清末法律解釋制度：中國法律解釋制度近代化的初步嘗試

李相森

(南京審計(jì)大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京 211815)

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清末法律解釋制度：中國法律解釋制度近代化的初步嘗試

李相森

(南京審計(jì)大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京 211815)

清末變法改制過程中形成了由中央主管機(jī)關(guān)解答下級機(jī)關(guān)法律疑問的問答式法律解釋制度。此種制度具有解釋權(quán)力集中而解釋主體多元、行政指示色彩濃厚、傾向于立法以及實(shí)用主義等特征，適應(yīng)了當(dāng)時(shí)法制變革的需要，有其獨(dú)特性及現(xiàn)實(shí)合理性，但也存在以解釋代行立法、指揮行政及審判活動、解釋前后不一等種種問題。清末法律解釋制度承上啟下，既帶有中國傳統(tǒng)法律解釋實(shí)踐的影子，又為民國法律解釋制度的確立及發(fā)達(dá)做了準(zhǔn)備，是中國法律解釋制度近代化的初步嘗試，具有重要的歷史地位。

法律解釋制度；憲政編查館；問答式解釋；統(tǒng)一法令解釋；案件請示

法律解釋與法律的誕生同其久遠(yuǎn)，可謂有法律即有對法律的解釋活動。傳統(tǒng)中國成文法典發(fā)達(dá)，并有注釋律法的法律解釋傳統(tǒng)，但始終沒有建構(gòu)起系統(tǒng)完善的法律解釋制度。直至清末，統(tǒng)治者為適應(yīng)法制變革的現(xiàn)實(shí)需要，才初步構(gòu)建了中國本土的現(xiàn)代意義上的法律解釋制度。在近代以來新舊交替、中西碰撞的特殊歷史條件下誕生的清末法律解釋制度既受西方法律解釋理論和制度的影響，又帶有中國傳統(tǒng)法律解釋實(shí)踐的基因，具有獨(dú)特的制度樣態(tài)及運(yùn)行邏輯。作為中國近代法律解釋制度的源頭，清末法律解釋制度及其實(shí)踐為民國法律解釋制度的確立及發(fā)達(dá)做了準(zhǔn)備，奠定了中國本土法律解釋制度的基本形態(tài)，具有承上啟下的重要?dú)v史地位。同時(shí)，我國當(dāng)前法律解釋制度存在的一些問題，仍能從清末法律解釋制度那里發(fā)現(xiàn)其最早的影子。然而，直至今天，我們對20世紀(jì)以來建立現(xiàn)代法律體制過程中的法律解釋問題仍不甚了解。[1](P7)這不僅是對歷史事實(shí)的忽視，更是發(fā)展完善我國當(dāng)前法律解釋制度的損失。因此，尋找中國近代法律解釋制度的源頭，探討清末法律解釋制度的具體樣態(tài)及利弊得失，仍有其必要與意義。

一、清末法律解釋制度的形成

清末變法改制過程中，地方各級官署在遵照全新的法律章程辦理具體事務(wù)時(shí)，遇有疑問，不能自決，遂請求上級主管機(jī)關(guān)予以指示。中央各部、衙門對下級所提的疑問進(jìn)行解答，涉及對相關(guān)法律章程的解釋。各下級機(jī)關(guān)則遵照中央主管機(jī)關(guān)的解釋適用法律，處理行政、司法事務(wù)。于是便形成了該管中央機(jī)關(guān)解答下級機(jī)關(guān)所提請的法律疑問，并對下級機(jī)關(guān)具有強(qiáng)制約束力的法律解釋制度。追根溯源，清末法律解釋的制度化實(shí)踐肇始于1908年憲政編查館對《諮議局章程》及《諮議局議員選舉章程》的解釋。

(一)憲政編查館法律解釋權(quán)的獲得

1905年11月25日，為配合五大臣出洋考察政治，清廷諭令建立考察政治館。1906年清廷宣布“預(yù)備立憲”，由考察政治館主持設(shè)立諮議局、資政院等立憲預(yù)備活動。1907年8月，考察政治館改為憲政編查館，直屬軍機(jī)處。憲政編查館繼承了考察政治館辦理憲政的職能，“從前設(shè)立考察政治館，原為辦理憲政，一切編制法規(guī)、統(tǒng)計(jì)政要各事項(xiàng)，自應(yīng)派員專司其事，以重責(zé)成?！盵2](P45～46)此處所謂的“編制法規(guī)”主要是指憲政編查館有權(quán)對各種法典、單行法規(guī)草案進(jìn)行考核?！稇椪幉轲^辦事章程》(1907年8月24日頒行)第11條規(guī)定：“本館有統(tǒng)一全國法制之責(zé)，除法典草案應(yīng)由法律館奏交本館考核外，如各部院、各省法制有應(yīng)修改及增訂者，得隨時(shí)咨明該管衙門辦理，或會同起草，或由該管衙門起草咨送本館考核，臨時(shí)酌定?！盵3]從《憲政編查館辦事章程》對憲政編查館職能的規(guī)定，并不能看出憲政編查館具有法律解釋權(quán)。但作為欽定的皇家服務(wù)機(jī)構(gòu)以及預(yù)備立憲的核心機(jī)關(guān)，憲政編查館統(tǒng)一全國法制之責(zé)實(shí)際上包含了對法律解釋的統(tǒng)一。

