論金融消費(fèi)者與投資者的界分標(biāo)準(zhǔn)

曾 威

?

論金融消費(fèi)者與投資者的界分標(biāo)準(zhǔn)

曾 威

厘清投資者與金融消費(fèi)者的關(guān)系是界定金融消費(fèi)者概念中的最大難題。目前，學(xué)界普遍認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將部分投資者納入金融消費(fèi)者予以傾斜性保護(hù)，但具體哪些投資者可以被看作金融消費(fèi)者，兩者之間界分標(biāo)準(zhǔn)眾說(shuō)紛紜。從學(xué)術(shù)研究和立法實(shí)踐的現(xiàn)狀來(lái)看，現(xiàn)有界分還存在著標(biāo)準(zhǔn)模糊、不公平等問(wèn)題。要克服這些缺陷，必須徹底拋棄主觀標(biāo)準(zhǔn)，并以考察投資者與金融機(jī)構(gòu)之間經(jīng)營(yíng)服務(wù)關(guān)系為基礎(chǔ)，引入更為清晰、確定的客觀標(biāo)準(zhǔn)。

金融消費(fèi)者 投資者 界分標(biāo)準(zhǔn)

一、金融消費(fèi)者與投資者界分的理論與實(shí)踐

隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，原有的投資者“買者自負(fù)”原則正在被打破。在研究投資者與金融消費(fèi)者的“新界線”中，近年學(xué)界的主要觀點(diǎn)中，郭丹(2010)認(rèn)為自然人投資者都應(yīng)被視為金融消費(fèi)者，于春敏(2010)也秉持類似觀點(diǎn)，但她認(rèn)為應(yīng)將購(gòu)買高風(fēng)險(xiǎn)投資產(chǎn)品的自然人除外；*于春敏：《金融消費(fèi)者的法律界定》，《上海財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào)》2010年第4期。方平(2010)界定的金融消費(fèi)者概念范圍最廣，他認(rèn)為無(wú)論投資風(fēng)險(xiǎn)高低，所有主體(包括單位、組織)都可以被納入金融消費(fèi)者的范圍，但他又以“不具備金融專業(yè)知識(shí)，在交易中處于弱勢(shì)地位”為標(biāo)準(zhǔn)做了限定；*方平：《我國(guó)金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)立法相關(guān)問(wèn)題研究》，《上海金融》2010年第7期。劉迎霜(2011)將投資中的不同行為區(qū)分開來(lái)，認(rèn)為在資本市場(chǎng)中投資者在券商處購(gòu)買的是“金融服務(wù)”，可以被視為金融消費(fèi)者；但是在發(fā)行公司處購(gòu)買的是“投資產(chǎn)品”，這種情況下其不是金融消費(fèi)者；*劉迎霜：《我國(guó)金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)路徑探析——兼論對(duì)美國(guó)金融監(jiān)管改革中金融消費(fèi)者保護(hù)的借鑒》，《現(xiàn)代法學(xué)》2011年第3期。周荃(2011)的觀點(diǎn)與方平相似，認(rèn)為應(yīng)以主體是否處于弱勢(shì)地位來(lái)界定其是否屬于金融消費(fèi)者。金融消費(fèi)者可以包括處于弱勢(shì)地位的企業(yè)和其他社會(huì)組織；*周荃：《金融消費(fèi)者概念之提倡》，《浙江金融》2011年第11期。李明奎(2011)也主張以考察消費(fèi)過(guò)程中主體是否處于弱勢(shì)地位，并導(dǎo)致其易受損害為判斷標(biāo)準(zhǔn)，但應(yīng)以自然人為限；*李明奎：《制度變遷視角下金融消費(fèi)者保護(hù)機(jī)制芻議》，《法律適用》2011年第1期。王振棟(2011)的觀點(diǎn)比較獨(dú)特。他提出“資信授予”標(biāo)準(zhǔn)，即如果自然人投資者依據(jù)金融合同關(guān)系，以資信授予方身份交付投資款并按合同獲得投資收益就應(yīng)被視為投資者；*王振棟：《論金融消費(fèi)者與投資者的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)》，《上海金融》2011年第6期。謝九華(2012)獨(dú)辟蹊徑，從交易注意義務(wù)合理配置角度出發(fā)，將機(jī)構(gòu)類金融產(chǎn)品的買入者、復(fù)雜投資產(chǎn)品的個(gè)人購(gòu)買者排除在金融消費(fèi)者之外；*謝九華：《金融消費(fèi)者概念擴(kuò)張于證券投資者的理論困境及其解決》，《金融與經(jīng)濟(jì)》2013年第12期。杜晶(2013)認(rèn)為金融消費(fèi)者是指與金融服務(wù)商建立金融服務(wù)合同關(guān)系、購(gòu)買金融商品、接受金融服務(wù)的自然人或法人。其中有些消費(fèi)者由于其自身具有金融專業(yè)知識(shí)和相當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)承受能力，購(gòu)買或接受某些高風(fēng)險(xiǎn)性的金融商品或服務(wù)，可被歸為投資者。*杜晶：《金融消費(fèi)者的界定及其與投資者的關(guān)系》，《中國(guó)青年政治學(xué)院學(xué)報(bào)》2013年第4期。

