法益視角下非法集資犯罪立案之困境與出路

魏再金

法益視角下非法集資犯罪立案之困境與出路

魏再金

立案是打擊非法集資犯罪的第一道關(guān)口，立案與否以及立案時(shí)間早晚關(guān)涉非法集資案件的損失控制。立案的核心標(biāo)準(zhǔn)在于判斷是否存在犯罪，而判斷是否存在犯罪的核心標(biāo)準(zhǔn)在于是否存在法益侵犯性，亦即立案的核心標(biāo)準(zhǔn)在于判斷是否存在法益侵犯。在非法集資犯罪立案問題上，于現(xiàn)實(shí)回應(yīng)層面要牢牢把握法益的解釋根本，以是否存在現(xiàn)實(shí)法益侵害或者侵害危險(xiǎn)為立案的判斷標(biāo)準(zhǔn)；于技術(shù)層面要巧妙運(yùn)用競合關(guān)系立案，可先以競合罪名立案進(jìn)而突破案件；于理念層面上要保持法益提前保護(hù)的克制，非法集資犯罪仍是傳統(tǒng)犯罪，不能把其當(dāng)作風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)犯罪處理。

法益；非法集資；立案

隨著經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)型，非法集資犯罪逐漸進(jìn)入爆發(fā)期。非法集資類犯罪具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，往往涉案數(shù)額特別巨大，動(dòng)輒上億，如曾被各界廣泛關(guān)注的吳英案、曾成杰案、白鳳案以及匯通擔(dān)保案，引發(fā)了四川金融市場的不小震蕩。長期以來，對(duì)犯罪的預(yù)防似乎主要是犯罪學(xué)的領(lǐng)地，目前關(guān)于非法集資類犯罪的文章多是從犯罪學(xué)的角度來建言獻(xiàn)策的。有學(xué)者甚至認(rèn)為，“治理非法集資是刑法不可完成的任務(wù)，唯有對(duì)基礎(chǔ)性金融法律制度進(jìn)行有針對(duì)性的改革，我國的刑事立法者才有可能順勢而為地在未來逐步完善關(guān)于治理非法集資的刑法規(guī)范”［1］。筆者對(duì)犯罪學(xué)的重要作用并不否認(rèn)，但是筆者同時(shí)認(rèn)為，刑法學(xué)本身也能夠而且應(yīng)該對(duì)非法集資犯罪的打擊有所作為。本文以非法集資犯罪的立案困境為視點(diǎn)。

一、非法集資犯罪的立案困境

立案是打擊犯罪的重要程序，非法集資犯罪往往需要及時(shí)對(duì)涉案財(cái)產(chǎn)采取保全措施，否則將會(huì)擴(kuò)大非法集資犯罪造成損失。但是采取查封、扣押、凍結(jié)等諸多重要財(cái)產(chǎn)保全措施都必須以立案為前提，因此是否立案以及何時(shí)立案事關(guān)該類犯罪的損失控制。但是在調(diào)研中了解到公安部門在非法集資犯罪的立案上卻存在不小困難，具體表現(xiàn)如下：一是無被害者報(bào)案一般不會(huì)主動(dòng)立案。公安機(jī)關(guān)并非消極不作為，而是對(duì)于非法集資犯罪給予了足夠的重視，把打擊非法集資犯罪作為維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的重要工作內(nèi)容。公安機(jī)關(guān)往往通過調(diào)查、摸排等措施掌握到非法集資線索，但是只要沒有被害人報(bào)案，一般不會(huì)主動(dòng)立案。二是沒有造成損失一般不立案。即使公安部門了解到集資行為人有造成損失的巨大風(fēng)險(xiǎn)，一般只會(huì)對(duì)行為人進(jìn)行關(guān)注，防止其潛逃，而不會(huì)主動(dòng)立案。三是行為人沒有潛逃一般不立案。即使有被害人報(bào)案，但是只要行為人還沒有潛逃或者沒有潛逃的跡象，一般不立案。四是立案后常有被害人要求撤案。在非法集資案件中，即使公安機(jī)關(guān)已經(jīng)立案，受害人往往也會(huì)要求公安機(jī)關(guān)撤案，由于受害人面較廣，公安機(jī)關(guān)在是否立案時(shí)承受較大的壓力。

二、非法集資立案困境的緣由

公安機(jī)關(guān)謹(jǐn)慎立案并非完全消極不作為，而是有其原因的。其緣由可以分為主觀緣由和客觀緣由兩類。對(duì)于主觀緣由而言，是公安機(jī)關(guān)不希望主動(dòng)介入此類犯罪，希望行為人與被害人之間能夠自行履行相關(guān)集資合同的內(nèi)容和承諾，盡量挽回乃至完全彌補(bǔ)損失。比如即使有被害人舉報(bào)，只要行為人沒有潛逃或者潛逃的跡象，那么公安機(jī)關(guān)會(huì)寄希望于行為人通過各種途徑籌款積極賠償損失，因?yàn)橐坏┮粤感问浇槿?，則損失就定格，被害人的出資就很可能化為泡影，被害人群體很可能將表達(dá)挽損的利益訴求的矛頭指向公安機(jī)關(guān)，聚集、請(qǐng)?jiān)?、鬧訪等社會(huì)穩(wěn)定風(fēng)險(xiǎn)無疑會(huì)接踵而至?？陀^緣由則是在于司法實(shí)踐中在非法集資犯罪方面的片面結(jié)果無價(jià)值論。稱其為片面的結(jié)果無價(jià)值論，是因?yàn)榻Y(jié)果無價(jià)值本身包含對(duì)行為現(xiàn)實(shí)引起法益的侵害或者危險(xiǎn)所作的否定評(píng)價(jià)，但是公安機(jī)關(guān)往往重視現(xiàn)實(shí)的法益侵害而忽視法益侵害的風(fēng)險(xiǎn)。公安機(jī)關(guān)的片面做法也不難理解，因?yàn)榱钢皇前讣V訟工程中的第一個(gè)環(huán)節(jié)，案件立得起還要能夠保證訴得出去，因?yàn)闄z察機(jī)關(guān)和法院也會(huì)承受同樣的社會(huì)穩(wěn)定風(fēng)險(xiǎn)，因此二者對(duì)于此類案件都會(huì)特別慎重，這也使公安機(jī)關(guān)在非法集資案件立案時(shí)過分慎重，否則公安機(jī)關(guān)會(huì)遭受績效考核等一系列麻煩。