1908年7月，《諮議局章程》《諮議局議員選舉章程》頒布施行。憲政編查館要求各省在籌辦諮議局、選舉議員的過程中，如果遇有法律疑義，“隨時(shí)咨詢本館，以便詳為解釋”。[4]在20世紀(jì)初的中國，具有議會性質(zhì)的諮議局實(shí)屬新鮮事物，創(chuàng)辦之初無所參照。加之章程的有關(guān)規(guī)定又過于原則與抽象，而各省區(qū)的具體情況不一。故各省在適用章程之時(shí)，確實(shí)遇到了種種疑問。于是，各省衙門遂電咨憲政編查館請求解答。憲政編查館則針對這些疑義，條分縷析，明晰律意，解答疑問，并將相關(guān)的問答往來電文登載于當(dāng)時(shí)的中央政府機(jī)關(guān)報(bào)——《政治官報(bào)》之上。憲政編查館對《諮議局章程》及《諮議局議員選舉章程》疑義的解釋開啟了清末法律解釋制度化實(shí)踐的序幕。

憲政編查館不僅通過自我授權(quán)，獲得了法律解釋權(quán)，而且還試圖使其解釋獲得“官定解釋”的權(quán)威和效力，并將自身解釋活動正當(dāng)化、制度化。在實(shí)際行使法律解釋權(quán)一年之后的1909年8月31日，憲政編查館上奏《奏定章程應(yīng)以官定解釋為據(jù)片》。其文曰：

歷來法律章程內(nèi)箋注解釋，皆系由在事臣工纂輯，奏請欽定，方準(zhǔn)頒行。其私家撰著律例注解之類，未經(jīng)呈進(jìn)者，一概不得援用。誠以立法之權(quán)統(tǒng)之君上，斷不容人自為說，致淆觀聽，而紊政綱。自上年《諮議局章程》通行后，各省遇有疑義皆電咨臣館，隨答隨復(fù)，或推廣待申之意，或駁正質(zhì)難之詞，皆期得所折中，俾免阻礙。已由臣館將節(jié)次答復(fù)電稿、咨稿匯印成冊，先后通咨各省，一示奉行者以率循，一資講習(xí)者之研究。嗣后京外各衙門于奏定章程有疑義者，應(yīng)以官定解釋之說為據(jù)。其各處坊間所刻之私家箋注解釋均不得援以為據(jù)，以免輾轉(zhuǎn)相承，致滋謬誤。臣等為慎重立法起見，謹(jǐn)附片具陳，伏乞圣鑒，謹(jǐn)奏。[5]

在該奏文中，憲政編查館對官定解釋與私家解釋做出了區(qū)分。首先，兩種解釋的主體不同，一為由有法律解釋權(quán)的官方做出；一為由無法律解釋權(quán)的私人做出。其次，兩種解釋的效力迥異，一可被援以為據(jù)，具有法律效力；一則不得被援以為據(jù)，不具法律效力。之所以要以官定解釋為準(zhǔn)據(jù)，是因?yàn)椤傲⒎ㄖ畽?quán)統(tǒng)之君上，斷不容人自為說，致淆觀聽，而紊政綱”。在憲政編查館看來，其對法律疑義的解答顯然屬于官定解釋，其法律解釋權(quán)是君主立法權(quán)的自然延伸，或者說是來自君主之授權(quán)。該奏文上呈之后，奉旨依議，獲得了君主的許可。由此，憲政編查館的法律解釋活動獲得了正當(dāng)?shù)臋?quán)力依據(jù)。這標(biāo)志著傳統(tǒng)中國與立法活動或行政指令混為一體的法律解釋開始成為一項(xiàng)獨(dú)立的制度。

(二)其他中央機(jī)關(guān)的法律解釋權(quán)

清末法律解釋權(quán)大致按照“誰主管，誰解釋”的原則在各中央機(jī)關(guān)間進(jìn)行分配，各該管中央機(jī)關(guān)皆有權(quán)解釋與本部事務(wù)有關(guān)的法令法規(guī)。實(shí)踐中，除憲政編查館外，民政部、法部、大理院、陸軍部、資政院等中央機(jī)關(guān)都曾解答下級衙門提出的與自身主管事務(wù)相關(guān)的法律疑問，進(jìn)行法律解釋。

宣統(tǒng)元年(1909年)閏二月十一日，熱河都統(tǒng)致電憲政編查館請求解釋《城鎮(zhèn)鄉(xiāng)自治章程》的相關(guān)條文。憲政編查館則回復(fù)稱：“地方自治為民政部本管事務(wù)，各省訂該章程如有疑義，應(yīng)隨時(shí)咨詢民政部決定?！盵6]熱河都統(tǒng)遂致電民政部請求解釋?？梢姡裾肯碛袑Φ胤阶灾蜗嚓P(guān)法律章程的解釋權(quán)。

宣統(tǒng)三年(1911年)三月二十九日，憲政編查館會同法部上奏的《司法行政分權(quán)遇有疑義咨詢館部核定辦法片》稱，為配合各省審判廳籌備設(shè)立工作，“嗣后各省凡屬司法、行政分權(quán)諸大端遇有疑義之處，咨詢館、部，擬即由臣館會同臣部隨時(shí)核定，咨行辦理。其咨行事項(xiàng)但系合于現(xiàn)行司法制度及與新頒法令并歷次奏案不相抵觸者，應(yīng)以館、部咨行辦法為準(zhǔn)，以為提綱挈領(lǐng)之計(jì)，而收整齊劃一之功?！盵7]由憲政編查館會同法部對于司法、行政分權(quán)的相關(guān)疑義進(jìn)行解答，可見法部亦享有法律解釋權(quán)。