我國(guó)并沒(méi)有界定金融消費(fèi)者的立法，因此只能考察域外立法實(shí)踐。國(guó)外的金融消費(fèi)者保護(hù)立法與兩次世界性的金融危機(jī)密切相關(guān)。20世紀(jì)90年代亞洲金融危機(jī)之后，一些國(guó)家和地區(qū)開始將金融服務(wù)納入消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)領(lǐng)域。英國(guó)在本世紀(jì)初頒布了《金融服務(wù)和市場(chǎng)法》，采用最為寬泛的金融消費(fèi)者定義，將存款人、保險(xiǎn)服務(wù)的買受人、金融信息服務(wù)的購(gòu)買者、投資人等所金融活動(dòng)個(gè)人參與者都納入了“金融消費(fèi)者”群體，并將“確保對(duì)金融消費(fèi)者適當(dāng)水平的保護(hù)”*英國(guó)《金融服務(wù)和市場(chǎng)法》。作為法定監(jiān)管目標(biāo)之一；日本的《金融產(chǎn)品銷售法》和《金融產(chǎn)品交易法》規(guī)定，“業(yè)余投資人”用生活費(fèi)用進(jìn)行投資的，該類投資也屬于生活消費(fèi)。

在這一階段，各國(guó)對(duì)金融消費(fèi)者只是做了一個(gè)寬泛的界定，并沒(méi)有規(guī)定具體的金融消費(fèi)者保護(hù)規(guī)則，金融監(jiān)管仍然以審慎監(jiān)管而不是消費(fèi)者保護(hù)為主要目標(biāo)。在美國(guó)，根據(jù)2010年頒布的《華爾街改革和消費(fèi)者保護(hù)法》設(shè)立了消費(fèi)者金融保護(hù)署，以確保消費(fèi)者在購(gòu)買金融產(chǎn)品、接受金融服務(wù)時(shí)得到清晰、準(zhǔn)確和易于理解的信息，遏止不公平或者欺詐性的行為。

對(duì)于“金融消費(fèi)者”的范圍，各國(guó)主要根據(jù)購(gòu)買金融產(chǎn)品、接受金融服務(wù)的民事主體在信息、專業(yè)知識(shí)和能力等方面與金融機(jī)構(gòu)相比是否處于弱勢(shì)地位來(lái)界定。

二、現(xiàn)有界分標(biāo)準(zhǔn)的構(gòu)成及缺陷

(一)現(xiàn)有界分標(biāo)準(zhǔn)的構(gòu)成

目前理論中所主張的、立法實(shí)踐中所使用的金融消費(fèi)者與投資者的界分標(biāo)準(zhǔn)都可以按照投資者內(nèi)在心理動(dòng)機(jī)和外在特征或行為分為主觀、客觀兩大標(biāo)準(zhǔn)：

1.主觀標(biāo)準(zhǔn)，是以投資者投資目的來(lái)判斷其是否具有金融消費(fèi)者身份的標(biāo)準(zhǔn)。主要包括：是否具有消費(fèi)目的，考察該投資者是否是為了個(gè)人、家庭生活消費(fèi)目的(排除經(jīng)營(yíng)、生產(chǎn)目的)而進(jìn)行投資的；是否有盈利目的，考察投資者是否以營(yíng)利為主要目標(biāo)進(jìn)行投資行為。