三、解決非法集資立案困境的路徑構(gòu)建

我國《刑訴法》第107條規(guī)定，“公安機(jī)關(guān)或者人民檢察院發(fā)現(xiàn)犯罪事實(shí)或者犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)按照管轄范圍，立案偵查”。對(duì)該法條進(jìn)行歸納可推知立案的核心標(biāo)準(zhǔn)是“犯罪事實(shí)”和“犯罪嫌疑人”，再進(jìn)一步歸納可知立案的核心是“犯罪”。前述公安機(jī)關(guān)在非法集資犯罪方面的立案猶豫實(shí)際上是對(duì)于行為人的行為什么時(shí)候由非犯罪行為過度到犯罪行為存在猶豫，換言之是對(duì)于犯罪的本質(zhì)沒有理清。傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為犯罪具有三個(gè)特征，即社會(huì)危害性、刑事違法性、應(yīng)受懲罰性，其中的最本質(zhì)特征是社會(huì)危害性［2］（P44-46）。由于社會(huì)危害性具有極強(qiáng)的不確定性，有學(xué)者對(duì)之提出批判進(jìn)而提出犯罪的本質(zhì)是對(duì)法益的侵犯［3］（P72），進(jìn)而指出“法益是指根據(jù)憲法的基本原則，由法所保護(hù)的、客觀上可能受到侵害或者威脅的人的生活利益，其中由刑法所保護(hù)的人的生活利益就是刑法上的法益”［4］（P166）。其實(shí)法益基本上等同于我國刑法四要件理論中的犯罪客體，只是法益的概念比犯罪客體的概念更為準(zhǔn)確、合適。因此可以說立案的核心標(biāo)準(zhǔn)在于判斷是否存在犯罪，而判斷是否存在犯罪的核心標(biāo)準(zhǔn)在于是否存在法益侵犯性，換言之立案的核心標(biāo)準(zhǔn)在于判斷是否存在法益侵犯。具體而言，在把握立案標(biāo)準(zhǔn)時(shí)要注意以下幾方面。

（一）非法集資案件立案的現(xiàn)實(shí)回應(yīng)：以法益為解釋根本

其一，法益侵犯性不因被害人是個(gè)人或單位而有所差別。2010年12月13日最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條規(guī)定，“個(gè)人進(jìn)行集資詐騙的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為數(shù)額較大……”其第2款規(guī)定，“單位進(jìn)行集資詐騙的數(shù)額在50萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為數(shù)額較大”。亦即對(duì)于數(shù)額較大的認(rèn)定因行為主體的不同而采取了雙重標(biāo)準(zhǔn)。在司法實(shí)踐中有觀點(diǎn)認(rèn)為，被詐騙對(duì)象是個(gè)人的，數(shù)額在10萬元以上的是數(shù)額較大。被詐騙對(duì)象是單位的，50萬以上才是數(shù)額較大，才能立案。顯然這種看法是不合適的，一方面司法解釋的規(guī)定是就行為主體而言的，而不是針對(duì)被害人而言的，亦即司法解釋并沒有區(qū)別被害人為單位或者個(gè)人的情況，上述觀點(diǎn)實(shí)際上是誤解了司法解釋的含義。另一方面司法解釋在認(rèn)定數(shù)額上區(qū)別行為主體，可能是出于單位和個(gè)人的有責(zé)性和預(yù)防必要性不一樣的考慮，有一定合理性，但是將該觀點(diǎn)類推到被害人身上則不具有合理性。比如在一個(gè)犯罪數(shù)額是20萬元的集資詐騙案件中，被害人是一個(gè)億萬富翁和被害人是一個(gè)只有30萬元注冊(cè)資本的公司，顯然二者遭受的損失都是一樣的，某種程度上億萬富翁的損失所占資本比例還要小得多，顯然上述觀點(diǎn)背離了司法解釋的目的。因此，在把握立案標(biāo)準(zhǔn)時(shí)應(yīng)該以被侵害法益為根本，而不應(yīng)該區(qū)分被害人是單位或者個(gè)人，只要實(shí)際造成損失達(dá)到司法解釋數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的均應(yīng)該立案。

