關(guān)于民事權(quán)利救濟的完善
——以編纂民法典之民法總則為視角

劉子瑞

關(guān)于民事權(quán)利救濟的完善

——以編纂民法典之民法總則為視角

劉子瑞* 1

摘要《民法總則征求意見稿》延續(xù)潘德克吞思想體系，總則設(shè)立后整合民事部門法律設(shè)立分則。制定民法總則應(yīng)以 《民法通則》為基礎(chǔ)，在總則中規(guī)定民事責(zé)任符合我國已形成的立法傳統(tǒng)。民法總則不僅是將民法分則中的共通規(guī)則提煉并抽象化，而且需要將民法的邏輯結(jié)構(gòu)在民法總則中有完整的呈現(xiàn)，奠定民事權(quán)利救濟的地位也就是突顯我國民事立法是以民事權(quán)利為核心的制度設(shè)計。

關(guān)鍵詞編纂民法典民法總則民事權(quán)利救濟民事責(zé)任

2014年10月23日，中國共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會第四次全體會議通過了《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》(以下簡稱《決定》)，《決定》明確提出加強市場法律制度建設(shè)，編纂民法典。2015年4月20日，中國法學(xué)會民法典編纂項目領(lǐng)導(dǎo)小組秘書處、中國民法研究會秘書處發(fā)出對《中華人民共和國民法典·民法總則專家建議稿(征求意見稿)》(以下簡稱《民法總則征求意見稿》)公開征求意見的通知。目前，《民法總則征求意見稿》已公布，正在征求各方面意見，計劃2016年6月提請人大常委會審議，審議時會向全社會公布法律草案。在編纂民法典過程中，如何制定民法總則、采用何種體例更為適合我國的民事立法、如何確定民法總則的內(nèi)容、是否應(yīng)該嚴格按照法律邏輯關(guān)系制定總則內(nèi)容、如何評價《民法總則征求意見稿》中民事權(quán)利救濟的規(guī)定等等，對這一系列問題指向的民事權(quán)利救濟，需要進行梳理并在此基礎(chǔ)上歸納總結(jié)。筆者僅從民法典體例、民法總則內(nèi)容和民法通則關(guān)于民事責(zé)任的規(guī)定等分析和探討。

一、編纂民法典

1.編纂民法典先制定民法總則

編纂民法典是我國即將進入一個法治新紀元的標(biāo)志。民法是社會生活的“百科全書”，起著調(diào)整社會民事關(guān)系塑造文明社會的作用。民法作為一部權(quán)利典范必須符合現(xiàn)代法治的精神內(nèi)核，以權(quán)利為導(dǎo)向，構(gòu)建體系化、系統(tǒng)化的權(quán)利模式。

我國民法隨著社會發(fā)展而變遷，在這個過程中是否制定民法典是突顯文明進程的重要標(biāo)識。自新中國成立以來囿于客觀條件的限制，前后四次編纂民法典都沒能取得成果，而這一次在我黨全面推進依法治國的大背景下，通過編纂民法典的方式全面打造以權(quán)利保護為核心的民事立法體系，建立完整的權(quán)利秩序，制定出一部邏輯統(tǒng)一完整且利益考量均衡的民法典是中華民族偉大復(fù)興必備要素。

對于如何編纂這樣一部權(quán)利之典，學(xué)界普遍認為，在現(xiàn)有的民事立法基礎(chǔ)之上編纂一部新的民法典以作為權(quán)利規(guī)范叢書。然而，最重要的還是最終需要立法者從立法的角度對如何編纂民法典定一個基調(diào)。在第十二屆全國人民代表大會第四次會議后，會議新聞發(fā)言人傅瑩女士在答記者問中的回答表明，全國人大作為立法者肯定了編纂民法典的方式。第一步制定民法總則，第二步全面整合民事法律。民法總則為各分則之基石，各分則即為總則之?dāng)U展全面囊括社會生活各個方面。