2.客觀標(biāo)準(zhǔn)，是以投資者本身所固有的特征或?qū)嵤┑男袨樽鳛閰^(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。主要包括：是否為自然人；是否具有專業(yè)金融知識(shí)；是否處于信息嚴(yán)重不對(duì)等狀態(tài)；投資的金融產(chǎn)品是否屬于高風(fēng)險(xiǎn)金融產(chǎn)品；投資失敗的損失是否會(huì)對(duì)其個(gè)人和家庭基本生活造成影響；投資者是否具有一定抗風(fēng)險(xiǎn)能力；以資信授予為判斷標(biāo)準(zhǔn)；以購(gòu)買的對(duì)象產(chǎn)品是服務(wù)還是資產(chǎn)為判斷標(biāo)準(zhǔn)；以投資額度或個(gè)人資產(chǎn)為界分標(biāo)準(zhǔn)。

(二)現(xiàn)有標(biāo)準(zhǔn)的缺陷

從對(duì)現(xiàn)有標(biāo)準(zhǔn)的梳理中可以發(fā)現(xiàn)其具有兩個(gè)特點(diǎn)：第一，現(xiàn)有標(biāo)準(zhǔn)主張同時(shí)結(jié)合主觀標(biāo)準(zhǔn)與客觀標(biāo)準(zhǔn)對(duì)金融消費(fèi)者身份進(jìn)行綜合判斷；第二，投資者的弱勢(shì)地位是判斷其是否具有金融消費(fèi)者身份的基本出發(fā)點(diǎn)。比如投資者是否具有專業(yè)金融知識(shí)，是否為自然人等都是從這一基本點(diǎn)中衍生出來(lái)的?，F(xiàn)有標(biāo)準(zhǔn)有其自身的合理性，但是也存在著一些嚴(yán)重不足：

1.標(biāo)準(zhǔn)模糊

第一，主觀標(biāo)準(zhǔn)難以認(rèn)定。主觀標(biāo)準(zhǔn)需要考察投資人的投資目的。然而目的屬于一個(gè)人的內(nèi)心活動(dòng)，有時(shí)一個(gè)目的可以導(dǎo)致多個(gè)行為，一種行為也能反映多重目的。例如儲(chǔ)蓄行為，有人將錢存入銀行是為保障資金安全，而有些則是為了獲得可靠的利息收益，更多的人則兩種目的兼而有之。主觀標(biāo)準(zhǔn)如此模糊，以至于專業(yè)學(xué)者之間就同一問(wèn)題或現(xiàn)象也會(huì)產(chǎn)生不同的認(rèn)識(shí)。比如郭丹(2010)在論證自然人投資者都應(yīng)是金融消費(fèi)者時(shí)說(shuō)，自然人投資者投資獲利后的最終目的是為了消費(fèi)。因?yàn)椤巴顿Y是為了在未來(lái)獲得可能但不確定的收益而放棄現(xiàn)在的消費(fèi)，并將其轉(zhuǎn)換為資產(chǎn)的過(guò)程”*郭丹：《金融消費(fèi)者之法律界定》，《學(xué)術(shù)交流》2010年第8期。；但就同一問(wèn)題，魏瓊和賴元超(2010)就有不同見解，他們認(rèn)為只要賺取利潤(rùn)就是“商”行為，不能將從事這種商行為的自然人投資者納入金融消費(fèi)者范圍。*魏瓊、賴元超：《論我國(guó)金融消費(fèi)者的概念及其特權(quán)》，《金融理論與實(shí)踐》2011年第7期。由此可見，模糊的主觀標(biāo)準(zhǔn)很難承擔(dān)界定金融消費(fèi)者與投資者的任務(wù)。

第二，客觀標(biāo)準(zhǔn)的模糊性。客觀標(biāo)準(zhǔn)以投資者的某些外在特征或行為為判斷依據(jù)，其確定程度遠(yuǎn)高于主觀標(biāo)準(zhǔn)。然而即便如此，部分客觀標(biāo)準(zhǔn)仍存在模糊性。比如有學(xué)者認(rèn)為在交易處于嚴(yán)重信息不對(duì)等狀態(tài)的投資者應(yīng)被歸入金融消費(fèi)者，但是卻沒(méi)有(也不可能)界定何種狀態(tài)的信息不對(duì)稱屬于“嚴(yán)重”；又如有學(xué)者提出以投資者是否具有一定的抗風(fēng)險(xiǎn)能力為標(biāo)準(zhǔn)，但卻沒(méi)有回答擁有何種財(cái)力物力的投資者才算得上具有“抗風(fēng)險(xiǎn)能力”?？梢?，如果客觀標(biāo)準(zhǔn)不夠具體、明確，依舊很難達(dá)到清晰界定金融消費(fèi)者與投資者之間關(guān)系的目的。

