸多因素影響，國家角色和社會結(jié)構(gòu)發(fā)生了重大變遷，國家任務(wù)不斷增加。社會國家不堪重負(fù)，機(jī)構(gòu)臃腫、財政赤字、效率低下、信用失靈等問題凸顯，國家能力的有限。財政過度負(fù)擔(dān)、人力不足的國家希望藉由私人參與公共任務(wù)的執(zhí)行方式，以減輕財政困境及解決國家債務(wù)。國家不再獨(dú)立扮演執(zhí)行角色，轉(zhuǎn)而尋求私人提供財力、人力及物力等各式各樣的協(xié)助并與私人合作。公共行政改革和管制革新的改革浪潮此起彼伏，提倡“大而全能政府”向“小而美政府”轉(zhuǎn)變。私部門化已經(jīng)成為全球范圍內(nèi)政府改革的一種新取向和政府治理的新戰(zhàn)略。*黃學(xué)賢:《中國行政法學(xué)專題研究述評(2000-2010)》，蘇州大學(xué)出版社2010年版，第56頁。私部門化所導(dǎo)引出的公私合作是指將政府公部門所執(zhí)行的行政任務(wù)移轉(zhuǎn)到私人，作為現(xiàn)代給付國家為縮減行政任務(wù)、精簡人事、節(jié)省國家財政支出和提升行政效率，所最常使用的行政改革手段。*詹鎮(zhèn)榮:《論民營化類型中之公私協(xié)力》，載《月旦法學(xué)》2003年第102期。國家任務(wù)的履行并非國家機(jī)關(guān)為代表的公部門親自躬身，除非憲法或法律有明確規(guī)定,“國家核心任務(wù)”因國家施政性質(zhì)決定，不能恣意放棄或移轉(zhuǎn)外，國家引入私人廣泛參與國家任務(wù)的履行，公私合作蔚然成風(fēng)。

隨著政治體系日益全球化、國際化、合作關(guān)系多樣化、公私部門協(xié)力之?dāng)U張化，私人參與公共任務(wù)，成為國家普遍之現(xiàn)象。*蕭文生:《自法律觀點(diǎn)論私人參與公共任務(wù)之執(zhí)行》，載《國家賠償與征收補(bǔ)償、公共任務(wù)與行政組織》,元照出版公司2007年版，第310--311頁。當(dāng)下，公私合作在全球范圍內(nèi)多領(lǐng)域、全方位展開。我國亦處于劇烈的社會轉(zhuǎn)型期和改革深入的攻堅(jiān)期，政府積極推行政府與社會資本合作，在更多領(lǐng)域向社會投資特別是民間資本敞開大門，公私合作(PPP)模式轟轟烈烈在公共生活的各個領(lǐng)域展開。私人在多個領(lǐng)域廣泛參與行政任務(wù)的執(zhí)行蓬勃開展，方興未艾，國家任務(wù)的履行主體和履行方式發(fā)生了變遷。