2.民法典編纂體例——民法總則內(nèi)容

民法典有兩種編纂體例，一種是羅馬式編纂體例(將民法典分為三編，人法、物法以及訴訟法，1804年《法國民法典》制定即采用此種體例)，另一種是德國式編纂體例又稱潘德克吞式體例。德國是編纂體例源于羅馬式編纂體例，并在此基礎(chǔ)之上采嚴格的形式邏輯以及完整的法律關(guān)系結(jié)構(gòu)為規(guī)范標(biāo)準，進而形成的一種新的民法典編纂體例。大陸法國家普遍選擇德國式民法典編纂體例，該體例通常是先將抽象共通的一般事項整理規(guī)定為總則，并置于民法典之首領(lǐng)導(dǎo)其他各編，其余各編一次為物權(quán)法、債法、親屬法和繼承法。德國式民法典編纂體例對近現(xiàn)代各國民法典編纂影響深遠，日本、韓國、越南、瑞士、荷蘭、奧地利等都采用該體例。其優(yōu)點在于：一是設(shè)立總則編，將抽象共通的民事關(guān)系商事關(guān)系的一般事項整理為規(guī)則；二是將財產(chǎn)權(quán)分為債權(quán)和物權(quán)，即為債權(quán)編和物權(quán)編，有利于對財產(chǎn)權(quán)的分類保護；三是民事主體即人和能力等放置于總則，避免重復(fù)規(guī)定；四是將涉及到身份的親屬、繼承分別單獨設(shè)編。

回溯我國民事立法，1911年清政府編纂完成了《大清民律草案》，采取先總則后分則的立法體例，總則主要內(nèi)容包括法例、人、法人、物、法律行為、期間及期日、時效、權(quán)利之行使及擔(dān)保等；1925 年北洋政府完成了 《民國民律草案》，該草案中總則延用《大清民律草案》總則的內(nèi)容即人、物、法律行為、期限計算以及消滅時效。1928年南京國民政府立法院在《民國民律草案》的基礎(chǔ)上完成了《中華民國民法》的編纂工作，采取總則和分則的編纂體例，總則內(nèi)容包括法例、人、物、法律行為、期間期日、消滅時效、權(quán)利之行使。在新中國成立后，我國進行了四次民法典的起草工作。1954年全國人大常委會組織起草民法，并于1956年形成民法草案中設(shè)置了總則，內(nèi)容包括基本原則、民事權(quán)利主體、民事權(quán)利的客體、民事行為、訴訟時效；1964年，全國人民代表大會常務(wù)委員會辦公廳起草完成了《民法草案(試擬稿)》，其總則的內(nèi)容包括民法的任務(wù)、基本原則、參與經(jīng)濟關(guān)系的單位和個人、制裁和時效、適用范圍；1982 年，全國人大法制委員會起草完成了 《民法草案(第四稿)》，民事基本原則、民事主體兩編屬于總則的內(nèi)容；1986 年，我國頒布了《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)，設(shè)基本原則、公民(自然人)、法人、民事法律行為和代理、民事權(quán)利、民事責(zé)任、訴訟時效、涉外民事法律關(guān)系的適用、附則；2002 年，全國人大常委會法工委起草完成了 《中華人民共和國民法草案》，其總則的內(nèi)容包括一般規(guī)定、自然人、法人、民事法律行為、代理、民事權(quán)利、民事責(zé)任、時效、期間。至今《民法總則征求意見稿》內(nèi)容包括一般規(guī)定、自然人、法人、其他組織、民事權(quán)利客體、法律行為、代理、時效、民事權(quán)利的行使和保護、附則。由此可以明確，我國民事立法傳統(tǒng)一直以來采用德國式民法典編纂模式，首先設(shè)立總則且總則內(nèi)容大同小異。

此次《民法總則征求意見稿》延續(xù)潘德克吞思想體系，總則設(shè)立后整合民事部門法律設(shè)立分則。民法總則的共同規(guī)則與分則的具體規(guī)則并非完全對應(yīng)關(guān)系。民法典總則的優(yōu)點是將私法上的共同事項加以歸納，具有合理化的作用，可以避免重復(fù)或大量采準用性規(guī)定。但這種抽象規(guī)定也存在缺點，就是必須創(chuàng)設(shè)例外，以完善民法總則。①