宣統(tǒng)元年十二月二十八日(1910年2月7日)，清廷頒布的《法院編制法》第35條規(guī)定：“大理院卿有統(tǒng)一解釋法令必應(yīng)處置之權(quán)”，明確賦予大理院以統(tǒng)一解釋法令權(quán)，由大理院對法令做出最終的、權(quán)威的解釋。清末大理院亦曾實(shí)際行使統(tǒng)一解釋法令權(quán)。近人筆記中記載：“外省審檢廳有疑義，電院請示解釋者，向由畢業(yè)生出身之推事，或小京官擬答復(fù)稿。”[8](P556)由此可知，各級審判廳、檢察廳遇有事關(guān)法律適用的疑問會提交大理院請求解釋；大理院在接到法律解釋請求后，則由推事(即審判人員)擬具解答稿予以解釋。

同樣，根據(jù)“誰主管，誰解釋”的原則，與軍事事務(wù)有關(guān)的法令疑問應(yīng)提請陸軍部解釋；而資政院則有權(quán)對與議會籌備事務(wù)有關(guān)的法令疑問進(jìn)行解答。例如，宣統(tǒng)二年(1910年)正月，陸軍部應(yīng)江寧第九鎮(zhèn)徐統(tǒng)制的提請對《補(bǔ)官任職考績章程》“統(tǒng)帶所屬各軍職系由統(tǒng)帶考績，其上官附記格內(nèi)”之規(guī)定中的“上官”一詞的含義進(jìn)行了解釋；[9]宣統(tǒng)元年(1909年)十月，署山東巡撫寶琦就《資政院議員選舉章程》第10條、第12條所規(guī)定的議員額數(shù)及監(jiān)督員的復(fù)選權(quán)限等與議會事務(wù)相關(guān)的問題請求資政院解釋。[10]

二、清末法律解釋制度的運(yùn)行

(一)“提問—解答”的解釋程式

在清末法律解釋制度中，法律解釋程序的啟動首先需要有請求者提請解釋。具有法律解釋權(quán)的機(jī)關(guān)在收到解釋請求后，針對提請者的法律疑問，做出明確的解釋答復(fù)。此種法律解釋的運(yùn)行遵循“提問—解答”的程式，可稱之為“問答式解釋”。茲舉憲政編查館解釋《諮議局選舉章程》之一例以示此種問答式解釋的具體運(yùn)行程序。

光緒三十四年(1908年)十月初二日云貴總督致電憲政編查館：

憲政編查館鈞鑒：《選舉章程》第九十八條所謂選舉關(guān)系人者指何種人而言？一百一條二項(xiàng)云其所漏泄非事實(shí)者，應(yīng)作何解？又五十四條所謂姓名是否指被選人言？查被選人資格寬于選舉人，被選之人似不以選舉人名冊為限。姓名之符否，如何對照？又本章投票采無名單記法，若此姓名指選舉人言，更無從對照。敬請鈞示，以免誤解。錫良叩。東。[11]

十月初五日憲政編查館復(fù)電云貴總督：

……至《選舉章程》第九十八條所載選舉關(guān)系人指為游揚(yáng)被選舉人者而言。又一百一條第二項(xiàng)所載其所漏泄非事實(shí)一語，謂漏泄之姓名系屬捏造，以其足以淆惑聽聞，故并處罰。又五十四條所謂姓名不符，此姓名二字應(yīng)作名數(shù)解，謂對照票數(shù)與名數(shù)多寡是否相符，非指被選舉人而言。此復(fù)。憲政編查館。微。[12]

由上列往來電文可以明晰憲政編查館解釋法律活動的大體步驟。請求解答者在電文中明確“乞請”憲政編查館對法律條文用語、律意進(jìn)行“解釋”“鈞示”。憲政編查館則對法律用語及條文之意義予以界定、闡明。至于憲政編查館接到解釋請求后的處理，包括解答案的擬稿、商討、確定、刊發(fā)等的具體操作程序，因筆者尚未見及相關(guān)史料，尚不明確，但必定有一套固定的慣行程式。*汪榮寶曾任憲政編查館編制局正科員，在其日記中留有憲政編查館解釋法令活動的記載。如宣統(tǒng)元年五月初九日(1909年6月26日)日記載：“飯后到憲政館，擬覆湘撫詢諮議局選舉疑義電稿一件?！笨梢姡獯鸱钜闪x可由編制局科員擬稿答復(fù)。同年五月十四日(1909年7月1日)日記載：“江督電詢館定《各省調(diào)查局章程》‘掌調(diào)查督撫權(quán)限內(nèi)之單行法及行政規(guī)章之異同’一語應(yīng)如何解釋，當(dāng)經(jīng)電復(fù)，以法律與命令之區(qū)別解釋單行法及行政規(guī)章之異同。旋又咨詢‘以舊制言之，何者為法，何者為令，請比附示遵’。本日與仲和、伯平、綬金、子?xùn)|諸君擬一復(fù)文，議論數(shù)刻，屬稿未成而散?！逼渲?，仲和即章宗祥，為編制局副局長；伯平即胡礽泰、綬金即董康，二人皆為編制局副科員；子?xùn)|即鄒嘉來，時(shí)任外務(wù)部右侍郎，似與憲政編查館事務(wù)無關(guān)。由此可推知，在遇有法令解釋上的疑難問題時(shí)，可由科員會同擬稿答復(fù)。參見汪榮寶.汪榮寶日記[M].趙陽陽、馬梅玉整理.南京:鳳凰出版社,2014:30,31.憲政編查館若認(rèn)為來電所請求解答的疑問是具有普遍性的重要問題，則會將解答案通電各省知悉遵行，以免各地重復(fù)提請解釋。比如1909年12月18日，憲政編查館就寄居人選舉資格問題統(tǒng)一致電各省督撫。[13]憲政編查館還將其歷次答復(fù)電稿與下級機(jī)關(guān)的咨請稿匯印成冊，編為《諮議局章程及選舉章程解釋會鈔》，*據(jù)學(xué)者研究，《諮議局章程及選舉章程解釋會鈔》共出11冊。中國第一歷史檔案館的檔案顯示，宣統(tǒng)三年二月《諮議局章程及選舉章程解釋會鈔》第10冊通行各省。宣統(tǒng)三年六月《政治官報(bào)》所刊售書廣告中，有《諮議局章程及選舉章程解釋會鈔》，并注明“已出十一冊，每冊大洋一角”。參見彭劍.憲政編查館研究[M]. 北京:北京大學(xué)出版社,2011:97.通咨各省，以為遵循。