(二)國家任務(wù)履行主體和履行方式變遷促使國家責(zé)任形式轉(zhuǎn)變

國家責(zé)任的發(fā)生必以國家機(jī)關(guān)行為違反義務(wù)的存在為前提，而義務(wù)的產(chǎn)生基本上是伴隨著憲法或法律所賦予的任務(wù)而來。因此，當(dāng)國家機(jī)關(guān)履行任務(wù)的過程中違法相關(guān)法律、政策、原則的界限時，國家機(jī)關(guān)必須擔(dān)負(fù)起相關(guān)違反責(zé)任。任何國家機(jī)關(guān)都必須承擔(dān)國家任務(wù)，國家透過憲法和法律將部分公共任務(wù)賦予國家機(jī)關(guān)執(zhí)行。依據(jù)“權(quán)力分立”原則將國家機(jī)關(guān)分為立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)，相應(yīng)的國家任務(wù)依據(jù)國家機(jī)關(guān)性質(zhì)細(xì)分為立法任務(wù)、行政任務(wù)、司法任務(wù)。其中，行政任務(wù)在國家任務(wù)中占絕大多數(shù)份額。本文考察國家機(jī)關(guān)執(zhí)行國家任務(wù)也是以行政機(jī)關(guān)執(zhí)行行政任務(wù)為中心的?！靶姓蝿?wù)”系指行政機(jī)關(guān)依據(jù)法規(guī)范所承擔(dān)*董保城:《臺灣行政組織變革之發(fā)展與法制層面之挑戰(zhàn)》，載《國家賠償與征收補(bǔ)償、公共任務(wù)與行政組織》，元照出版公司2007年版，第225頁。，或者應(yīng)以合法方式執(zhí)行之所有任務(wù)。*陳愛娥:《國家角色變遷下的行政任務(wù)》，載《月旦法學(xué)教室》2003年第3期。行政機(jī)關(guān)的設(shè)置是以履行行政任務(wù)為目的，旨在完成國家社會階段發(fā)展的需要，為行政主體執(zhí)行一定公共事務(wù)而設(shè)置。

在民主法治國家原則下，基于保護(hù)人民權(quán)利之目的，國家任務(wù)原則上應(yīng)由國家本身來執(zhí)行。*同前引〔9〕,第308頁。所以，傳統(tǒng)意義上的行政任務(wù)履行是行政機(jī)關(guān)依據(jù)法律規(guī)范授予的權(quán)限親自履行的。行政機(jī)關(guān)在法律、法規(guī)授權(quán)范圍內(nèi)，可以通過公法手段也可以通過行政私法手段完成行政任務(wù)。但無論是公法手段還是行政私法手段執(zhí)行行政任務(wù)，廣義而言都是行政機(jī)關(guān)以自身為完成任務(wù)的主體，因此對于一般人民而言，當(dāng)行政機(jī)關(guān)的作為違法或不當(dāng)或是產(chǎn)生其他瑕疵時，則必須由行政機(jī)關(guān)擔(dān)負(fù)起國家責(zé)任。也就是說，在行政任務(wù)履行過程中，行政機(jī)關(guān)是始終站在第一線的角色，直到后續(xù)結(jié)束都是由其單獨(dú)完成，這是過去傳統(tǒng)的行政機(jī)關(guān)履行任務(wù)最主要的方式以及其所擔(dān)任的角色。因此，而最常見的責(zé)任類型則是由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)國家賠償責(zé)任與國家補(bǔ)償責(zé)任。

但現(xiàn)代行政事務(wù)日趨繁多復(fù)雜，行政機(jī)關(guān)承擔(dān)越來越多的行政任務(wù)。這使得傳統(tǒng)行政機(jī)關(guān)無法負(fù)擔(dān)其變化多元的專業(yè)化要求，能力捉襟見肘，從而陷入不堪執(zhí)行行政任務(wù)的泥淖。在此情況下，單靠行政機(jī)關(guān)本身已無法負(fù)荷，行政效率低下，公私合作執(zhí)行行政任務(wù)成為完成行政任務(wù)實(shí)現(xiàn)公益的必要路徑。但實(shí)現(xiàn)公益并不是公私合作的唯一法律價值，從國家行政的本質(zhì)來看，它還要求公私合作能夠體現(xiàn)效率的法律價值。*馬懷德：《行政程序立法研究——行政程序法草案建議搞及理由說明書》法律出版社2005年版，第3頁。公私合作充分利用私人的專業(yè)知識、主動積極的態(tài)度、科學(xué)與企業(yè)管理的技能，藉此提高行政效率，減輕行政機(jī)關(guān)財政負(fù)擔(dān)有積極意義?？梢?，公私合作迎合了時代的發(fā)展需求。透過公私合作的模式，行政機(jī)關(guān)原本所扮演的給付者或執(zhí)行者角色逐漸弱化，行政機(jī)關(guān)不再自己親手履行原本屬于自己的部分行政任務(wù)，私人開始承擔(dān)部分行政任務(wù)的執(zhí)行。