2.標(biāo)準(zhǔn)的不公平

消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)是以形式不公平維護(hù)實(shí)質(zhì)公平，但一些現(xiàn)有標(biāo)準(zhǔn)卻容易導(dǎo)致消費(fèi)者與消費(fèi)者之間的不公平。比如實(shí)踐和學(xué)術(shù)中常見以投資者是否具有專業(yè)金融知識(shí)為判斷依據(jù)，認(rèn)為擁有專業(yè)金融知識(shí)的投資者不處于弱勢(shì)地位。然而筆者卻認(rèn)為這一標(biāo)準(zhǔn)即不必要也不公平。首先，擁有金融專業(yè)知識(shí)并不意味著一定能在交易中取得和金融機(jī)構(gòu)一樣的平等地位。與強(qiáng)勢(shì)的金融機(jī)構(gòu)相比，弱小的個(gè)人沒(méi)有太多議價(jià)的籌碼。多數(shù)時(shí)候，經(jīng)驗(yàn)和專業(yè)知識(shí)可能可以使投資者認(rèn)清自己所處的弱勢(shì)地位，但卻不一定能使其擺脫它；其次，何種程度的金融專業(yè)知識(shí)足以排除金融消費(fèi)者身份難以確定；最后，不同金融行業(yè)領(lǐng)域之間差別巨大，即便是最優(yōu)秀的金融專業(yè)人士也很難精通所有業(yè)務(wù)。一位在股票市場(chǎng)非常成功的投資者很有可能無(wú)法在期貨投資領(lǐng)域復(fù)制他的成功。

此外，還有一些標(biāo)準(zhǔn)以投資失敗的損失是否會(huì)對(duì)個(gè)人和家庭基本生活造成影響或投資者是否具有一定抗風(fēng)險(xiǎn)能力為依據(jù)。筆者認(rèn)為，對(duì)投資者財(cái)力的考察可以被視作區(qū)分不同類型投資者的標(biāo)準(zhǔn)(投資者保護(hù)制度)，而不應(yīng)被視作判斷金融消費(fèi)者身份的標(biāo)準(zhǔn)(消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)制度)。適格投資者制度規(guī)定了金融機(jī)構(gòu)應(yīng)考察投資者財(cái)力，推薦與其經(jīng)濟(jì)承受力相適應(yīng)的投資產(chǎn)品，從而達(dá)到保護(hù)投資者的目的。但是這個(gè)制度被照搬到區(qū)分投資者與金融消費(fèi)者的時(shí)候就不一定合適了。如果依據(jù)財(cái)力來(lái)判斷金融消費(fèi)者身份只會(huì)出現(xiàn)一種結(jié)果：不論何種情況，有錢人將會(huì)被排除在金融消費(fèi)者之外。其實(shí)，一個(gè)人獲得消費(fèi)者身份的主要原因不是因其財(cái)富少，而是因其進(jìn)行了消費(fèi)行為。況且一個(gè)人的財(cái)富量也不代表他在交易中就一定處于強(qiáng)勢(shì)地位。不考慮政策因素，單純從邏輯上來(lái)講，判斷一個(gè)人的行為是屬于投資還是消費(fèi)，都無(wú)需考察他的財(cái)力。我們可以想象，假使一個(gè)投資者沒(méi)有專業(yè)金融知識(shí)、幾乎沒(méi)有抗風(fēng)險(xiǎn)能力，但他以直覺(jué)看準(zhǔn)了商機(jī)，借錢孤注一擲投資，最后賺了錢，很明顯這種投資行為是一種商行為，不屬于金融消費(fèi)；但如果以上投資虧損了，依據(jù)現(xiàn)有學(xué)說(shuō)，其自身財(cái)力弱，風(fēng)險(xiǎn)承受能力差，應(yīng)被視為金融消費(fèi)者予以傾向性保護(hù)，這種“穩(wěn)賺不賠”的結(jié)果既不符合邏輯又荒唐可笑。