若所請求解答的事項(xiàng)系與兩個(gè)以上部門相關(guān)，提請主體往往請求多個(gè)部門聯(lián)合進(jìn)行解釋。各省請求解釋的電稿中，常有“憲政編查館、民政部鈞鑒”“憲政編查館、法部鈞鑒”“法部、大理院鈞鑒”“憲政編查館、法部、大理院鈞鑒”等語詞出現(xiàn)，即是同時(shí)請求多個(gè)中央機(jī)關(guān)解釋。宣統(tǒng)元年(1909年)九月二十八日《政治官報(bào)》載有“川督致憲政編查館、民政部電”。四川總督認(rèn)為《自治章程》第17條第1、2款與《選舉章程》第5章第77條之規(guī)定有抵觸，請求憲政編查館、民政部予以解釋。[14]地方自治事務(wù)為民政部主管，有關(guān)《自治章程》的疑問自歸民政部解釋；而諮議局籌辦事務(wù)由憲政編查館主持，《諮議局議員選舉章程》的解釋歸憲政編查館。故四川總督將疑問同時(shí)提交兩機(jī)關(guān)請求解答。結(jié)果，憲政編查館、民政部分別做出了解釋。

(二)法令解釋異議的解決

如果下級機(jī)關(guān)對上級機(jī)關(guān)已經(jīng)做出的法令解釋仍有異議，可以重新提請解釋。再次提請解釋時(shí)，既可以提請?jiān)瓉淼慕忉屩黧w重新解釋，也可以選擇向其他有權(quán)機(jī)關(guān)提起。宣統(tǒng)三年(1911年)四川省某初級審判廳審理了一起違反《報(bào)律》第11條規(guī)定的案件，因情節(jié)較重應(yīng)處以該條所規(guī)定之最高罰金二百元?！秾徟泄茌犝鲁獭返?條規(guī)定：“刑事及他法令罪該罰金二百元以下歸初級，二百元以上歸地方”，但所謂“以下”“以上”是否包含本數(shù)并不明確。于是，對于該案的管轄問題發(fā)生疑問：如果“以下”包含本數(shù)，則該案應(yīng)歸初級審判廳管轄；如果“以上”包含本數(shù)，則該案應(yīng)該由地方審判廳管轄。當(dāng)?shù)刂J議局呈請四川總督發(fā)電文給法部、大理院，請求解釋：

法部、大理院鈞鑒，頃據(jù)諮議局呈，京師直隸罰金滿二百元之案，向以地方審判廳為第一審。川省或有解歸初級廳，亦有權(quán)宣告者。按《審判廳章程》所列刑事案件、依其他法令應(yīng)該罰金二百元以上者，屬地方審判管轄，則如滿二百元罰金案件是否照該章程民事案例以滿二百元及二百元以上者，均屬地方審判，俾歸一律，呈請電咨貴部院解釋示復(fù)為盼。人文叩。虞。[15]

法部旋即復(fù)電稱：“滿二百元罰金案件應(yīng)照民事案例屬地方審判?！闭沾耍岸僭陨蠚w地方”之“以上”包含本數(shù)，本案即應(yīng)歸地方審判廳管轄。于是，地方審判廳受理了該案，并判決結(jié)案。

但四川高等審判廳對此卻有不同意見，認(rèn)為“各例章，凡稱以下、以上均連本數(shù)計(jì)算”，不能“二百元以上”包含本數(shù)，而“二百元以下”卻不包含本數(shù)。至于歸何級審判廳管轄?wèi)?yīng)根據(jù)原法令的規(guī)定判斷：“如原法以二百元為終數(shù)，自歸初級；原法以二百元為起數(shù)或非終數(shù)，即歸地方?！倍?，案件發(fā)生之時(shí)，罰金數(shù)額本難以預(yù)定，“若一達(dá)終數(shù)即不歸管轄，辦理殊覺不便?！盵16]因此，四川高等審判廳將該法律疑問呈由四川總督，請其重新提請有權(quán)機(jī)關(guān)解答。

此次四川總督將請求解釋電文的起首改為“憲政編查館、法部、大理院鈞鑒”，而不再是前次的“法部、大理院”，將憲政編查館列為被請求解釋的機(jī)關(guān)之一。最終，憲政編查館做出了不同于法部的解釋：“《審判管轄章程》以二百元上下為初級及地方審判廳管轄之區(qū)別，定章本意，稱二百元以下者，指至本數(shù)而言；稱以上者，指逾本數(shù)而言?！盵17]據(jù)此，該違反《報(bào)律》的案件應(yīng)由初級審判廳管轄。至于該案件已經(jīng)由地方審判廳判結(jié)，可查照《各級審判廳試辦章程》第9條第2項(xiàng)辦理。*《各級審判廳試辦章程》第9條第2項(xiàng)規(guī)定：“管轄錯誤發(fā)見在判決后，應(yīng)將本案供招、判詞抄送該管審判廳詳核存案，其原判有出入時(shí)，另行提案復(fù)審?！闭W(xué)社印行.大清法規(guī)大全[M].臺北:考正出版社,1972:1858.

