現(xiàn)代法治與古典法治
——兼論中國法治的歷史根基

段秋關(guān)

(西北大學(xué) 法學(xué)院, 陜西 西安　710127)

?

現(xiàn)代法治與古典法治

——兼論中國法治的歷史根基

段秋關(guān)

(西北大學(xué) 法學(xué)院, 陜西 西安710127)

建設(shè)“中國特色的社會(huì)主義法治國家”，必須準(zhǔn)確把握“法治”概念。通過辨析古今“法治”的涵義，分析國家運(yùn)行的基本模式，認(rèn)為法治是現(xiàn)代(工業(yè)化)公民社會(huì)的運(yùn)行模式或治國方略，是指現(xiàn)代國家依照體現(xiàn)公民權(quán)利的法律運(yùn)行。宜將古代的羅馬“法治”、大秦的君主“法治”稱為古典法治，以與現(xiàn)代法治相區(qū)分。我國延續(xù)未斷的古典法治文明，是法治中國的歷史根基。

法治；古典與現(xiàn)代；中國法治；歷史根基

去年盛夏, 我與《大秦帝國》作者孫皓暉一起以“中國法治的歷史根基”[1]為題, 給大學(xué)畢業(yè)生們作了場對(duì)話式的講座。 孫是一位學(xué)者型的作家, 很有思想。 他率直而明確地指出, 中國古代也有法治, “統(tǒng)一文明,法治社會(huì)”是秦帝國的歷史貢獻(xiàn); 中華民族在那時(shí)創(chuàng)造出的這一文明框架延續(xù)至今, 秦代的法家思想與制度是中國建設(shè)法治國家的唯一歷史根基。 我同意中國法治有其歷史根基, 不宜將實(shí)現(xiàn)法治的希望僅寄托在引進(jìn)西方理論與制度之上。 但古文的“法治”是否同于現(xiàn)代的法治?墾殖法治中國歷史根基的是否僅有法家?如何認(rèn)識(shí)并區(qū)分“人治”“法治”以及其他的國家運(yùn)行模式?這既是一個(gè)學(xué)術(shù)問題,也是歷史研究與現(xiàn)實(shí)建設(shè)必須回答的問題。 當(dāng)時(shí)囿于講座未能詳言, 現(xiàn)以此文展開論述作為補(bǔ)正。

一、法治:現(xiàn)代國家的運(yùn)行模式

法治,是一個(gè)古今沿襲卻含義有別、中外通用卻理解不一、容易引起重大誤解的概念。無論是《辭?！贰吨袊蟀倏迫珪▽W(xué)卷》,還是《不列顛百科全書》《牛津法律大辭典》,都只是敘述性地介紹各種不同的見解,卻無法歸納一個(gè)公認(rèn)的、定義式的明確概念。然而我們今天所面臨的,既有作為全面建設(shè)目標(biāo)的中國法治,又有已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了的美國法治或德國法治,還有古代的羅馬“法治”、秦代“法治”等等,使人眼花繚亂,莫衷一是。到底應(yīng)怎樣解讀法治呢?

古今言“法治”,字同義有別。這里涉及標(biāo)準(zhǔn)問題,即什么是“法治”；也涉及事實(shí)問題,即歷史上是否存在。如果以當(dāng)代西方國家的“法治”為標(biāo)準(zhǔn),那么試圖在中國古代尋找這種學(xué)說或制度肯定是徒勞的;事實(shí)上,在西方古代或中國當(dāng)代,也同樣找不到。如果從歷史存在的角度進(jìn)行考察,那么大量確鑿的史料證明,不但古羅馬“法治”歷時(shí)數(shù)百年,成為西方現(xiàn)代法治的歷史根基,而且早在中國戰(zhàn)國時(shí)期,“法治”一詞已獲廣泛運(yùn)用,成就了大秦帝國。