在公私合作背景下，原本應(yīng)由行政機(jī)關(guān)執(zhí)行的行政任務(wù)在憲法或法律允許范圍內(nèi)交由私人執(zhí)行。行政機(jī)關(guān)將行政任務(wù)的履行責(zé)任交由私人來承擔(dān)，其本身已不是最終的決定者或是履行任務(wù)的完成者，再令其承擔(dān)所有的責(zé)任則是太過苛刻。私人執(zhí)行行政任務(wù)產(chǎn)生的責(zé)任屬于私人的私經(jīng)濟(jì)行為，執(zhí)行行政任務(wù)所依據(jù)的法律規(guī)范、程序都因該私人的私經(jīng)濟(jì)行為與行政機(jī)關(guān)親身執(zhí)行行政任務(wù)有所不同。為確保公益實(shí)現(xiàn)和人民權(quán)益保障，行政機(jī)關(guān)對于私人順利執(zhí)行行政任務(wù)，應(yīng)負(fù)擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。相應(yīng)的問題隨之而來，行政機(jī)關(guān)在其他私人參與的情況下執(zhí)行行政任務(wù)，產(chǎn)生的責(zé)任如何在行政機(jī)關(guān)和私人之間分配？

傳統(tǒng)國家責(zé)任理論將主體、行為與責(zé)任密切相關(guān)。*杜儀方:《公私協(xié)作中國家責(zé)任理論的新發(fā)展——以日本判決為中心的考察》，載《當(dāng)代法學(xué)》，2015年第3期。而公私合作背景下，行政機(jī)關(guān)對行政任務(wù)不再是親力親為的履行，而是將部分行政任務(wù)交由私人履行，私人則是運(yùn)用私法手段完成。行政機(jī)關(guān)角色的變化以及私人的參與行政任務(wù)的執(zhí)行，使得行政任務(wù)履行的主體和行為方式發(fā)生變遷，傳統(tǒng)的國家責(zé)任已經(jīng)不足已應(yīng)對。行政任務(wù)履行主體和履行方式的變遷促使國家責(zé)任轉(zhuǎn)變，國家責(zé)任需要做相應(yīng)的調(diào)整。

三、公私合作執(zhí)行行政任務(wù)的國家責(zé)任厘清

給付國家理論背景下，國家任務(wù)劇增，給付國家的模型已經(jīng)不能適應(yīng)時代的發(fā)展。國家為了能夠從沉重的履行責(zé)任中抽身而出，越來越多的開始選擇將國家任務(wù)交予私人，公私合作執(zhí)行行政任務(wù)。但這并不意味著國家對于國家任務(wù)可以甩手不管，相反國家必須轉(zhuǎn)變自身角色，以擔(dān)保國家取代原先給付國家的發(fā)展思路。即國家理念從昔日的“給付國家”變遷到現(xiàn)今的“擔(dān)保國家”?！皳?dān)保國家”概念的興起意味著國家角色扮演及定位的改變，意味著國家與社會責(zé)任重新分配。