3.民法總則和民法通則——民事責(zé)任

1986年出臺的《民法通則》作為我國民事立法的豐碑亦是我國民事立法傳統(tǒng)的基礎(chǔ)?！睹穹倓t征求意見稿》以《民法通則》為藍本，加以抽象和完善?！睹穹ㄍ▌t》體例以法律關(guān)系為中心來構(gòu)建，根據(jù)法律關(guān)系邏輯體系形成“主體——權(quán)利(客體)——救濟(民事責(zé)任)”的模式，首度將民事責(zé)任獨立成編，突出民事責(zé)任制度的地位。將來的民法總則立法應(yīng)該遵循我國民事立法的傳統(tǒng)，以法律關(guān)系為中心來構(gòu)建民法總則，要求總則以法律關(guān)系的基本要素即主體、客體、法律行為、民事責(zé)任來富有邏輯地展開。②《民法總則征求意見稿》突出了“民事權(quán)利行使和保護”，對于民事權(quán)利保護的方式《民法總則征求意見稿》只是抽象的歸納了“自助行為”(權(quán)利人為實現(xiàn)其請求權(quán)，在情事緊迫且不能及時獲得國家機關(guān)保護時，有權(quán)在實現(xiàn)請求權(quán)的必要范圍內(nèi)扣押、毀損義務(wù)人之物，或者限制有逃亡嫌疑的義務(wù)人的人身自由，或者制止義務(wù)人對有義務(wù)容忍的行為進行抵抗。 權(quán)利人在實施上述行為后，必須立即向有關(guān)國家機關(guān)申請援助，請求處理。上述行為未獲有關(guān)國家機關(guān)事后認可的，權(quán)利人必須立即停止侵害并對受害人承擔(dān)賠償責(zé)任。該條是《民法總則征求意見稿》對民事權(quán)利救濟的唯一條規(guī)定)并未突出民事責(zé)任，將來的民法總則需要在邏輯上完善“主體—權(quán)利—救濟”這一法律關(guān)系邏輯。民法的各項制度是以民事法律關(guān)系構(gòu)建的，民事法律關(guān)系是由民事權(quán)利、 民事義務(wù)和民事責(zé)任結(jié)合而成的，從“權(quán)利—義務(wù)—責(zé)任”的邏輯關(guān)系上，民事責(zé)任應(yīng)為民法總則的內(nèi)容。制定民法總則應(yīng)以 《民法通則》為基礎(chǔ)，在總則中規(guī)定民事責(zé)任符合我國已形成的立法傳統(tǒng)。③魏振瀛教授主張，在民法總則中規(guī)定民事責(zé)任，其基本內(nèi)容包括以下六項：歸責(zé)事由；關(guān)于免除責(zé)任的原則性規(guī)定；民事責(zé)任的形式；民事責(zé)任的競合；民事責(zé)任與行政責(zé)任、刑事責(zé)任的關(guān)系；承擔(dān)民事責(zé)任的方式。另一方面我國著名民法學(xué)家梁慧星認為，《民法通則》之所以有“民事責(zé)任”一編是因為1985年制定民法通則的時候還沒有現(xiàn)行的《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)和《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》(以下簡稱《侵權(quán)責(zé)任法》)，法院在審理民事糾紛案件，為了適應(yīng)裁判實踐的需要，而將違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任放到一起，并提取公因式規(guī)定民事責(zé)任，民事責(zé)任獨立成編不是理論和立法研究的結(jié)果，二是客觀原因所致；再是單獨設(shè)立民事責(zé)任編會將合法同、侵權(quán)責(zé)任法肢解、割裂，給法官裁判尋找法律依據(jù)帶來不便。

二、民法總則關(guān)于民事權(quán)利救濟

筆者認為，民法總則具有民法典綱目和統(tǒng)領(lǐng)之效果，民法總則不僅是將民法分則中的共通規(guī)則提煉并抽象化，而且需要將民法的邏輯結(jié)構(gòu)在民法總則中有完整的呈現(xiàn)，奠定民事權(quán)利救濟的地位也就是突顯我國民事立法是以民事權(quán)利為核心的制度設(shè)計。筆者從以下六個方面論證民法總則中規(guī)定民事權(quán)利救濟即民事責(zé)任的正當(dāng)性、合理性。