學(xué)界認(rèn)識(shí)到,盡管無需強(qiáng)求概念的統(tǒng)一,但既然將“具有中國特色的社會(huì)主義法治國家”確定為建設(shè)目標(biāo),就必須對(duì)其含義進(jìn)行界定或具體詮釋。于是,本世紀(jì)以來,圍繞“法治”概念的論述數(shù)不勝數(shù),僅以“法治是什么”為題的文章已達(dá)數(shù)百篇之眾,且多是從歷史考察或形成演進(jìn)的角度進(jìn)行說明的。其中具有代表性的論述,前為夏勇的論文[2],以西方國家為據(jù),重點(diǎn)說明法治的淵源、規(guī)誡與價(jià)值,提示中國法治建設(shè)應(yīng)注意與西方在語境、進(jìn)程方面的差異,讀來發(fā)人深省。后為李貴連的同名專著[3],著眼于中國歷史,從形態(tài)和性質(zhì)上將法治區(qū)分為貴族法治、君主法治、專制法治、民主法治等類型進(jìn)行論證; 既肯定“法治”早已為古人所論所用,又將民主法治確立為實(shí)現(xiàn)目標(biāo),可喻扛鼎之作。

兩位學(xué)者均認(rèn)為不分東方西方,都有對(duì)法治的向往與追求,民主法治是現(xiàn)代國家的共同選擇,筆者也深以為然。但由此卻引發(fā)出兩個(gè)疑問:一者,若僅以西方法治思想與制度為規(guī)誡或途徑,那么在我們這個(gè)不具備西方法治資源的歷史大國建設(shè)法治國家,難道只有學(xué)習(xí)、模仿、照搬這一條路可走,能夠走多遠(yuǎn),走得通嗎?二者,若君主制度也是法治,專制專政也屬法治,那么法治國家豈非成了一個(gè)什么都能往里裝的大口袋?或者該目標(biāo)是否早已實(shí)現(xiàn),還需我們今天全面建設(shè)嗎?因此,筆者認(rèn)為,作為學(xué)術(shù)研究,為了考察法治國家的淵源流變與歷史階段,用古希臘、古羅馬,以及貴族、君主等作為前置詞是能夠理解,且無可非議的。但若將法治國家作為現(xiàn)階段的建設(shè)目標(biāo),則不宜將奴隸制、君主集權(quán)專制與專政制度等作為法治的內(nèi)容,更不能將民主政治與公民權(quán)利排除在法治之外。所以,對(duì)現(xiàn)代法治與古代“法治”進(jìn)行區(qū)分是必要的。

法治是現(xiàn)代國家的運(yùn)行模式。論者多是從詞語結(jié)構(gòu)上解讀“法治”的,即“法”為法律,“治”為治理,二者結(jié)合:“法治”即“法律治國”，或“法律統(tǒng)治”。很直接明確,但太簡單化,無助于解答上述的疑問。筆者另辟蹊徑,力圖從國家體制和運(yùn)行模式角度,揭示法治的本質(zhì)特征。一方面,從國家體制角度看,作為一種社會(huì)政治組織,國家可以與君主制結(jié)合,也可以與民主制聯(lián)姻; 可以實(shí)行專制或?qū)Ｕ捏w制,也可以采取人治或法治的政體; 從而在國體上有民主國家與君主國家之分,在政體中有法治國家與人治國家之別。美國學(xué)者弗朗西斯·福山(Francis Fukuyama)認(rèn)為,國家、法治、民主是構(gòu)成現(xiàn)代政治秩序的三大要素,強(qiáng)大而有能力的政府(國家)為公民提供安全、穩(wěn)定、有序的社會(huì)環(huán)境,而法治與民主制度可以維護(hù)公民的主人地位,防止國家權(quán)力的擴(kuò)張與侵害[4](P96-136)。放眼當(dāng)代世界,凡是實(shí)現(xiàn)了工業(yè)化的現(xiàn)代國家,莫不采取民主法治的體制,沒有一個(gè)實(shí)行專政、專制或獨(dú)裁的政體。

另一方面,從國家運(yùn)行角度解讀:自古及今,人類社會(huì)與國家運(yùn)行的基本模式有四,即神治、人治、法治、自治。從內(nèi)容區(qū)分,神治視上帝、真主或上天為創(chuàng)造者與主宰者,要求按照體現(xiàn)神意的經(jīng)典與教義治國; 人治主張“以人為本”和“精英治國”,管理者自律示范,對(duì)民眾言傳身教;法治強(qiáng)調(diào)用體現(xiàn)公民權(quán)利的法律規(guī)范與控制國家權(quán)力的行使,執(zhí)政與管理者依法履行職責(zé); 自治主張取消國家與政府,由公民或團(tuán)體自己處理公共事物。依特征來看,神治政教合一、奧秘玄妙,人治集權(quán)統(tǒng)一、直接有效；法治保障人權(quán)、穩(wěn)定可靠；自治乃理想社會(huì),現(xiàn)在尚達(dá)不到。按效能來說,神治適合于牧業(yè)社會(huì),人治適合于農(nóng)業(yè)社會(huì),法治適合于工業(yè)社會(huì),自治適合于更高級(jí)的社會(huì)。