擔(dān)保國家理論不同于給付國家理論，擔(dān)保國家理論促成了新的歷史時期國家與社會之間相互關(guān)系的重新建構(gòu)。*楊彬權(quán):《論擔(dān)保行政與擔(dān)保行政法》，載《法治研究》2015年第4期。即國家不再自己承擔(dān)公共任務(wù)執(zhí)行者之角色，而轉(zhuǎn)由社會部門共同承辦公共任務(wù)，但并非意謂彼此分工，而是國家不以科層式行政體制執(zhí)行公共任務(wù)。*許登科:《德國擔(dān)保國家理論為基礎(chǔ)之公私協(xié)力法制——對我國促參法之啟示》，國立臺灣大學(xué)法律學(xué)研究所2008年博士論文，第40頁。與給付國家模型下國家親自作為公共任務(wù)執(zhí)行者的角色不同，擔(dān)保國家是指國家面對公共任務(wù)時，如公用事業(yè)的建設(shè)與公共產(chǎn)品的提供，不再是親自執(zhí)行，而是與私人共同承擔(dān)公共任務(wù)。這里所謂的“共同承擔(dān)”也“并非是就任務(wù)執(zhí)行的彼此分工”，而是“私人執(zhí)行公共任務(wù)，國家擔(dān)保私人執(zhí)行”的模式，確保任務(wù)可以順利完成?；趽?dān)保國家的理念，國家不再是過去親自執(zhí)行公共任務(wù)的國家角色，而是應(yīng)該轉(zhuǎn)到幕后，擔(dān)保公共任務(wù)以符合公共利益的形式且合法的被完成。也就是說，從給付國家到擔(dān)保國家理念轉(zhuǎn)換，國家角色實(shí)現(xiàn)了從“提供者”到“促成者”的轉(zhuǎn)變。而如何履行好一個“促成者”的角色則首先有賴于明確擔(dān)保國家下的擔(dān)保責(zé)任。

擔(dān)保責(zé)任為現(xiàn)代國家角色與任務(wù)變遷下，行政法學(xué)領(lǐng)域中一種新興責(zé)任形式。擔(dān)保責(zé)任即是指特定任務(wù)雖由私人主體參與執(zhí)行，但國家必須負(fù)擔(dān)起擔(dān)保私人主體參與執(zhí)行任務(wù)的合法性以及人民權(quán)益的保障，尤其是透過規(guī)制措施的采取，以積極促其符合一定公益與實(shí)現(xiàn)人民合法權(quán)益的責(zé)任。從國家確保公益的立場而言，私人參與行政任務(wù)執(zhí)行，雖可減少國家自為供給的負(fù)擔(dān)，但卻絕非是足以使國家完全退縮，完全放任市場機(jī)制自行運(yùn)作的正當(dāng)性事由。從國家保護(hù)人民基本權(quán)利實(shí)現(xiàn)的視角看，國家對私人執(zhí)行行政任務(wù)負(fù)有擔(dān)保責(zé)任，而且社會國理念支配下國家對于人民生存照顧的供給具有擔(dān)保由私人無法給付的接收責(zé)任。私人主體如果在執(zhí)行行政任務(wù)過程中出現(xiàn)問題，國家采取的一系列監(jiān)督、規(guī)制措施又都效果欠佳，此時國家就有必要有責(zé)任根據(jù)個別事態(tài)的嚴(yán)重性而選擇終止私人執(zhí)行行政任務(wù)或介入或干預(yù)私人執(zhí)行行政任務(wù)。必要時，行政機(jī)關(guān)可撤銷轉(zhuǎn)移的行政任務(wù)，親自接手執(zhí)行，以保障人民合法權(quán)益，維護(hù)社會公共利益。也就是說，擔(dān)保國家理論下，國家對人民生存照顧所負(fù)的主要責(zé)任由“履行責(zé)任”轉(zhuǎn)變?yōu)椤皳?dān)保責(zé)任”。

把傳統(tǒng)的國家責(zé)任當(dāng)作一種典型的責(zé)任類型來看，公私合作下的國家責(zé)任的類型劃分上呈現(xiàn)與傳統(tǒng)的模型不太相同的類型。公私合作背景下，國家的角色定位發(fā)生變遷，國家任務(wù)履行主體發(fā)生變化，履行任務(wù)運(yùn)用的法律手段亦有所不同。參與公私合作的私人，對于其參與的部分，必須相應(yīng)的負(fù)擔(dān)責(zé)任。國家責(zé)任不再如同傳統(tǒng)國家責(zé)任中由其自身負(fù)擔(dān)全部的責(zé)任，而是與私人共同分擔(dān)責(zé)任。公私合作所帶來國家任務(wù)履行主體和履行方式的種種改變，而擔(dān)保責(zé)任正是國家責(zé)任為了適應(yīng)公私合作需求而做出的自身調(diào)整。