其二，法益侵犯性和行為人是否實(shí)際騙取到資金無關(guān)。相關(guān)司法解釋對(duì)于非法集資犯罪都列舉了詳細(xì)的數(shù)額，這似乎表明這類犯罪都是以造成實(shí)際損害后果為必要，換言之非法集資犯罪似乎沒有未遂犯，這也是公安部門立案滯后的顧慮之一。從比較法的視野而言，在世界范圍內(nèi)對(duì)于未遂犯的處罰范圍大體可以分為三種情況，一是對(duì)于所有故意犯罪的未遂都給予處罰，如奧地利。二是對(duì)于較重犯罪的未遂才給予處罰，如德國。三是對(duì)未遂犯罪的處罰以刑法明文規(guī)定為限，如日本［5］（P261-262）?？梢妼?duì)于未遂犯的處罰范圍刑法主流是作了限制的，并非一律處罰。就立法情況而言，我國《刑法》對(duì)于未遂犯的處罰似乎同上述第一種情況，不區(qū)分重罪和輕罪，也不以《刑法》明文規(guī)定為限。換言之，從理論上講，任何故意犯罪在我國都存在處罰未遂的可能，但有些故意犯罪處罰未遂的情況十分罕見，如惡意透支型的信用卡詐騙罪要求經(jīng)發(fā)卡行催收后仍不歸還，因此成立未遂的余地很小。有學(xué)者認(rèn)為處罰未遂犯僅有兩種情況：一是犯罪性質(zhì)嚴(yán)重的犯罪處罰未遂犯，二是犯罪性質(zhì)一般的未遂犯只有情節(jié)嚴(yán)重時(shí)才處罰未遂犯［6］（P419）。非法集資犯罪無疑屬于第一種情況，以集資詐騙為例，雖然司法解釋在數(shù)額上以個(gè)人10萬元，單位50萬元為限，但是就實(shí)際發(fā)生的案件而言很少存在100萬元以下的案件，而且集資詐騙案件受害人眾多，因此該類犯罪無疑是性質(zhì)嚴(yán)重的犯罪，存在處罰未遂的可能。而且實(shí)踐中也有未遂的案件，如王某連續(xù)在多個(gè)鄉(xiāng)鎮(zhèn)集市上散發(fā)廣告，稱有治療癌癥的藥方需要資金投入生產(chǎn)，回報(bào)率500%，但是最終無人上當(dāng)，該案最終以集資詐騙罪未遂判處?？梢?，只要非法集資行為已經(jīng)造成了侵害法益的危險(xiǎn)就可以立案，以是否實(shí)際騙取到資金為標(biāo)準(zhǔn)并不妥當(dāng)。

其三，法益侵犯性和是否實(shí)際獲利無關(guān)。在司法實(shí)踐中有一種并不妥當(dāng)?shù)淖龇?，那就是在認(rèn)定犯罪時(shí)會(huì)考慮行為人是否實(shí)際獲利。如張某非法吸收公眾存款案中，張某通過融資中介吸收公眾存款投資高端餐飲，在國家出臺(tái)一系列政策之后，高端餐飲行業(yè)冷淡，導(dǎo)致巨額虧損，張某不但沒有獲利反而身背巨債。在該案的討論過程中就有一種觀點(diǎn)認(rèn)為張某本來是正常的資金需求，因?yàn)橥饨缯叩脑蚨鴮?dǎo)致虧損，客觀上也沒有實(shí)際獲利，因此不應(yīng)該以犯罪論處。這種觀點(diǎn)無疑不完全合理，一方面該觀點(diǎn)實(shí)際上是錯(cuò)位地站在行為人的角度來考慮問題的，但是是否存在法益侵犯應(yīng)該從被害人的角度來考慮？比如在盜竊行為的場合，行為人盜竊了價(jià)值1萬元的字畫，即便同時(shí)給被害人放上2萬元的現(xiàn)金，也應(yīng)該認(rèn)為構(gòu)成盜竊罪，因?yàn)樾谭ɡ碚撘话阏J(rèn)為盜竊罪是對(duì)個(gè)人財(cái)產(chǎn)的犯罪，字畫完全可能因?yàn)橛刑厥庵饔^價(jià)值而實(shí)際整體價(jià)值遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于2萬元，因此盜竊行為是違背被害人意志的，這應(yīng)該理解為自然犯罪的要義所在。就本案而言在進(jìn)行司法判斷時(shí)必須把被害人所遭受的損失作為客觀事實(shí)考慮，而不是行為人是否獲利。另一方面，非法集資案件的行為人慣用伎倆是拆東墻補(bǔ)西墻，正如前述的非法集資案件往往是在行為人資不抵債時(shí)被害人才會(huì)報(bào)案，換言之，非法集資案件的行為人最終實(shí)際獲利的不多，如以是否獲利為標(biāo)準(zhǔn)則絕大多數(shù)非法集資行為都不能作為刑事案件來處理，這顯然不具有實(shí)質(zhì)合理性，會(huì)過于縮限打擊范圍而不利于法益的保護(hù)。