如果下級衙門認(rèn)為有關(guān)法令解釋不當(dāng)或錯誤，則可提請資政院進(jìn)行公議。宣統(tǒng)二年(1910年)十月二十八日，奉天諮議局曾電呈資政院，認(rèn)為憲政編查館對某單行章則的解釋與章則原意不符，請求資政院予以公議。[18]資政院是正式議會成立之前的預(yù)備機(jī)關(guān)，是“我國第一個(gè)具有國會性質(zhì)的機(jī)構(gòu)”，[19](P3)掌有制定、修改法律的立法權(quán)。將憲政編查館做出的法律解釋提交資政院公議，由資政院做出最終、權(quán)威的解釋，其背后隱含著將資政院這一“最高立法機(jī)關(guān)”視為具有審查其他主體法律解釋正當(dāng)與否權(quán)力的統(tǒng)一法律解釋機(jī)關(guān)的邏輯和認(rèn)識。

三、清末法律解釋制度的獨(dú)特性

在中西法律文化碰撞、新法舊典交替的過渡階段中發(fā)展起來的清末法律解釋制度，既受西方法律解釋理論及制度的影響，也與傳統(tǒng)中國的法律解釋實(shí)踐具有內(nèi)在的相似性，同時(shí)在制度設(shè)置、運(yùn)行、功能等方面又具有其獨(dú)特之處。這些制度特性主要表現(xiàn)在以下四個(gè)方面：

第一，法律解釋權(quán)力的集中及法律解釋主體的多元。憲政編查館在《奏定章程應(yīng)以官定解釋為據(jù)片》中，充分顯示了其統(tǒng)一法律解釋的自覺和意愿。憲政編查館認(rèn)為立法之權(quán)統(tǒng)于君上，則法律解釋斷不容各機(jī)關(guān)及私人自為其說、自行其是，奏定章程之解釋應(yīng)由獲得君主許可和授權(quán)的官方機(jī)構(gòu)進(jìn)行。從而將法律解釋權(quán)限定為官方機(jī)構(gòu)的專屬權(quán)力。而且有權(quán)解釋的官方機(jī)構(gòu)主要是層級較高的中央主管機(jī)關(guān)。這表現(xiàn)出集中法律解釋權(quán)的趨向。此種趨向在宣統(tǒng)元年《法院編制法》有關(guān)大理院統(tǒng)一解釋法令權(quán)的規(guī)定中得到充分表現(xiàn)。而在法律解釋權(quán)的具體分配上，則按照各法律章程所涉及事務(wù)的不同，分別將相關(guān)法令的解釋權(quán)授予對應(yīng)的中央主管部門。同時(shí)，憲政編查館作為立憲核心機(jī)關(guān)，在整個(gè)法律解釋體制中居于主導(dǎo)地位。憲政編查館的法律解釋權(quán)范圍廣大，其解釋對象并不限于自身所擬定的《諮議局章程》《諮議局議員選舉章程》，還包括《城鎮(zhèn)鄉(xiāng)自治章程》《會議廳規(guī)則》《審判廳章程》《審判管轄章程》《司法區(qū)域劃分章程》等其他機(jī)關(guān)擬定的法律章則。在疑問涉及多個(gè)法律法規(guī)，需要請求憲政編查館以及其他機(jī)關(guān)共同解答時(shí)，下級衙門往往將憲政編查館列于首位，甚至將與憲政編查館主管事務(wù)無關(guān)的法令疑義亦請求其解答。可見憲政編查館在當(dāng)時(shí)法律解釋體制中的重要地位。由此便形成了以憲政編查館為核心、多中央部門共同解釋法律的獨(dú)特法律解釋體制。

第二，問答式的解釋法律方式帶有濃厚的行政色彩。傳統(tǒng)中國，國家權(quán)力高度集中于君主，并未有明確的立法權(quán)、司法權(quán)、行政權(quán)等的權(quán)力劃分。各種國家機(jī)構(gòu)作為君權(quán)的延伸，具體承擔(dān)著國家治理及社會控制功能。因而，專制時(shí)代的中國，行政力量強(qiáng)大，行政機(jī)關(guān)發(fā)達(dá)，整個(gè)國家機(jī)器遵循著嚴(yán)格的上級指揮下級、下級服從上級的規(guī)則運(yùn)行。清末的官制改革仿照西方三權(quán)分立模式進(jìn)行，試圖突破傳統(tǒng)單一行政機(jī)關(guān)的國家機(jī)構(gòu)設(shè)置狀態(tài)。但作為立法機(jī)關(guān)的議會一時(shí)難以成立；司法權(quán)專屬法部，但法部又是傳統(tǒng)的行政機(jī)關(guān)；大理院雖任審判之職，卻遠(yuǎn)未實(shí)現(xiàn)獨(dú)立，在整個(gè)政治制度運(yùn)行中缺少實(shí)質(zhì)的影響力。因而，即使在官制改革之后，實(shí)際上有效運(yùn)行的仍只是各種行政性質(zhì)的機(jī)關(guān)。而且傳統(tǒng)行政機(jī)關(guān)及其運(yùn)作模式以強(qiáng)大的慣性繼續(xù)推動著整個(gè)國家機(jī)器的運(yùn)行?？梢哉f，清末改革官制后的各機(jī)關(guān)衙門仍是按傳統(tǒng)的“請示—指示”行政邏輯運(yùn)行著。在各級衙門看來，請求中央主管部門對法律疑問進(jìn)行解答與請求對其他行政事務(wù)進(jìn)行指示并沒有明顯的區(qū)別。因此，清末問答式法律解釋深受傳統(tǒng)行政運(yùn)行方式影響，具有濃烈的行政色彩。