國家責(zé)任由履行責(zé)任向擔(dān)保責(zé)任轉(zhuǎn)變的思考模式，為解決公私合作過程中國家責(zé)任的分配提供了思路。公私合作的執(zhí)行行政任務(wù)轉(zhuǎn)變過程中，使得過去傳統(tǒng)模式下行政機(jī)關(guān)對于行政任務(wù)執(zhí)行所應(yīng)承擔(dān)的國家責(zé)任亦發(fā)生變遷。事實(shí)上，當(dāng)公私合作所代表的社會治理方式發(fā)生變化時，再去期待由國家對損害承擔(dān)全部責(zé)任也變得不再現(xiàn)實(shí)。*同前引〔14〕。

公私合作背景下，行政任務(wù)履行主體和履行方式的改變，使得傳統(tǒng)的國家責(zé)任模式在公私合作的領(lǐng)域中難以與公私合作的要求相適應(yīng)。公私合作下所創(chuàng)造的擔(dān)保責(zé)任與傳統(tǒng)的國家責(zé)任不同，國家并不是如傳統(tǒng)般負(fù)擔(dān)履行責(zé)任，而是僅負(fù)擔(dān)保責(zé)任。公私合作背景下，行政機(jī)關(guān)對行政任務(wù)由履行責(zé)任轉(zhuǎn)變?yōu)閾?dān)保責(zé)任，私人履行公共任務(wù)，并非意味著國家責(zé)任的湮滅，而是在公、私之間重新分配責(zé)任。*[德]施密特·阿斯曼：《秩序理念下的行政法秩序建構(gòu)》，林明鏘等譯，北京大學(xué)出版社2012年版，第161頁。

公私合作產(chǎn)生國家責(zé)任如何在國家與私人之間分配是值得研究的課題。從國家責(zé)任的演變歷程我們可以看出，承擔(dān)國家責(zé)任的一個重要標(biāo)準(zhǔn)是國家公權(quán)力的行使*公權(quán)力的行使是指行政機(jī)關(guān)及其工作人員居于國家機(jī)關(guān)地位運(yùn)用命令及強(qiáng)制等手段干預(yù)行政相對人自由和權(quán)利的行為，以及提供給付、服務(wù)、救濟(jì)、照顧等方法增進(jìn)公共利益和社會成員合法權(quán)益，以達(dá)成國家任務(wù)的行為。行政機(jī)關(guān)的私經(jīng)濟(jì)行為不屬于公權(quán)力行使。私主體行為是否屬于公權(quán)力的行使，應(yīng)結(jié)合其行為是否具有強(qiáng)制性、是否具有公共目的性、是否屬于其自身營業(yè)或職業(yè)的一環(huán)、以及行為是基于自己的判斷還是隸屬于國家或地方公共團(tuán)體的指揮監(jiān)督等因素，進(jìn)行綜合判斷。轉(zhuǎn)引杜儀方：《公私協(xié)作中國家責(zé)任理論的新發(fā)展》，載《當(dāng)代法學(xué)》2015年第3期，第42頁。國家賠償責(zé)任是一種因行使公權(quán)力行為引起的責(zé)任，國家應(yīng)否負(fù)責(zé)并非取決于執(zhí)行任務(wù)人的法律地位，對于國家賠償請求權(quán)來說，具決定性的是執(zhí)行任務(wù)的人是否行使公權(quán)力。國家賠償責(zé)任的成立是以公權(quán)力存在為前提的。參見章志遠(yuǎn)：《私人參與執(zhí)行警察任務(wù)的行政法規(guī)制》，載《法商研究》2013年第1期，第19頁。。筆者基于此，根據(jù)私人參與執(zhí)行行政任務(wù)是否行使公權(quán)力將公私合作可分兩種類型：一類是涉及公權(quán)力行使；一類是不涉及公權(quán)力行使。根據(jù)這兩個不同的類型分別來考察公私合作背景下私人執(zhí)行行政任務(wù)的過程中如發(fā)生損害的國家責(zé)任如何分配與承擔(dān)。