其四，法益侵害與非法集資行為人是否被舉報(bào)、是否跑路無關(guān)。首先，部分公安機(jī)關(guān)秉承“不告不理”可能是因?yàn)榛煜诵淌掳讣c民事糾紛的界限。誤認(rèn)為民事糾紛也可能會(huì)有經(jīng)濟(jì)損失，如果出資人沒有告發(fā)，則說明行為人的行為還沒有造成刑法上的法益侵害后果，出資人還沒有成為刑事被害人。顯然這種混淆主要是在刑法是否從屬于民法上存在爭議，在這個(gè)問題上存在肯定說和否定說兩種觀點(diǎn)?？隙ㄕf認(rèn)為，“不同的法領(lǐng)域之間，應(yīng)當(dāng)相互之間沒有矛盾，并最終作為法秩序的整體，具有統(tǒng)一性”［7］（P212）。否定說認(rèn)為，“刑法的獨(dú)立性，即便從歷史上來看，刑法并非在其他法秩序之后登場的，它是民族最基本最重要的法的原初形態(tài)。即便從解釋學(xué)上來看，法秩序的組成部分是相互補(bǔ)充的，不存在從屬關(guān)系”［8］（P123）。筆者贊同否定說，因?yàn)樾谭ㄓ凶约禾貏e的規(guī)制對(duì)象、規(guī)制程序、規(guī)制手段。刑法上的很多概念也不同于民法上的概念，比如“刑法上的占有不包括代理占有與間接占有以及占有改定等觀念性占有，也不承認(rèn)因繼承關(guān)系而產(chǎn)生的占有繼承”［9］（P112）。再者，刑法產(chǎn)生于民法之前，刑法從屬于民法也就無從談起。因此刑法有其獨(dú)立性，公安機(jī)關(guān)在立案時(shí)不應(yīng)該考慮該案是否正在進(jìn)行民事訴訟，或者該案行為人是否還沒有破產(chǎn)而有償還出資人的可能。只要非法集資人的行為已經(jīng)侵犯了刑法上的法益或者具有侵害法益的危險(xiǎn)，就應(yīng)該以相應(yīng)的非法集資犯罪立案。其次，是否被舉報(bào)屬于立案材料來源問題，公安機(jī)關(guān)也并非秉持不告不理消極主義的法院，根據(jù)刑訴的相關(guān)規(guī)定，公安機(jī)關(guān)自行發(fā)現(xiàn)也是立案材料的來源之一。再次，非法集資行為并非親告罪，我國刑法規(guī)定了侵占罪、侮辱罪、誹謗罪、暴力干涉婚姻自由罪等親告罪，顯然非法集資等破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序的犯罪并沒有明文規(guī)定“犯前款罪的，告訴才處理”，因此公安機(jī)關(guān)“不告不理”于法無據(jù)，而且恰恰可能是行政不作為的體現(xiàn)。最后，行為人是否跑路只是一個(gè)量刑情節(jié)，而不是定罪情節(jié)，換言之跑路與否不能影響罪與非罪的認(rèn)定。因此即使行為人沒有跑路，但是已經(jīng)造成了具有刑法上法益損害的就可以立案。

其五，法益是否被侵害和行為人是否破產(chǎn)無關(guān)。司法實(shí)踐中，鮮有非法集資犯罪未遂的情況，究其原因就是公安部門立案的遲緩，往往在行為人破產(chǎn)以后再進(jìn)行立案。一方面，此種做法不具有良好的社會(huì)效果。因?yàn)槠渫七t了犯罪打擊時(shí)間，擴(kuò)大行為造成的損失，會(huì)引發(fā)出資人追償錢款等一系列社會(huì)穩(wěn)定風(fēng)險(xiǎn)。另一方面，此種做法不具有良好的法律效果。如前所述法益侵犯分為侵害犯和危險(xiǎn)犯，危險(xiǎn)犯的含義是只要具有引起重大法益危險(xiǎn)的就構(gòu)成犯罪。比如當(dāng)行為人非法集資而沒有用于實(shí)際生產(chǎn)，只是用于過度揮霍時(shí)，即使還沒有揮霍完全，也可以對(duì)其構(gòu)成集資詐騙罪立案，因?yàn)樾袨槿说男袨橐呀?jīng)造成了出資人出資款損失的重大風(fēng)險(xiǎn)，侵犯了出資人的財(cái)產(chǎn)法益。如果一味堅(jiān)持侵害犯而忽視危險(xiǎn)犯，則會(huì)使刑法關(guān)于危險(xiǎn)犯的規(guī)定虛置，從而影響刑法的規(guī)范效力。

（二）非法集資案件立案技術(shù)層面的選擇：合理運(yùn)用競合關(guān)系

法諺有云，“法律的生命不在于邏輯而在于經(jīng)驗(yàn)”，這句話可以理解為在通過邏輯無法證明一些情況時(shí)，可以借鑒經(jīng)驗(yàn)來作出判斷，或者說利用經(jīng)驗(yàn)來作出彌補(bǔ)。比如在土地拆遷的行賄案件中，行賄人和其他普通行業(yè)的行賄人并無兩樣，通常不會(huì)配合有關(guān)部門的調(diào)查，不愿意做出有罪供述。但是，土地拆遷行業(yè)的行賄案件有一個(gè)顯著的特點(diǎn)，那就是幾乎都會(huì)利用合同的形式，在合同上作手腳，因此幾乎都會(huì)涉嫌合同詐騙罪，而合同詐騙罪相對(duì)于行賄罪而言就不那么重視嫌疑人供述的價(jià)值，因此司法實(shí)踐在土地拆遷行業(yè)的行賄案件中，往往是先把嫌疑人移送給公安部門以合同詐騙罪立案，由此來作為案件的突破口。借鑒這種思路，對(duì)于非法集資類犯罪的立案問題也可以得到技術(shù)層面上的處理。具體而言，在立案過程中要充分利用含法條競合和想象競合兩種競合的關(guān)系，先以詐騙罪或者合同詐騙罪立案，進(jìn)而以此為突破口開展調(diào)查。