3.忽視投資者與金融機(jī)構(gòu)之間的經(jīng)營(yíng)關(guān)系

金融機(jī)構(gòu)與投資者之間的關(guān)系并非單一的，不同的經(jīng)營(yíng)關(guān)系可能會(huì)導(dǎo)致投資者身份的不同。比如“把到銀行存款，或者與保險(xiǎn)公司簽訂保險(xiǎn)合同的個(gè)人描述成消費(fèi)者可能沒(méi)什么困難，但是當(dāng)我們將證券投資者也視為消費(fèi)者時(shí)往往面臨阻礙?！?何穎：《金融消費(fèi)者芻議》，《金融法苑》2008年第3期。為什么會(huì)出現(xiàn)這種狀況？這是因?yàn)槲覀兡軌蚝苋菀椎嘏袛喑鲢y行與儲(chǔ)戶之間的關(guān)系和傳統(tǒng)經(jīng)營(yíng)者與消費(fèi)者之間的關(guān)系(即商家對(duì)客戶模式，或稱B2Cusiness to customer模式)幾乎完全一致；而證券市場(chǎng)中經(jīng)營(yíng)者與投資者之間的關(guān)系則與傳統(tǒng)買賣模式不同。證券市場(chǎng)為保障交易的經(jīng)濟(jì)性與快速性普遍采用“多對(duì)多”電子撮合、集中競(jìng)價(jià)交易模式(即顧客對(duì)顧客/消費(fèi)者對(duì)消費(fèi)者模式，或稱C2C/Consumer To Consumer/Customer to Customer模式)。在股票二級(jí)市場(chǎng)中，投資者是從其他股票持有者手中購(gòu)買股票，而非從某個(gè)經(jīng)營(yíng)者手中購(gòu)買。股票投資者支付給券商的費(fèi)用是購(gòu)買服務(wù)的傭金，而非購(gòu)買股票的對(duì)價(jià)。從中我們可以看出，股票投資者如果能被算作金融消費(fèi)者，不是因?yàn)槠涔善辟?gòu)買行為，而是因?yàn)槠浞?wù)購(gòu)買行為。為什么投資者購(gòu)買股票的行為不能使其成為金融消費(fèi)者，而儲(chǔ)戶的儲(chǔ)蓄行為則可以呢？因?yàn)楣善蓖顿Y者購(gòu)買股票時(shí)不存在與他對(duì)應(yīng)的“經(jīng)營(yíng)者”，因此其喪失了成為“消費(fèi)者”的可能性。由此可見，如果不明確投資者與經(jīng)營(yíng)者之間的關(guān)系，就無(wú)法判斷其是否具有金融消費(fèi)者身份?？梢哉f(shuō)，判斷經(jīng)營(yíng)者與消費(fèi)者之間具有何種經(jīng)營(yíng)關(guān)系是判斷金融消費(fèi)者身份的前提。然而當(dāng)下的許多研究成果并沒(méi)有分析這種關(guān)系，以至于在學(xué)術(shù)討論中出現(xiàn)了許多謬誤和不必要的爭(zhēng)論。

三、投資者與金融消費(fèi)者界分標(biāo)準(zhǔn)新論

(一)徹底放棄主觀標(biāo)準(zhǔn)

在界定投資者與金融消費(fèi)者之間的關(guān)系時(shí)必須徹底摒棄主觀標(biāo)準(zhǔn)。首先，金融消費(fèi)者的投資行為是一種消費(fèi)形式，而這種消費(fèi)形式只體現(xiàn)在消費(fèi)行為上，與目的并無(wú)直接聯(lián)系；第二，國(guó)內(nèi)外消費(fèi)者定義均存有瑕疵，其將“生活消費(fèi)”作為“消費(fèi)者”的限定詞，卻不能明確給出“生活消費(fèi)”的具體含義。而由此衍生出的“金融消費(fèi)者”更是不可能準(zhǔn)確；第三，“生活消費(fèi)與金融消費(fèi)的關(guān)系緊密，金融消費(fèi)可以充當(dāng)生活消費(fèi)的手段，既可能與生活消費(fèi)結(jié)為一體，也可能與生活消費(fèi)全無(wú)關(guān)系；”*邢會(huì)強(qiáng)：《處理金融消費(fèi)糾紛的新思路》，《現(xiàn)代法學(xué)》2009年第3期。第四，誠(chéng)如前文所述，主觀標(biāo)準(zhǔn)具有極大的模糊性，缺乏可操作性，不益作為判斷金融消費(fèi)者的標(biāo)準(zhǔn)。其實(shí)，很多不必要的爭(zhēng)論和謬誤都源于將生活消費(fèi)和金融消費(fèi)對(duì)立起來(lái)。金融消費(fèi)者與金融機(jī)構(gòu)之間的經(jīng)營(yíng)服務(wù)關(guān)系已足以揭示金融消費(fèi)者的一般屬性，無(wú)需再考慮該投資者是否具有生活消費(fèi)目的。