第三，法律解釋具有鮮明的立法傾向。從憲政編查館上奏的文字表述“立法之權(quán)統(tǒng)之君上”“為慎重立法起見”可知，憲政編查館自認(rèn)其所做的法律解釋可以維護(hù)立法權(quán)威。理論上，憲政編查館并非法定的立法機(jī)關(guān)，當(dāng)時(shí)的立法大權(quán)依然掌之于君上。憲政編查館也并未將其做出的相關(guān)解答奏請欽定，因而憲政編查館的法令解釋應(yīng)無立法效力。但實(shí)際上，憲政編查館“以政府委員之地位，權(quán)代立法者，并自立法而自解釋之”。[20](P445)憲政編查館是欽定的皇家服務(wù)機(jī)構(gòu)，承擔(dān)著起草、審核法律法規(guī)的準(zhǔn)立法職能?！吨J議局章程》《諮議局議員選舉章程》即均出自憲政編查館館員之手。憲政編查館的準(zhǔn)立法機(jī)關(guān)地位，使其所做的法律解釋近乎立法。而憲政編查館將其法律解釋編為《解釋會鈔》，通行各省，以資遵行，更是賦予自身解釋以如同法律般的強(qiáng)大效力。民政部、法部、大理院、軍政部等其他的官定解釋機(jī)關(guān)做出的解釋直接對下級機(jī)關(guān)產(chǎn)生實(shí)際拘束力，亦形同法律。各中央機(jī)關(guān)以法律解釋代行立法，承擔(dān)起規(guī)范創(chuàng)制功能，也是轉(zhuǎn)型時(shí)期立法機(jī)關(guān)缺位、法典不備、法律粗糙這一特殊法制條件的現(xiàn)實(shí)需要。

第四，法律解釋的實(shí)用主義考慮。在當(dāng)時(shí)的歷史條件下，仿行西方先進(jìn)的憲政體制，移植全新的法律體系，上層法制變革似乎可以一蹴而就。但下級衙門在具體執(zhí)行法律的過程中，則面臨種種困難：一是新定之法律章程本即不完善，頗多疑義；二是將全新的法律適用于舊有的政治、社會秩序，窒礙難行；三是陌生的法律名詞術(shù)語、理論觀念，一時(shí)難以準(zhǔn)確掌握，運(yùn)用自如。為推行新政，強(qiáng)行改革，采取此種下級遇有疑問，上級予以解答指示的法令解釋方式不失為一種行之有效的辦法。畢竟立法者不可能預(yù)見法律實(shí)施過程中遭遇的所有特別情形以及可能產(chǎn)生的疑義，而執(zhí)行者領(lǐng)會、貫徹法律的能力又不可能在短時(shí)間內(nèi)具備。因而，由各中央主管機(jī)關(guān)對于各省提請解釋的電文，隨收隨復(fù)，實(shí)用高效，一定程度上滿足了當(dāng)時(shí)特殊歷史社會條件下政治變革的需要。但在法律解釋的權(quán)力依據(jù)、解釋方式、解釋程序、解釋規(guī)則等問題上，清末法律解釋制度及其實(shí)踐卻未予充分注意，有所欠缺。

四、清末法律解釋制度的歷史地位及影響

由于特殊歷史條件的限制以及制度設(shè)置的自發(fā)性、實(shí)用性，清末法律解釋制度有其不成熟之處，存在種種問題及不合理。在當(dāng)時(shí)，憲政編查館的法律解釋即招致許多批評。《東方雜志》甚至說這些解釋是“草菅人命”“弁髦奏案”。[21]而憲政編查館作為接受委任、代行起草法律的受委托機(jī)關(guān)，卻以自身解釋代行立法之權(quán)，實(shí)非正當(dāng)。“若以少數(shù)之政府委員，本系起草之任，遂握解釋之權(quán)，則是上移專制時(shí)代君主定法之權(quán)，下奪立憲時(shí)代國民立法之權(quán)”，“迨其解釋時(shí)，則直以政府委員為法之所從出，此必非預(yù)備立憲之本意也。”[20](P445)即使憲政編查館為合格的法定的立法者，這種由立法者以解答法律疑義的方式進(jìn)行法律解釋的做法在當(dāng)時(shí)其他法制先進(jìn)國家已經(jīng)式微，逐漸遭到廢棄。而憲政編查館依舊采取此種方式進(jìn)行廣泛的法律解釋。如果說憲政編查館以行政機(jī)關(guān)的身份指示下級行政機(jī)關(guān)，尚有可說。但憲政編查館甚至以此指導(dǎo)司法機(jī)關(guān)的法律適用，無疑有損于司法獨(dú)立。至于法令解釋過程中對同一問題重復(fù)解釋，前后不一，視情而變，更是所在多有。另外，憲政編查館將自身所作解釋視為官定解釋，具有強(qiáng)制拘束力，而排斥私家之解釋，亦頗遭非議，“以少數(shù)人之私見，專挾一官字名義，與私字對舉，反謂人民之解釋為私家之解釋，而一切抹殺之”，“政府委員既起草而取決于諭旨，則不奉諭旨之解釋，安足生堅(jiān)強(qiáng)之效力乎？”[20](P445)