首先，詐騙罪與非法集資行為可能存在競合。要成立詐騙罪必須經(jīng)過欺騙行為→錯(cuò)誤→處分（交付）→詐取這一因果過程。而這一因果過程的關(guān)鍵節(jié)點(diǎn)在于欺詐行為和取得財(cái)物兩點(diǎn)。就第一點(diǎn)欺詐行為而言，在非法集資類犯罪主要涉及的6個(gè)罪名中，除174、179、225條之外，集資行為往往表現(xiàn)為做出虛假的高息承諾，因此非法集資行為可能符合基于被害人意志瑕疵而同意交付這一詐騙罪的典型特征；就第二點(diǎn)取得財(cái)物而言，非法集資行為侵犯的客體往往具有雙重性，即非法集資行為除了會(huì)侵犯市場經(jīng)濟(jì)秩序的客體外還會(huì)侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)的客體，亦即非法集資行為符合詐騙罪的取得財(cái)物特征，因此非法集資類犯罪容易與詐騙罪形成競合。如欺詐發(fā)行股票、債券罪（160條）是因?yàn)轭I(lǐng)域的特殊性而與詐騙罪形成競合，非法吸收公眾存款罪（176條）是因?yàn)樵p騙對(duì)象的特殊性而與詐騙罪形成競合，集資詐騙罪（192條）是因?yàn)榉椒ǖ奶厥庑远c詐騙罪形成競合?？梢妼?duì)于非法集資行為以詐騙罪立案并非無理可循。

從比較法的視野而言，詐騙罪的立法模式有兩種：一是有些國家只概括規(guī)定了一種詐騙罪，比如俄羅斯。二是有些國家在普通詐騙罪之外，還另外規(guī)定了特別詐騙罪。對(duì)于特別詐騙罪有些國家規(guī)定的較多，有些國家規(guī)定的較少。前者如德國，規(guī)定了詐騙救濟(jì)金罪、詐騙保險(xiǎn)金罪、信貸詐騙罪等，后者如日本，只規(guī)定了準(zhǔn)詐騙罪和使用計(jì)算機(jī)詐騙罪［10］（P211）。因此在諸如日本、俄羅斯等國家非法集資的行為多數(shù)是以詐騙罪立案的?？梢妼?duì)于非法集資行為以詐騙罪立案并非無例可鑒。

從歷史沿革視野而言，新刑法為了突出打擊一些特殊類型的詐騙罪，才在刑法中另設(shè)特別詐騙罪。我國1979年刑法只規(guī)定了詐騙罪，對(duì)于非法集資的行為多是以詐騙罪立案的，因此對(duì)于非法集資行為以詐騙罪立案并非無史可依。

其次，合同詐騙罪與非法集資行為可能存在競合。合同詐騙罪是指“以非法占有為目的，在簽訂履行合同過程中，騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物，數(shù)額較大的行為”［11］（P660）。合同詐騙罪的保護(hù)法益是財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和合同信用，其認(rèn)定的核心是司法有合同行為騙取財(cái)物的行為，這里的合同，“不限于書面合同，即便是口頭合同，只要關(guān)系生產(chǎn)經(jīng)營領(lǐng)域，同樣屬于本罪中的合同”［12］（P616）。因此，凡是有利用合同行為進(jìn)行非法集資的都有可能觸犯合同詐騙罪。非法集資類犯罪主要包括以下罪名：欺詐發(fā)行股票、債券罪（160條）、擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪（174條）、非法吸收公眾存款罪（176條）、擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪（179條）、集資詐騙罪（192條）、非法經(jīng)營罪（225條），其中最常見的是非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪。非法集資行為最大的特點(diǎn)是高息承諾，而高息承諾通常會(huì)以書面或者口頭的形式表示。因此，非法集資行為無疑容易侵犯了合同的信用，從而形成合同詐騙罪與相關(guān)具體集資詐騙罪的競合。當(dāng)然，這種競合是相對(duì)而言的，具體情況還要依據(jù)各自犯罪的構(gòu)成來確定，比如刑法第174條的擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪，該罪名規(guī)制的對(duì)象主要是未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)而擅自設(shè)立相關(guān)機(jī)構(gòu)的行為，因此其利用合同的可能性較小，換言之與合同詐騙罪形成法條競合的可能性較小，如果行為人沒有利用合同行為則不能以合同詐騙罪立案。