1.在理論層面和適用層面，民法典始終以民事法律關(guān)系為核心貫穿于民法總則和民法分則

按照現(xiàn)代大陸法系民法思想即潘德克吞體系思想，民事法律關(guān)系包括主體、客體、法律行為(含代理行為)以及法律效果，即達到從民事權(quán)利到民事義務(wù)，再從民事義務(wù)到民事責(zé)任，完整的構(gòu)成民事權(quán)利的保護邏輯體系。對于民法總則的制定而言，首先要解決的是價值判斷問題，《民法總則征求意見稿》第九章中專門規(guī)定“民事權(quán)利的行使和保護”自二百一十條至二百一十六條，分別是對于民事權(quán)利的舉證責(zé)任、民事權(quán)利的限制、民事權(quán)利不得濫用、環(huán)境保護、容忍義務(wù)、自助行為的規(guī)定，其中對于民事權(quán)利的保護即民事權(quán)利的救濟只是規(guī)定了自助行為，邏輯上缺乏明確的民事權(quán)利救濟的請求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)一般性規(guī)定，雖說具體民事權(quán)利救濟規(guī)范應(yīng)該在分則中具體規(guī)定才能細化與完善，但是在各類民事權(quán)利救濟中，也存在一些共通的規(guī)則，例如，民事責(zé)任的規(guī)則原則、民事責(zé)任承擔(dān)方式、民事責(zé)任與其他法律責(zé)任的競合，以及法律實踐中經(jīng)常遇到的民事責(zé)任競合和民事責(zé)任聚合等問題。在我國現(xiàn)行法律所規(guī)定的民事責(zé)任競合情況制定相關(guān)的解決競合沖突的規(guī)定，例如立法確立權(quán)利人自由選擇權(quán)，在違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任之間，權(quán)利人基于舉證責(zé)任、時效以及損害賠償程度自由地選擇最利于己方利益的請求規(guī)則。民法總則對于民事法律關(guān)系以及由此延伸出來的法律關(guān)系競合等問題，嚴格依照法律要件法律效果和當(dāng)事人自由選擇如何救濟這一邏輯予以固化，這不僅利于司法適用，更能直接起到預(yù)測作用，更好地維護權(quán)利人的權(quán)利。

2.價值上應(yīng)該明確民事權(quán)利救濟在民法總則中的地位

《民法總則征求意見稿》中因缺乏民事權(quán)利救濟的規(guī)定削減了民事權(quán)利救濟在民法總則中的地位。民事權(quán)利救濟，就是民事權(quán)利被侵犯后，法律對被侵犯的民事權(quán)利予以一定方式的救濟。從這個意義上來講，民法總則作為民法典綱領(lǐng)若沒有規(guī)定民事權(quán)利救濟，民事權(quán)利救濟在民法典的地位上被弱化，不利于民事權(quán)利的行使和保護。民事權(quán)利的存在基礎(chǔ)在于被有效地救濟，這一點民法總則中應(yīng)該體現(xiàn)，以強調(diào)我國民法典之民事權(quán)利救濟之價值。民事權(quán)利救濟實質(zhì)上是民事責(zé)任，在民法總則中規(guī)定民事責(zé)任是權(quán)利人正常行使權(quán)利的保障，權(quán)利的實現(xiàn)分為主動實現(xiàn)和被動實現(xiàn)，主動實現(xiàn)即權(quán)利人依據(jù)自己的行為和意思而為的是自己獲益的法律行為，被動實現(xiàn)即行使請求權(quán)，也就是說權(quán)利人請求他人為或不為一定行為來輔助自己以獲益。在紛繁復(fù)雜的社會生活當(dāng)中，權(quán)利人的權(quán)利須要實現(xiàn)，主動實現(xiàn)和被動實現(xiàn)都非常重要，特別是被動實現(xiàn)須要依賴于他人的配合，法律須要對此進行評判和規(guī)定。實際上，民事責(zé)任就是權(quán)利人的權(quán)利被動實現(xiàn)的基礎(chǔ)，可以說規(guī)定民事責(zé)任是民事權(quán)利救濟最核心最主要的內(nèi)容，如果民法總則沒有在權(quán)利救濟當(dāng)中明確民事責(zé)任，那么民法總則從邏輯形式上難以體現(xiàn)編纂民法典是為了保障權(quán)利，防止權(quán)利受到侵害的價值判斷。