與此同時(shí)，清末法律解釋制度既是對中國傳統(tǒng)法律解釋實(shí)踐的繼承，更是中國現(xiàn)代意義上法律解釋制度的初步嘗試，奠定了中國本土近代法律解釋制度的雛形，具有承上啟下的重要?dú)v史地位。它為民國法律解釋制度的確立做了準(zhǔn)備，直接影響了民國法律解釋制度的制度內(nèi)容和形態(tài)，而且今天我國法律制度中存在的一些問題仍能從它那里找到歷史的源頭。

首先，清末法律解釋制度是中國傳統(tǒng)法律解釋實(shí)踐向近現(xiàn)代法律解釋制度轉(zhuǎn)型的過渡者。清末法律解釋制度承續(xù)了中國傳統(tǒng)法律解釋實(shí)踐，帶有傳統(tǒng)法律解釋權(quán)力集中、由官方壟斷法律解釋權(quán)的影子，強(qiáng)調(diào)官方法律解釋的權(quán)威性和強(qiáng)制效力。同時(shí)，清末法律解釋制度也受西方法律解釋理論及制度的影響，如有權(quán)解釋與無權(quán)解釋的區(qū)分、大理院統(tǒng)一解釋法令權(quán)的設(shè)置，開始向近代法律解釋制度轉(zhuǎn)型過渡。另外，清末法律解釋制度是當(dāng)時(shí)特殊社會條件下法制變革的產(chǎn)物，首先是為滿足當(dāng)時(shí)政治變革的需要，帶有明顯的實(shí)用主義色彩?？梢哉f，清末法律解釋制度是傳統(tǒng)法律解釋實(shí)踐、西方法律解釋制度及理論以及當(dāng)時(shí)社會現(xiàn)實(shí)需要共同催生的獨(dú)特產(chǎn)物。這也使得清末法律解釋制度具有豐富的內(nèi)容和制度彈性，為此后相關(guān)制度的形成、完善及演化提供了空間與可能。

其次，清末法律解釋制度為民國法律解釋制度的確立、發(fā)達(dá)做了前期準(zhǔn)備。民國初年因法令不備而全面繼受清末所修訂的法律(包括未經(jīng)公布的法律草案)。清末初步建立的法律制度也得以在民國繼續(xù)存在，并進(jìn)一步發(fā)展完善。換言之，民國法律解釋制度就是清末法律解釋制度的延續(xù)和改進(jìn)。民國最高司法機(jī)關(guān)(大理院、最高法院、司法院)統(tǒng)一解釋法令制度的規(guī)范依據(jù)直接來源于清末《法院編制法》關(guān)于大理院統(tǒng)一解釋法令必應(yīng)處置權(quán)的規(guī)定。清末法律解釋制度“問答式解釋”的運(yùn)行模式也被民國法律解釋制度所繼承。民國最高司法機(jī)關(guān)的解釋例皆是對各適格主體所提起的法律疑問的解答。民國時(shí)期，解釋例具有普遍的拘束力，與立法無異，承擔(dān)起規(guī)范創(chuàng)制功能。這也與清末法律解釋制度的立法傾向相關(guān)?？梢哉f，清末法律解釋制度的法律解釋權(quán)的配置、解釋制度的具體運(yùn)行、解釋的效力等全面影響了民國法律解釋制度。

最后，清末法律解釋制度的影響波及當(dāng)下。清末法律解釋制度存在的種種問題，帶有的一些“惡”的基因，直接影響了此后我國司法制度的健康發(fā)展。清末法律解釋具有立法傾向，各中央主管機(jī)關(guān)的解釋實(shí)質(zhì)上即是法令，對下級法律適用、執(zhí)行機(jī)關(guān)具有強(qiáng)制約束力。在清末法律體系不完備的歷史情勢下，由相關(guān)機(jī)關(guān)以法律解釋的方式進(jìn)行規(guī)范補(bǔ)充尚有其現(xiàn)實(shí)合理性。但我國當(dāng)前的司法解釋制度仍存在以解釋進(jìn)行抽象立法的現(xiàn)象，模糊了立法、司法的界限。同時(shí)，我國司法實(shí)踐中長期存在著下級司法機(jī)關(guān)在案件審理過程中就案件實(shí)體及程序問題請示上級司法機(jī)而由上級司法機(jī)關(guān)予以答復(fù)的案件請示制度。而“案件請示制度并非今時(shí)所獨(dú)有，其濫觴可以溯源至清末，是清末變法的附產(chǎn)品”[22]。確切地說，案件請示制度的源頭是清末的問答式法律解釋制度。問答式法律解釋遵循“提問—解答”“請示—指示”的步驟進(jìn)行，下級司法或行政機(jī)關(guān)在審理案件、執(zhí)行法律的過程中，遇有不能自決之事件，便請示于上級機(jī)關(guān)予以指示。這種問答式解釋往往成為上級機(jī)關(guān)對下級機(jī)關(guān)司法審判或行政執(zhí)法的指揮和干涉。在清末司法人員素質(zhì)不高、適用全新法律確有困難的情形下，案件請示制度尚有其必要性。但在根本上，案件請示制度是與司法獨(dú)立原則相悖的，應(yīng)正視其消極負(fù)面的影響及危害，予以徹底廢棄。