最后，從方法論而言，要合理運(yùn)用擇一認(rèn)定。所謂擇一認(rèn)定，是指雖然不能確信被告人實(shí)施了某一特定犯罪行為，但能夠確信被告人實(shí)施了另一處罰較輕的犯罪行為時(shí)，可以認(rèn)定另一犯罪的成立［13］（P66）。其實(shí)擇一認(rèn)定也可以運(yùn)用在立案過程中，以集資詐騙為例，行為人如果有高息許諾的非法集資行為，則行為人要么構(gòu)成集資詐騙罪，要么構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。如果作為兩罪本質(zhì)區(qū)別的非法占有目的無法核實(shí)，則應(yīng)以行為人涉嫌非法吸收公眾存款罪從輕立案，這種“疑罪從輕”的做法并不違反“疑罪從無”的原則。其一，從概念上講，二者內(nèi)涵不一樣。因?yàn)閮蓚€(gè)“疑罪”不能作同等解釋，后者指在刑事訴訟活動(dòng)中，因證據(jù)不足而對(duì)犯罪嫌疑人、被告人是否構(gòu)成犯罪以及罪行輕重，此罪彼罪與一罪數(shù)罪等方面難以作出正確判斷的情況［14］。而前者是指在行為人可能觸犯的數(shù)罪中重罪證據(jù)事實(shí)不充分，而輕罪證據(jù)事實(shí)充分，而以輕罪論處的情況。亦即“疑罪從無”是對(duì)于個(gè)罪而言，“疑罪從輕”是對(duì)于數(shù)罪而言，二者視野角度不一樣。其二，從本質(zhì)上講，“疑罪從輕”之下，只是重罪存疑，而輕罪證據(jù)確實(shí)充分，沒有任何疑問，以輕罪立案，并不違反罪刑法定原則，也不違反疑罪從無原則。其三，從保護(hù)法益的角度講，如果對(duì)于證據(jù)確實(shí)充分的輕罪以重罪存疑不處理，則會(huì)放縱犯罪，不利于保護(hù)法益。保障人權(quán)必須以刑法為底限，而不是存在任何疑問時(shí)都一律不作犯罪處理，保障人權(quán)與打擊犯罪必須得到平衡，而這個(gè)平衡尺就是刑法。其四，從刑法謙抑性上講，當(dāng)行為人的行為已經(jīng)滿足某一犯罪構(gòu)成時(shí)，不存在謙抑性問題，如果堅(jiān)持極端的謙抑性，則應(yīng)對(duì)所有違法行為均不作犯罪處理，因?yàn)樾塘P本身是一種惡害。總之，在非法集資行為立案時(shí)擇一認(rèn)定的做法不但具有形式合理性，也具有實(shí)質(zhì)合理性。正如學(xué)者所言，為避免違反公平正義的無罪判決，選擇確定理論容許法官在一定的條件之下，就處于選擇事實(shí)選擇關(guān)系的案例，判處被告擇一較輕的罪名［15］（P173）。

（三）非法集資案件立案理念層面的反思：法益保護(hù)提前的克制

最近風(fēng)險(xiǎn)刑法理論已經(jīng)成為我國刑法學(xué)界關(guān)注的理論熱點(diǎn)之一，風(fēng)險(xiǎn)刑法是從風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中引申出來的概念，在此基礎(chǔ)上形成了一個(gè)刑法話語體系。有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)通過八類制度技術(shù)使規(guī)范適應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)，這其中就包括犯罪標(biāo)準(zhǔn)的前移和構(gòu)成要素的增減［16］。換言之是法益保護(hù)的提前。聯(lián)系到非法集資案件動(dòng)輒上億的損失，動(dòng)輒數(shù)百人的受害人，動(dòng)輒成百上千人的群體性事件，不禁提出這樣的思考：刑法是否應(yīng)該對(duì)此類犯罪作為風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行特殊保護(hù)，從而對(duì)非法集資犯罪所保護(hù)的法益進(jìn)行提前保護(hù)，筆者對(duì)此持否定觀點(diǎn)。

首先，不應(yīng)擴(kuò)大風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)。德國社會(huì)學(xué)家烏爾里西·貝克提出了“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”的概念［17］（P102），這為學(xué)者解釋刑法提供了新的視角。但是風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)卻有泛化的趨勢，這從1997年刑法典頒布后，全國人大常委會(huì)制定的8部刑法修正案中有6部刑法修正案都涉及到經(jīng)濟(jì)犯罪就可以得到佐證。有學(xué)者指出：“隨著各國市場經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展和全球經(jīng)濟(jì)一體化的加劇，當(dāng)今各國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展都不可避免地面臨著各種各樣的犯罪風(fēng)險(xiǎn)，因而不可不提防。其中，犯罪危害的加劇和犯罪類型的翻新就是這種犯罪風(fēng)險(xiǎn)的直觀體現(xiàn)，這必將帶來刑法解釋學(xué)中的些許變化?！保?8］這種觀點(diǎn)實(shí)際上是對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)做泛化理解，是將犯罪的風(fēng)險(xiǎn)等同于風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)。風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的典型風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)該是基因風(fēng)險(xiǎn)、核輻射風(fēng)險(xiǎn)、生化風(fēng)險(xiǎn)等不可控制的技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)，而不可做泛化理解，否則將導(dǎo)致風(fēng)險(xiǎn)刑法的理論喪失基本的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，也使風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論難以與風(fēng)險(xiǎn)刑法理論融洽對(duì)接。而“不確定性和不可預(yù)見性是技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)的最大特征”［19］。顯然非法集資的風(fēng)險(xiǎn)無非是被害人錢財(cái)?shù)膿p失以及后續(xù)的被害人的聚集上訪，這樣的風(fēng)險(xiǎn)并不具備風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)不可預(yù)測性、不可控制性的本質(zhì)特征，也不可能對(duì)全球產(chǎn)生毀滅性的影響，因此仍然屬于傳統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)。有鑒于此，以風(fēng)險(xiǎn)刑法理論來論證對(duì)于集資犯罪所保護(hù)的法益進(jìn)行提前保護(hù)就成了無源之水。