首先，涉及公權(quán)力行使的公私合作?！肮珯?quán)力的行使”原應(yīng)由行政機(jī)關(guān)親自執(zhí)行，倘執(zhí)行職務(wù)過程中造成人民的損害，自應(yīng)由行政機(jī)關(guān)負(fù)賠償責(zé)任或補(bǔ)償責(zé)任。所以，對于國家賠償請求權(quán)來說，具有決定性的是執(zhí)行任務(wù)的人是否行使公權(quán)力。*董保城:《國家責(zé)任法》，神州圖書出版有限公司2012年版，第66頁。只要有人行使了公共權(quán)力，無論行使公共權(quán)力的人是國家機(jī)關(guān)及其公務(wù)員，還是純粹意義上的私人，抑或是共同行使公共權(quán)力的公私部門，都應(yīng)該由國家承擔(dān)賠償責(zé)任。*鄒煥聰:《國家擔(dān)保責(zé)任視角下公私協(xié)力國家賠償制度的構(gòu)建》，載《天津行政學(xué)院學(xué)報》2013年第6期。同樣道理，授權(quán)或委托私人行使公權(quán)力的合法行為造成第三人損失，行政機(jī)關(guān)一樣要承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任。但公私合作背景下，為了更好完成行政任務(wù)，行政機(jī)關(guān)通過授權(quán)或委托形式授予私人行使部分公權(quán)力。所以，對于涉及公權(quán)力行使的公私合作，又細(xì)分兩種：

一種是授權(quán)私人行使公權(quán)力。對于授權(quán)私人行使公權(quán)力的，私人以自己名義經(jīng)授權(quán)行使公權(quán)力的形式完成行政任務(wù)，實(shí)則屬于行政主體的行為，具有間接行政的特質(zhì)。為了確保公民基本權(quán)利免受非法侵害和公共利益的實(shí)現(xiàn)，國家有義務(wù)對私人執(zhí)行行政任務(wù)過程中私人行使公權(quán)力的行為進(jìn)行有效監(jiān)管，行政機(jī)關(guān)負(fù)有監(jiān)督責(zé)任。私人行使公權(quán)力時，行政機(jī)關(guān)對于私人的違法行為導(dǎo)致第三人損失的承擔(dān)國家賠償責(zé)任，私人的合法行為導(dǎo)致第三人損失的承擔(dān)國家補(bǔ)償責(zé)任。

另一種是委托私人行使公權(quán)力。對于委托私人行使公權(quán)力的，私人以行政機(jī)關(guān)的名義行使公權(quán)力的方式完成行政任務(wù)，其實(shí)質(zhì)是行政機(jī)關(guān)的行為，行政機(jī)關(guān)具有監(jiān)督義務(wù)，由該行政機(jī)關(guān)負(fù)國家賠償責(zé)任。*陳軍：《私人違法行使公權(quán)力亦應(yīng)納入國家賠償范圍》，載《云南大學(xué)學(xué)報》(法學(xué)版),2012年第3期。實(shí)踐中，常見的是行政助手形式，即行政機(jī)關(guān)執(zhí)行任務(wù)時接受指揮命令非獨(dú)立以自己名義從事活動，具有補(bǔ)充行政機(jī)關(guān)人員不足的功能。行政助手行使公權(quán)力若因故意或過失損害他人合法權(quán)益，其效果直接歸屬于行政機(jī)關(guān)。因此，如果行政助手執(zhí)行行政任務(wù)過程中產(chǎn)生國家責(zé)任，由委托其行使公權(quán)力的行政機(jī)關(guān)負(fù)國家賠償或補(bǔ)償責(zé)任。