(二)厘清金融服務(wù)商與投資者之間的經(jīng)營(yíng)服務(wù)關(guān)系

沒(méi)有經(jīng)營(yíng)者便不存在消費(fèi)者。一個(gè)投資行為可能涉及投資者與經(jīng)營(yíng)者之間的多個(gè)法律關(guān)系，因此在判斷投資者身份時(shí)還應(yīng)該考察投資者與經(jīng)營(yíng)者之間是具體何種類型的經(jīng)營(yíng)關(guān)系。一般來(lái)說(shuō)，兩者關(guān)系大致可被分為以下三種：

1.普通買賣關(guān)系。最常見的如銀行銷售理財(cái)產(chǎn)品時(shí)，理財(cái)產(chǎn)品投資者與銀行之間是典型的買賣關(guān)系。毫無(wú)疑問(wèn)，此時(shí)有與投資者對(duì)應(yīng)的經(jīng)營(yíng)者，其在滿足其他條件時(shí)可被歸入金融消費(fèi)者范疇。

2.中介關(guān)系。當(dāng)金融機(jī)構(gòu)在投資交易充當(dāng)中介者時(shí)，投資者并不存在一個(gè)向其支付投資對(duì)價(jià)的對(duì)應(yīng)經(jīng)營(yíng)者。比如一些金融機(jī)構(gòu)并不向客戶直接提供資金，而是通過(guò)撮合資方與項(xiàng)目方獲得傭金。對(duì)于投資者來(lái)說(shuō)，購(gòu)買金融中介服務(wù)的行為使其與金融機(jī)構(gòu)之間構(gòu)成買賣關(guān)系；但是對(duì)于其投資行為來(lái)說(shuō)，金融公司只是中介者。

3.第三方平臺(tái)，即經(jīng)營(yíng)者只提供交易的場(chǎng)所，并不直接參與交易。比如理想狀態(tài)下的互聯(lián)網(wǎng)金融眾籌或P2P平臺(tái)(排除異化的情況)。這些互聯(lián)網(wǎng)金融機(jī)構(gòu)只是為投資者提供一個(gè)交易平臺(tái)，交易雙方在此平臺(tái)上可以自由達(dá)成投資交易。此時(shí)，投資者也不存在一個(gè)相對(duì)應(yīng)的經(jīng)營(yíng)者。

然而需要注意，以上三種分類只能大致區(qū)分投資者與金融機(jī)構(gòu)之間的關(guān)系，在實(shí)踐中判斷具體經(jīng)營(yíng)關(guān)系需要按照不同情況，區(qū)別對(duì)待。比如在現(xiàn)實(shí)中有的P2P平臺(tái)打著人人貸的稱號(hào)，但是卻虛構(gòu)借款人，建立資金池或者融資自用，此時(shí)第三方平臺(tái)作用已經(jīng)異化，金融機(jī)構(gòu)在投資交易中的作用如何還需具體討論；此外，很多時(shí)候這三種模式之間的界限并非涇渭分明，投資者與金融機(jī)構(gòu)之間可能存在多重關(guān)系，因此，最終他們之間關(guān)系如何要根據(jù)投資者與金融機(jī)構(gòu)之間具體的服務(wù)項(xiàng)目和內(nèi)容來(lái)進(jìn)行判斷。

(三)引入投資預(yù)期收益率作為界分標(biāo)準(zhǔn)

現(xiàn)有界分常以投資風(fēng)險(xiǎn)大小作為標(biāo)準(zhǔn)，但是風(fēng)險(xiǎn)大小的程度卻難以確定。我們必須找到一個(gè)既能客觀反映投資風(fēng)險(xiǎn)大小，又能夠被具體量化的指標(biāo)作為標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，可以用投資的預(yù)期收益率代替“抽象”的風(fēng)險(xiǎn)大小。