其次，必須遵循刑法的謙抑性原則。日本刑法學(xué)者平野龍一最先提出并使用“刑法謙抑性”這一語詞，并指出它有三個(gè)含義，其一是刑法的補(bǔ)充性，其二是刑法的不完整性，其三是刑法的寬容性或曰自由尊重性［20］（P273-274）。換言之，該原則要求在其它法律足以調(diào)整相關(guān)關(guān)系時(shí)，刑法不應(yīng)該主動(dòng)介入，只有在其他法律不足以調(diào)整相關(guān)法律關(guān)系時(shí)，刑法才應(yīng)該介入。德國學(xué)者耶林曾言：“刑罰如兩刃之劍，用之不得其當(dāng)，則國家與個(gè)人兩受其害。”［21］（P127）在中國語境下，更要慎用刑罰，堅(jiān)持刑法的謙抑性。第一，我國歷來有重刑主義傾向，歷史上有商鞅、韓非子等重刑主義者。第二，20世紀(jì)90年代以來，出于社會(huì)治安情況和特殊預(yù)防、一般預(yù)防的考慮，實(shí)施了多次“嚴(yán)打”刑事政策，這帶有擴(kuò)大刑法打擊范圍和重刑主義色彩。第三，即使在當(dāng)下重刑主義也比較明顯，這從兩個(gè)事例可以得到佐證，一是在不少學(xué)者呼吁下，刑法修正案（九）廢除嫖宿幼女罪，究其原因是因?yàn)殒嗡抻着餂]有死刑。二是不少民眾呼吁對(duì)于拐賣兒童罪一律判處死刑?？傊谭ǖ闹t抑性是一個(gè)永恒的話題，在任何時(shí)代都不會(huì)過時(shí)，因此我們必須警惕刑法冒進(jìn)主義。正如有學(xué)者指出，“在堅(jiān)持建設(shè)法治國家的今天，‘風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)’理論的提出以及‘風(fēng)險(xiǎn)刑法’理論對(duì)傳統(tǒng)刑法理論的侵入都不能動(dòng)搖刑法謙抑主義”［22］。

再次，部分非法集資行為人可能存在缺乏期待可能性情況。期待可能性理論來源于德國帝國法院1897年3月3日對(duì)“癖馬案”的判決［23］（P454）。雖然德日刑法理論對(duì)于期待可能性的法律性質(zhì)存在是否是一般的超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由之爭，但是缺乏期待可能性阻卻事責(zé)任已經(jīng)形成共識(shí)。德國帝國法院在“癖馬案”中認(rèn)為，“不能僅憑被告人曾認(rèn)識(shí)到有惡癖之馬可能傷害行人，還要以被告人在當(dāng)時(shí)是否能基于該認(rèn)識(shí)而向雇主提出拒絕使用此馬”［5］（P255）。其實(shí)不少非法集資案和“癖馬案”有相似情況。一方面，從資金用途而言，部分集資人缺乏期待可能性。眾所周知，資金對(duì)于企業(yè)猶如血液之于軀體，缺少流轉(zhuǎn)資金不僅可能使企業(yè)破產(chǎn)從而使工人失業(yè)，還可能使投資人自身負(fù)債累累、傾家蕩產(chǎn)，有時(shí)候一千萬的資金能夠給一個(gè)億的企業(yè)續(xù)命，因此部分集資人對(duì)于資金的需求和“癖馬案”中馬夫?qū)τ诠ぷ鞯男枨髣e無二致。另一方面，從融資渠道而言，部分集資人在當(dāng)前的貸款政策下，也確實(shí)缺乏期待可能性。非法集資類案件頻發(fā)的原因之一便是“金融管控收緊，企業(yè)融資困難”［24］。一項(xiàng)問卷調(diào)查顯示四川省只有2．93%的中小企業(yè)認(rèn)為銀行滿足了其融資需求［25］（P11）。顯然部分集資人是在正常融資渠道不暢的情況下，為了滿足正常的資金需求而鋌而走險(xiǎn)，在責(zé)任上存在減弱的情況，因此對(duì)于非法集資行為一律從重處理無疑違反責(zé)任原則。

最后，被害人存在過錯(cuò)。我們善于批判非法集資者的狡黠，以高息許諾欺騙出資人，但是我們卻容易忽視出資人的貪婪，為追逐高息不顧風(fēng)險(xiǎn)?，F(xiàn)在的犯罪學(xué)已經(jīng)從單純的加害人學(xué)發(fā)展到注重被害人學(xué)的研究，被害者學(xué)理論認(rèn)為，“犯罪的發(fā)生是因?yàn)榧雍φ吆捅缓φ叩男袨榻Y(jié)合下的產(chǎn)物，而不是單純地只有犯罪加害者的動(dòng)機(jī)或者被害人的反應(yīng)的產(chǎn)物”［26］（P120）。正因?yàn)槿绱?，陳興良教授指出，在刑法學(xué)上，被害人因素對(duì)量刑，甚至在某些情況下對(duì)定罪也存在一定的影響［27］。因此在衡量是否對(duì)于非法集資犯罪所保護(hù)的法益進(jìn)行提前保護(hù)時(shí)，不能忽視被害人過錯(cuò)的重要因素。實(shí)際上不少加害人對(duì)于被害人的角色是否認(rèn)的，比如在義憤殺人案件中，加害人往往會(huì)認(rèn)為被害人死有余辜，而自己則是替天行道。在非法集資案件中，也存在這樣的情況，在發(fā)案后集資人對(duì)于出資人并沒有多少悔意，相反可能還會(huì)對(duì)出資人有一種仇視。風(fēng)險(xiǎn)從來和利潤成正比，追求高息時(shí)自然不可避免要承擔(dān)高風(fēng)險(xiǎn)，在某種程度上講，正是出資人的貪婪與集資人對(duì)于資金需求的互動(dòng)才最終造就了集資人的犯罪。其實(shí)社會(huì)天然充滿著侵犯性，每個(gè)人都應(yīng)該秉承一定的審慎義務(wù)，應(yīng)該對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)，也就是說人應(yīng)該小心點(diǎn)，才不會(huì)成為受害者。因此不論是從非難可能性的角度考慮，還是從預(yù)防成效的角度來衡量，我們都應(yīng)該充分評(píng)價(jià)非法集資案件被害人過錯(cuò)的重要因素，應(yīng)該對(duì)集資人和被害人各打二十大板，而不是只注重對(duì)集資人的片面打擊。有鑒于此，沒有必要對(duì)于非法集資犯罪所保護(hù)的法益進(jìn)行提前保護(hù)。