其次，不涉及公權(quán)力的公私合作。公私合作中，行政機(jī)關(guān)將行政任務(wù)交私人履行，不再親自承擔(dān)行政任務(wù)的履行責(zé)任。不涉及公權(quán)力的公私合作中，行政機(jī)關(guān)將行政任務(wù)交私人執(zhí)行通常是通過私法契約形式進(jìn)行的。與行政機(jī)關(guān)發(fā)生私法契約關(guān)系的私人如因履約造成他人合法權(quán)益受損，并非執(zhí)行職務(wù)的公權(quán)力行為，而是私法行為，理應(yīng)按照私法上的規(guī)定承擔(dān)責(zé)任，行政機(jī)關(guān)一般不存在國家賠償或補(bǔ)償責(zé)任。

所以，不涉及公權(quán)力行使的公私合作中，私人單純以私法的方式執(zhí)行行政任務(wù)，私人基于私法契約獨(dú)立從事行政任務(wù)主要運(yùn)用的是私法上的手段，不涉及公權(quán)力運(yùn)用，其侵權(quán)產(chǎn)生的責(zé)任適用民事?lián)p害賠償責(zé)任。因此，私人執(zhí)行行政任務(wù)的違法或不當(dāng)行為造成的損害屬于私法上的救濟(jì)范疇，國家沒有賠償義務(wù)，而應(yīng)該由私人承擔(dān)民事賠償責(zé)任。

但行政機(jī)關(guān)將行政任務(wù)透過私法契約形式交由私人來執(zhí)行，并不會改變該任務(wù)仍屬于行政任務(wù)的本質(zhì)屬性。行政機(jī)關(guān)將行政任務(wù)交由私人執(zhí)行過程中，行政機(jī)關(guān)對私人負(fù)有選任、指揮或監(jiān)督其有無過失的義務(wù)。盡管私人參與執(zhí)行行政任務(wù)，國家仍緊握著提供生存照顧的韁繩，但它的掌控力僅限于確保公共任務(wù)的履行。特別是當(dāng)必要的基礎(chǔ)性供給在市場經(jīng)濟(jì)下無法得到充足提供時，國家就被要求通過規(guī)范進(jìn)行干預(yù)。*[德]齊佩利烏斯:《德國國家學(xué)》，趙宏譯，法律出版社2011年版，第432～433頁。所以，行政機(jī)關(guān)將行政任務(wù)轉(zhuǎn)移由私人執(zhí)行后，不能推諉責(zé)任、撒手不管，行政機(jī)關(guān)必須依據(jù)法治國家原理和民主主義原理對該私人履行行政任務(wù)負(fù)有監(jiān)督義務(wù)。公私合作執(zhí)行行政任務(wù)中，行政機(jī)關(guān)總體上轉(zhuǎn)變?yōu)閾?dān)保者的角色，但這不意味著行政機(jī)關(guān)可以免責(zé)，而是對于公私合作中損害造成的責(zé)任有義務(wù)承擔(dān)最終責(zé)任。否則，因私人執(zhí)行行政任務(wù)導(dǎo)致第三人合法權(quán)益受損，第三人僅能請求民事上的民事賠償責(zé)任，顯然對第三人的權(quán)益保障不足。