“預(yù)期收益率”也被稱為“期望收益率”，是指在不確定的條件下，預(yù)測(cè)的某資產(chǎn)未來(lái)可能實(shí)現(xiàn)的收益率。使用預(yù)期收益率作為界分標(biāo)準(zhǔn)有以下優(yōu)點(diǎn)：第一，當(dāng)投資者與經(jīng)營(yíng)者是普通買賣關(guān)系時(shí)，金融機(jī)構(gòu)會(huì)與投資者約定預(yù)期收益率。因此在客觀上，將預(yù)期收益率作為界分標(biāo)準(zhǔn)是完全可能的；第二，預(yù)期收益率是投資者自由意志選擇的結(jié)果，不是其他第三方主觀判斷的產(chǎn)物。消費(fèi)者接受金融機(jī)構(gòu)給出的預(yù)期收益率，代表兩者之間達(dá)成了合意，其投資風(fēng)險(xiǎn)是經(jīng)過(guò)投資者對(duì)自身財(cái)力和抗風(fēng)險(xiǎn)能力進(jìn)行充分評(píng)估，深思熟慮之后的產(chǎn)物。

若使用預(yù)期收益率作為界分標(biāo)準(zhǔn)，勢(shì)必為其確定一個(gè)合理的數(shù)值或者范圍。筆者認(rèn)為可以以常見的消費(fèi)級(jí)投資產(chǎn)品平均收益率為基礎(chǔ)，也可以與基準(zhǔn)利率相掛鉤。這樣一來(lái)，界分標(biāo)準(zhǔn)便不再是一成不變的數(shù)值，同時(shí)可讓通貨膨脹等經(jīng)濟(jì)因素對(duì)法律規(guī)定所造成的影響降至最低。

(四)判斷金融消費(fèi)者身份無(wú)需考慮投資者財(cái)力

現(xiàn)有界分投資者與金融消費(fèi)者標(biāo)準(zhǔn)中很重要的一項(xiàng)就是以投資者的財(cái)力作為區(qū)分依據(jù)。在立法實(shí)踐中，這些標(biāo)準(zhǔn)被稱為“排富條款”*如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的金融消費(fèi)者保護(hù)相關(guān)法律規(guī)定金融消費(fèi)者僅指一般民眾，不包括專業(yè)投資機(jī)構(gòu)及符合一定財(cái)力或?qū)I(yè)能力的自然人或法人；國(guó)外如日本法律亦規(guī)定個(gè)人凈資產(chǎn)超過(guò)3億日元的投資者會(huì)被認(rèn)為不具備市場(chǎng)弱勢(shì)地位，不能被視作金融消費(fèi)者。。一般認(rèn)為，資產(chǎn)雄厚的市場(chǎng)參與者相較于資產(chǎn)較少的市場(chǎng)參與者，其承受損失的能力和申訴的能力都更強(qiáng)，其投資失敗不會(huì)給投資者本身帶來(lái)毀滅性傷害。還有一些標(biāo)準(zhǔn)則是從側(cè)面反映了投資者的財(cái)力，比如考察投資者是否具有一定的風(fēng)險(xiǎn)承受能力，考察投資失敗是否會(huì)影響投資者家庭基本生活等。但是正如前文所述，此種界分方法會(huì)造成投資者之間的不公平，其實(shí)是對(duì)富裕投資者的歧視。學(xué)界也有一些學(xué)者發(fā)現(xiàn)了該標(biāo)準(zhǔn)中存在的一些問(wèn)題，會(huì)造成金融消費(fèi)者概念內(nèi)部邏輯的混亂。然而，遺憾的是，他們反過(guò)來(lái)又認(rèn)為“金融消費(fèi)者更像是一個(gè)方便的提法，不是一個(gè)邏輯或整體概念，金融消費(fèi)者的保護(hù)，有時(shí)候并不是一個(gè)邏輯周延的推理過(guò)程，需要牽扯到政策和現(xiàn)實(shí)的考量?！?葉林：《金融消費(fèi)者的獨(dú)特內(nèi)涵——法律和政策的多重選擇》，《河南大學(xué)學(xué)報(bào)》(社會(huì)科學(xué)版)2012年第5期。其實(shí)這些學(xué)者的擔(dān)心是多余的，財(cái)力標(biāo)準(zhǔn)不僅會(huì)造成投資者之間的不公平，而且在承認(rèn)本文所述的前三項(xiàng)建議之下還略顯多余。