四、結(jié)語

刑法學(xué)發(fā)展到今天，我們已經(jīng)不再迷信刑法萬能，治理非法集資是一項(xiàng)需要各方面多管齊下的系統(tǒng)工程，因此治理非法集資是刑法不可單獨(dú)完成的任務(wù)，但是刑法歷來都是社會(huì)治理的重要手段，因此對(duì)非法集資的治理也是刑法不得不參與的任務(wù)。誠然治理非法集資需要對(duì)基礎(chǔ)性金融法律制度進(jìn)行有針對(duì)性的改革，但是“遠(yuǎn)水救不了近火”，“法律也并不是嘲笑的對(duì)象”，在面對(duì)非法集資的立案困境時(shí)，我們需要立足于法益保護(hù)的基點(diǎn)，在觀念層面上，克制對(duì)非法集資犯罪法益提前保護(hù)的沖動(dòng)；在現(xiàn)實(shí)回應(yīng)層面上，以法益為解釋的根本；在技術(shù)層面上充分利用競合關(guān)系立案?？傊?，在面對(duì)非法集資困境時(shí)，刑法千萬不能無為而治，任何侵犯了刑法所保護(hù)法益的行為都應(yīng)該受到刑法的調(diào)整，刑法也許難以徹底解決非法集資困境，但是日拱一卒，功不唐捐。

［1］黃韜．刑法完不成的任務(wù)——治理非法集資刑事司法實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)制度困境［J］．中國刑事法雜志，2011，（11）．

［2］高銘暄，馬克昌．刑法學(xué)［M］．北京：北京大學(xué)出版社，高等教育出版社，2011．

［3］張明楷．刑法原理［M］．北京：商務(wù)印書館，2011．

［4］張明楷．法益初論［M］．北京：中國政法大學(xué)出版社，2000．

［5］張明楷．外國刑法綱要［M］．北京：清華大學(xué)出版社，2007．

［6］張明楷．詐騙罪與金融詐騙罪研究［M］．北京：清華大學(xué)出版社，2006．

［7］曾根威彥．刑法學(xué)基礎(chǔ)［M］．黎宏，譯．北京：法律出版社，2005．

［8］林干人．財(cái)產(chǎn)罪的保護(hù)法益［M］．東京：東京大學(xué)出版會(huì)，1984．

［9］西田典之．日本刑法各論［M］．劉明祥，譯．北京：中國人民大學(xué)出版社，2007．

［10］劉明祥．財(cái)產(chǎn)犯罪比較研究［M］．北京：中國政法大學(xué)出版社，2001．

［11］王作富．刑法分則實(shí)務(wù)研究［M］．北京：中國方正出版社，2013．

［12］黎宏．刑法學(xué)［M］．北京：法律出版社，2012.

［13］張明楷．刑法學(xué)［M］．北京：法律出版社，2011．

［14］胡云騰，殷其?。勺飭栴}研究［J］．中國法學(xué)，2006，（3）．

［15］林鈺雄．嚴(yán)格證明與刑事證據(jù)［M］．臺(tái)北：學(xué)林文化事業(yè)有限公司，2002．

［16］勞東燕．公共政策與風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的刑法［J］．中國社會(huì)科學(xué)，2007，（3）．

［17］烏爾里西·貝克.世界風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)［M］．吳英姿，等，譯.南京：南京大學(xué)出版社，2004.

［18］姜濤．風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)之下經(jīng)濟(jì)刑法的基本轉(zhuǎn)型［J］．現(xiàn)代法學(xué)，2010，（4）．

［19］陳興良．風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的法教義學(xué)批判［J］．中外法學(xué)，2014，（1）．

［20］李海東．日本刑法學(xué)者（上）［M］．北京：法律出版社，東京：成文堂聯(lián)合出版，1995.

［21］林山田.刑法學(xué)［M］．臺(tái)北：臺(tái)灣商務(wù)印書館股份有限公司，1983.

［22］劉艷紅．“風(fēng)險(xiǎn)刑法理論”不能動(dòng)搖刑法謙抑主義［J］．法商研究，2011，（4）．

［23］馬克昌．比較刑法原理［M］．武漢：武漢大學(xué)出版社，2002．

［24］閔釤，朱亮．非法集資類案件實(shí)證研究——以江蘇省S市數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)［J］．中國刑事法雜志，2013，（1）．

［25］周天倫，毛建農(nóng)，喻翰林．探索解決中小企業(yè)融資難問題的四川模式——四川中小企業(yè)融資超市調(diào)查［A］.高晉康，唐清利．我國民間金融的規(guī)范化發(fā)展（2013）［C］．北京：法律出版社，2014．

［26］黃富源，張平吾．被害者學(xué)新論［M］．臺(tái)北：三民書局，2012．

［27］陳興良．被害人有過錯(cuò)的故意殺人罪的死刑裁量研究——從被害與加害的關(guān)系切入［J］．當(dāng)代法學(xué)，2004，（2）．

［責(zé)任編輯：劉烜顯］

魏再金，西南政法大學(xué)法學(xué)院博士研究生，四川省成都市人民檢察院檢察官，重慶401120

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1004-4434（2016）08-0123-07