3.尊重我國民事立法特色和立法傳統(tǒng)

1986年的《民法通則》系我國經(jīng)濟體制改革的里程碑，直至今年《民法通則》頒布實施已經(jīng)30年，盡管法律天然的滯后性讓其難以完全調(diào)整現(xiàn)代生活，但是作為我國第一部“權(quán)利”法案，《民法通則》已經(jīng)深入人心。在《民法通則》的理論基礎(chǔ)之上，1999年《合同法》、2007年《物權(quán)法》、2010年《侵權(quán)責(zé)任法》等一系列民事部門法逐步頒布實施。王利明教授指出，“編纂我國民法典，應(yīng)當(dāng)對《民法通則》進行修改、補充，未來將其改造為民法典的總則?！?我國即將制定民法總則，但這并不是否定《民法通則》的正當(dāng)性，而是對《民法通則》進行延伸和發(fā)展以適應(yīng)社會發(fā)展。對于即將制定的民法總則是否應(yīng)當(dāng)規(guī)定民事責(zé)任的一般規(guī)則的問題，學(xué)界多數(shù)意見是不必規(guī)定，立法機關(guān)的意見是應(yīng)當(dāng)規(guī)定，2002年民法草案規(guī)定了民事責(zé)任的一般規(guī)則代表了立法機關(guān)的立場。④我國立法機關(guān)在民事立法方面既借鑒不同法域、不同意識形態(tài)的法律制度，還要根據(jù)我國民事立法傳統(tǒng)、學(xué)界意見折衷考慮。對于民事權(quán)利救濟的問題，我國民事立法都會有相應(yīng)規(guī)定，以延續(xù)立法特色和立法傳統(tǒng)。在民法總則規(guī)定民事責(zé)任的一般規(guī)定，也為特別單行法規(guī)定具體民事責(zé)任或權(quán)利保護方法提供了基本法上的依據(jù)。⑤而且，作為一個法治的國家，法律的變化應(yīng)該是逐步的，從不完善一點一滴走向完善，這個過程需要漸進式的轉(zhuǎn)化。對于我國民法歷來的傳統(tǒng)而言，特別是《民法通則》中專章規(guī)定民事責(zé)任，且經(jīng)過30年的司法實務(wù)已經(jīng)形成了對民事責(zé)任感性的認識，沒有責(zé)任談何權(quán)利？況且，立法者向來側(cè)重民事權(quán)利保護而制定民事責(zé)任，所以民法總則客觀上需要民事責(zé)任的存在。

4.適應(yīng)責(zé)任多樣化

在民法總則規(guī)定民事責(zé)任既表達了民法總則是權(quán)利救濟之統(tǒng)領(lǐng)，又作為解決多元化的民事權(quán)利救濟的手段，兜底涵蓋所有民事權(quán)利救濟之情形。2002年，全國人大法工委提交人大審議的民法典草案中，民法總則第六編就是民事責(zé)任，對于民事責(zé)任一般性規(guī)定、責(zé)任承擔(dān)方式、民事責(zé)任優(yōu)先、免責(zé)事由等作出規(guī)定。對于日漸繁多的民事責(zé)任競合、聚合以及民事責(zé)任與其他責(zé)任沖突的情形，在民法總則中做一兜底保護，是非常正當(dāng)?shù)摹⒑侠淼?。特別是民事責(zé)任之間沖突時，根據(jù)不同的法律原理對沖突的性質(zhì)就行解釋及符合立法目的適用尤為重要。