1.將投資者界定為自然人已經(jīng)鎖定了投資者的弱勢(shì)地位。通說(shuō)認(rèn)為消費(fèi)者的市場(chǎng)弱勢(shì)地位體現(xiàn)在三個(gè)方面：一是消費(fèi)者的經(jīng)濟(jì)弱勢(shì)；二是消費(fèi)者的信息弱勢(shì)；三是消費(fèi)者的分散性弱勢(shì)。需要注意的是，消費(fèi)者的弱勢(shì)地位是指消費(fèi)者與經(jīng)營(yíng)者相比處于市場(chǎng)弱勢(shì)地位，而不是消費(fèi)者與消費(fèi)者之間的強(qiáng)弱對(duì)比。資產(chǎn)雄厚的自然人投資者相對(duì)于一般投資者來(lái)說(shuō)具有財(cái)產(chǎn)優(yōu)勢(shì)，但其資產(chǎn)依舊可能無(wú)法與金融機(jī)構(gòu)相提并論；另外他們擁有的財(cái)富雖然能夠給他們帶來(lái)投資上的規(guī)模優(yōu)勢(shì)，但卻不一定能為他們帶來(lái)特殊的信息優(yōu)勢(shì)；最后，作為自然人，他們也是分散的個(gè)體，和組織結(jié)構(gòu)嚴(yán)密的金融機(jī)構(gòu)相比顯然處于下風(fēng)。

2.在消費(fèi)級(jí)的金融投資中，資產(chǎn)雄厚的投資者與一般投資者并無(wú)直接博弈關(guān)系。投資者與金融機(jī)構(gòu)之間存在傳統(tǒng)買賣關(guān)系這一標(biāo)準(zhǔn)就決定了能夠成為金融消費(fèi)者的投資者只能向金融服務(wù)商購(gòu)買投資產(chǎn)品，因此資產(chǎn)雄厚的投資者和一般投資者之間(至少是該項(xiàng)投資之間)不可能發(fā)生直接的博弈關(guān)系。也就是說(shuō)，沒(méi)有必要以財(cái)力作為劃分標(biāo)準(zhǔn)，將財(cái)力雄厚的投資者硬生生的推向一般投資者的對(duì)立面。

3.資產(chǎn)雄厚的投資者也有家庭資產(chǎn)保值增值需要。財(cái)力雄厚，還進(jìn)行低風(fēng)險(xiǎn)、低收益的投資，很明顯也是為了家庭生活。資產(chǎn)雄厚的投資者并不會(huì)只是進(jìn)行商業(yè)活動(dòng)，他們也需要對(duì)家庭生活資產(chǎn)進(jìn)行保值增值的投資。如果因?yàn)橐粋€(gè)人富裕就將其排除金融消費(fèi)者的范圍，無(wú)論從哪個(gè)角度來(lái)看都帶有一定的“仇富”情結(jié)。假如一個(gè)資產(chǎn)雄厚的投資者沒(méi)有將大部分資產(chǎn)進(jìn)行再生產(chǎn)或者投入奢侈消費(fèi)，我們是不是從感情上更容易接受他們也是金融消費(fèi)者？我們需要注意一個(gè)事實(shí)：投資損失是否會(huì)對(duì)家庭生活造成影響不僅僅應(yīng)該只看投資損失的數(shù)額，還應(yīng)該考察到底是哪部分投資發(fā)生了損失。即便是資產(chǎn)并不雄厚的普通投資者一樣會(huì)采取高低風(fēng)險(xiǎn)搭配分散投資的策略，這樣就能在資金安全和利益最大化之間獲得一種平衡。資產(chǎn)雄厚的投資者也是這樣，如果投資損失來(lái)自于高風(fēng)險(xiǎn)投資部分，他們可能并不會(huì)過(guò)于慌張，因?yàn)檫@部分投資的風(fēng)險(xiǎn)高，投資失敗的幾率更大。然而當(dāng)損失來(lái)源于風(fēng)險(xiǎn)相對(duì)較低的部分情況就大不一樣了，因?yàn)檫@部分投資會(huì)影響一個(gè)家庭的根基。雖然也許資產(chǎn)雄厚的投資者相對(duì)與普通投資者來(lái)說(shuō)投資量會(huì)大一些，但這也是其為自己相較于普通投資者更為高質(zhì)量的生活所預(yù)留的資金。我們并不能對(duì)每個(gè)人的生活標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行整齊劃一的要求。

責(zé)任編輯：萬(wàn)小燕

*本文受2014年中南大學(xué)研究生自主探索創(chuàng)新項(xiàng)目“互聯(lián)網(wǎng)金融消費(fèi)者權(quán)益法律保護(hù)研究”(2014zzts004)資助。

D922.28

A

1009-5330(2016)03-0106-06

曾威，中南大學(xué)法學(xué)院互聯(lián)網(wǎng)金融法律研究中心副研究員、信陽(yáng)師范學(xué)院講師(湖南長(zhǎng)沙 410083)。