公私合作完成的行政任務(wù)原本是屬于行政機(jī)關(guān)履行的行政任務(wù)，只是在公私合作的情況下，行政機(jī)關(guān)角色定位的不同，行政機(jī)關(guān)不需要親自履行任務(wù)，將其交由私人完成。在公私合作的情況下，對于私部門的參與，國家根本不可能將任務(wù)百分之百讓諸如脫韁野馬的市場機(jī)制操縱，適度的管制措施依舊是不可或缺的。*許宗力:《論行政任務(wù)的民營化》，載《當(dāng)代公法新論》(中)(翁岳生教授七秩誕辰祝壽論文集)，元照出版公司2002年版，第606頁。行政機(jī)關(guān)有促進(jìn)、監(jiān)督和確保私人完成行政任務(wù)的義務(wù)，承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，擔(dān)保行政任務(wù)的完成。為確保私人執(zhí)行公共任務(wù)能夠符合公共利益，國家還應(yīng)建立一套完善且專業(yè)的系統(tǒng)對私部門加以控制。*李霞:《公私合作合同：法律性質(zhì)與權(quán)責(zé)配置》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》,2015年版第3期。行政機(jī)關(guān)以擔(dān)保人的身份監(jiān)督私人以確保公益實(shí)現(xiàn)和第三人合法權(quán)益不受侵害，確保私人執(zhí)行行政任務(wù)權(quán)利不被濫用，確保私人執(zhí)行行政任務(wù)如同行政機(jī)關(guān)親力親為相同水準(zhǔn)甚至更高效能，人民能獲得不中斷的給付?？梢姡姓C(jī)關(guān)對私人參與行政任務(wù)執(zhí)行負(fù)有擔(dān)保責(zé)任，即行政機(jī)關(guān)將行政任務(wù)轉(zhuǎn)移到私人履行后，行政機(jī)關(guān)必須負(fù)擔(dān)起擔(dān)保私人執(zhí)行任務(wù)的合法性，尤其是透過監(jiān)督和規(guī)制措施，以積極促其符合公益實(shí)現(xiàn)與人民合法權(quán)益保障的責(zé)任。

當(dāng)私人執(zhí)行行政任務(wù)出現(xiàn)重大經(jīng)營不善或缺失無法繼續(xù)給付時，或無法提供品質(zhì)適當(dāng)?shù)姆?wù)而有害公益結(jié)果發(fā)生時，行政機(jī)關(guān)采取監(jiān)督和管制等手段仍無濟(jì)于事或效果不佳。那么，為避免行政任務(wù)不被偏差執(zhí)行以及給付不中斷，行政機(jī)關(guān)保留自身接續(xù)履行的權(quán)限。這種情況下，行政機(jī)關(guān)可直接介入干預(yù)或接收，加以糾正甚至取代私人自行承擔(dān)履行責(zé)任，即接收責(zé)任或接管責(zé)任。行政機(jī)關(guān)接收或接管目的在于確保確保行政任務(wù)的切實(shí)執(zhí)行，以實(shí)現(xiàn)公益維護(hù)和第三人的合法權(quán)益的保障。這個時候擔(dān)保責(zé)任具體體現(xiàn)為接管責(zé)任，即私人完成履行行政任務(wù)的過程中，行政機(jī)關(guān)原則上并不參與或干涉，但每當(dāng)出現(xiàn)私人履行行政任務(wù)存在瑕疵或不能履行時，行政機(jī)關(guān)基于確保公益和保障人民權(quán)益的義務(wù)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)自己接手，以保證該行政任務(wù)被無瑕疵地履行完畢。接管責(zé)任賦予行政機(jī)關(guān)有效的撤回移交到私人執(zhí)行的行政任務(wù)。行政機(jī)關(guān)撤回交由私人履行的行政任務(wù)后，是自己親自履行，還是對原來承接任務(wù)的私人進(jìn)行整頓后繼續(xù)予以委托，抑或是另行委托其他私人履行，應(yīng)由行政機(jī)關(guān)依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定自行決定。

基金項(xiàng)目：本文系教育部人文社科基金青年項(xiàng)目《變化與回應(yīng)：公私合作的行政法研究》(項(xiàng)目編呈：12YJC820006)的階段性成果。

作者簡介：陳軍，廣東韶關(guān)學(xué)院法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。