結(jié) 語

近代以來，中國傳統(tǒng)法律制度、法律文化與西方先進(jìn)的現(xiàn)代法制及法學(xué)理論遭遇。在西方法制文明的強(qiáng)勢沖擊之下，中國傳統(tǒng)法制文明逐步退場，曾經(jīng)輝煌的中華法系轟然崩塌?，F(xiàn)代意義上的法律解釋理論及制度隨著西方法制文明的洪流涌入中國。受西方法律解釋理論和制度的導(dǎo)引，近代中國的法律解釋制度開始萌芽。為籌備憲政，推行新法，以憲政編查館為代表的中央機(jī)關(guān)以解答下級機(jī)關(guān)法律疑問的方式解釋法律，形成了具有中國本土特色的法律解釋制度。近百年的中國法制現(xiàn)代化是一整個(gè)的系統(tǒng)，盡管其中存在斷裂，但新時(shí)期的法制仍能從舊制度那里尋找到最初的源頭和影像。清末法律解釋制度為此后民國法律解釋制度的確立及發(fā)達(dá)做了準(zhǔn)備，其獨(dú)特的制度運(yùn)行邏輯和特性影響了民國法律解釋制度的樣態(tài)及走向，同時(shí)，為我們理解、完善當(dāng)下法律解釋制度提供了一個(gè)可以參照的本土樣本，讓我們更加清晰地看到當(dāng)前制度中存在的問題及其來龍去脈，并啟發(fā)我們探索解決問題的可能之道。

[1]梁治平.法律解釋問題[M].北京:法律出版社,1998.

[2] 故宮博物院明清檔案部.清末籌備立憲檔案史料(上)[M].北京:中華書局,1979.

[3] 憲政編查館奏擬辦事章程折[J].政治官報(bào)，1907,(1).

[4] 憲政編查館通咨各省設(shè)諮議局籌辦處文[J].政治官報(bào),1908,(277).

[5] 憲政編查館奏奏定章程應(yīng)以官定解釋為據(jù)片[J].政治官報(bào),1909,(663).

[6] 閏二月十七日熱河都統(tǒng)致民政部電[J].政治官報(bào),1909,(523).

[7] 又奏司法行政分權(quán)遇有疑義咨詢館部核定辦法片[J].政治官報(bào),1911,(1256).

[8] 陳灨一.睇向齋秘錄[M].近代稗海(第十三輯).成都:四川人民出版社,1981.

[9] 陸軍部復(fù)江寧第九鎮(zhèn)徐統(tǒng)制電[J].政治官報(bào),1910,(1177).

[10]署魯撫致資政院電[J].政治官報(bào),1909,(750).

[11] 十月初二日又電[J].政治官報(bào),1908,(373).

[12] 十月初五日憲政編查館復(fù)云貴總督電[J].政治官報(bào),1908,(373).

[13] 十二月十八日憲政編查館發(fā)各省督撫電[J].政治官報(bào),1909,(439).

[14] 川督致憲政編查館、民政部電[J].政治官報(bào),1909,(733).

[15] 法部收復(fù)川督電[J].政治官報(bào),1911,(1303).

[16] 收川督電[J].政治官報(bào),1911,(1308).

[17] 復(fù)川督電[J].政治官報(bào),1911,(1308).

[18] 資政院接收各省來電·又收奉天諮議局電[J].政治官報(bào),1910,(1136).

[19] 李啟成.近代中國立憲的高潮與悲歌——《資政院議場會議速記錄》導(dǎo)讀[A].資政院議場會議速記錄——晚清預(yù)備國會辯論實(shí)錄[M].上海:三聯(lián)書店,2011.

[20] 孟森.新編法學(xué)通論[M].北京:中華書局,2008.

[21] 記載[J].東方雜志,1908,(12).

[22] 萬毅.歷史與現(xiàn)實(shí)交困中的案件請示制度[J].法學(xué),2005,(2).

〔責(zé)任編輯：黎 玫〕

The Law Interpretation System of Late Qing Dynasty: the Initial Modernization of Law Interpretation System of China

LI Xiang-sen

(School of Law, Nanjing Audit University, Nanjing，211815, Jiangsu, China)

In the legal reformation of Late Qing Dynasty, the law interpretation system was constructed initially. The central authorities explained law by way of answering the questions of law asked by the subordinate organs. The power of law interpretation was controlled by the central authorities, used like the power of administrative, and had the function of legislation to adapt to the need of the legal reformation. Also, there were many problems with it, like the interpretation organs legislation by way of interpretation, commanding the administrative and judicial actions of the subordinate organs, and inconsistency between the interpretations. As the initial modernization of law interpretation system of China, the law interpretation system of Late Qing Dynasty was very important in the history, for it inherited the law interpretation tradition and prepared for the construction of law interpretation system of the Republic China.

the law interpretation system; the Constitutional Compilation Bureau; question-answer interpretation type; the unified interpretation of law; case requesting system

李相森(1984— )，男，山東昌樂人，南京審計(jì)大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士，主要從事近代法制史研究。

D903

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1006-723X(2016)12-0063-07