5.讓法律人形成以請求權(quán)基礎(chǔ)的思考模式，請求權(quán)基礎(chǔ)=法律規(guī)范+法律效果⑥

對于法律職業(yè)共同體來說，一部具有完整邏輯結(jié)構(gòu)的統(tǒng)一的民法典是相當(dāng)必要的，它是建立在私法自治的基礎(chǔ)上，形成一個流轉(zhuǎn)的法律體系。對于一個法官來講，他用這部民法作為一個出發(fā)點，然后加上擺在外面的特別法，去處理個案；對于法律學(xué)生來講，會用這部民法作為其基本的教育，再去學(xué)習(xí)一些特別法，然后知道法官怎么樣去處理一個民法問題。⑦我國深受大陸法系國家的影響，對于民法體系而言，我們的民法有著完整的內(nèi)涵和外延，概念及理論環(huán)環(huán)相扣。一旦形成定式的法律思考模式即請求權(quán)基礎(chǔ)思考模式，從法律事實函攝法律規(guī)范，再到從法律規(guī)范找到對應(yīng)法律效果，即使是從分則中的法律規(guī)范和法律效果出發(fā)再回到民法總則中對應(yīng)的相關(guān)承擔(dān)方式、處理責(zé)任競合的方法都有規(guī)可循且這一系列過程清晰并可預(yù)測。

6.利于對民事權(quán)利救濟的確定

《合同法》或者《侵權(quán)責(zé)任法》均是以責(zé)任原因確定責(zé)任后果，這種根據(jù)原因確定后果的模式在實際運作中更加復(fù)雜。⑧對于同一的損害后果，囿于引起損害后果的原因不同，而導(dǎo)致責(zé)任原因不同，這就會導(dǎo)致同一損害不同責(zé)任承擔(dān)。對于究竟如何承擔(dān)責(zé)任以及承擔(dān)多少責(zé)任，司法實踐中難以厘清。在民法總則中規(guī)定民事責(zé)任的一般歸責(zé)原則、承擔(dān)方式、民事責(zé)任競合等，有利于明確責(zé)任而達到有效保護民事權(quán)利。從實際的損害后果從發(fā)，倒推民事權(quán)利救濟的方式和程度是非常有效的一種手段。這實際上是對潛在的民事責(zé)任主體的頭上掛了一把達摩克斯之劍，原因行為合法并不必然導(dǎo)致不承擔(dān)民事責(zé)任，民事權(quán)利救濟制度一旦明確行為的后果是承擔(dān)民事責(zé)任的直接基礎(chǔ)，那么行為人就會產(chǎn)生時刻對其行為產(chǎn)生后果需負責(zé)的心理，如此才能更為有效的明確民事責(zé)任且盡可能多的保護權(quán)利免受不可逆轉(zhuǎn)的侵害。

注釋：

①王澤鑒：《民法總則》[M]，北京大學(xué)出版社，2009年，第20頁，第24頁。

②王利明：《民法總則的立法思路》[J]，《求是學(xué)刊》2015年第5期，第84頁。

③⑤郭明瑞：《民法總則規(guī)定民事責(zé)任的正當(dāng)性》[J]，《煙臺大學(xué)學(xué)報》2014年第4期，第22頁。

⑥楊立新：《民法總則編的框架結(jié)構(gòu)及應(yīng)當(dāng)規(guī)定的主要問題——楊立新2.0版〈中華人民共和國民法·總則編〉建議稿的設(shè)計思路》[J]，《財經(jīng)法學(xué)》2015年第4期，第28頁。

⑦蘇永欽：《民法的積累、選擇與創(chuàng)新》[J]，《比較法研究》2006年第2期，第36頁。

⑧張家勇：《論統(tǒng)一民事責(zé)任制度的建構(gòu)——基于責(zé)任融合的“后果模式”》[J]，《中國社會科學(xué)》2015年第8期，第85頁。

〔責(zé)任編輯：郭嘉〕

*[作者簡介]劉子瑞，四川大學(xué)法學(xué)院2014級碩士研究生。

中國圖書分類號D923.8

文獻標(biāo)識碼A

文章編號1671-4741(2016)03-0045-04