這四種模式因各具特色而彼此區(qū)別,又以歷史與現(xiàn)實(shí)狀況而相互聯(lián)系。如神治國家有很多人治的具體制度,人治國家不但保留了神治色彩,而且推行了自治國策; 法治國家有的仍是君主立憲政體,還建立了卓有成效的地方自治體系等,不一而足。在當(dāng)代世界上,國家采取何種方式運(yùn)行,取決于兩個(gè)方面：一是該國所處的自然社會(huì)環(huán)境與生產(chǎn)生活方式,二是該國人民或民族的意愿與選擇,二者缺一不可。從實(shí)踐角度考察,亞、非等地區(qū)的游牧部落,尤其富有政教合一傳統(tǒng)的阿拉伯國家,多選擇神治模式。多數(shù)的發(fā)展中國家與不發(fā)達(dá)國家,依然堅(jiān)持人治模式。實(shí)施法治模式的為數(shù)不多,僅限于工業(yè)化的現(xiàn)代國家。自治表現(xiàn)在其他模式之中,還未形成獨(dú)立的國家體制。

現(xiàn)代法治。若將歷史上存在過的羅馬“法治”、秦代“法治”界定為古典法治,那么,現(xiàn)代法治國家最先是19世紀(jì)在歐洲形成的，它是工業(yè)革命 (生產(chǎn)生活方式的變革,而非暴力革命)、市民革命 (具有平等社會(huì)地位的市民與大權(quán)旁落的君主聯(lián)手變革貴族政體)、宗教革命 (基督教革新取代天主教神權(quán)的統(tǒng)治) 等的產(chǎn)物;采取思想、制度與文化“復(fù)興”(在發(fā)掘文明根基上的更新) 方式,即人文復(fù)興、文藝復(fù)興、羅馬法復(fù)興的“三R運(yùn)動(dòng)”,實(shí)現(xiàn)了工業(yè)化與公民社會(huì)。雖然英、法、德等國現(xiàn)代化的途徑與形式不一,但都實(shí)行了市場經(jīng)濟(jì)和法治國家的模式。羅馬帝國的“法律治國”,無疑是西方法治的歷史根基; 而環(huán)境、傳統(tǒng)、社會(huì)結(jié)構(gòu)與狀況的不同,導(dǎo)致了聯(lián)邦制、君主立憲制、總統(tǒng)制與內(nèi)閣制的各自選擇。在中國建設(shè)現(xiàn)代法治,也應(yīng)參照別國的經(jīng)驗(yàn),發(fā)掘歷史根基,形成自己的特色。

通過以上論述,從國家運(yùn)行的角度,可以對(duì)法治的概念進(jìn)行包括本質(zhì)與形式兩方面的、較為明確的界定,即法治是現(xiàn)代(工業(yè)化)公民社會(huì)的運(yùn)行模式或治國方略,指現(xiàn)代國家依照體現(xiàn)公民權(quán)利的法律運(yùn)行。

二、人治與法治的區(qū)別

人治的特點(diǎn)一如前述。從歷史上考察,西方最早見于古希臘柏拉圖關(guān)于“哲人”治國的論述,表現(xiàn)為君主政體、寡頭政體或僭主政體*僭主政體又稱“暴君政治”，指以非法手段取得政權(quán)者(僭主)建立的獨(dú)裁統(tǒng)治。。歐洲中世紀(jì)的政教合一國家雖以神治為主,在政體上仍未脫離人治;而其他的封建君主制國家則是純粹的人治。近代以來的各類專制獨(dú)裁國家,尤其在實(shí)行法西斯獨(dú)裁統(tǒng)治的德、意、日、西班牙等國,元首的意志替代了法律,對(duì)廣大人民進(jìn)行專政,在政治實(shí)踐中將人治模式推向了瘋狂的巔峰!中國古代人治論的源頭遠(yuǎn)可追溯到“三代圣帝”即堯、舜、禹,繼而是周公(姬旦)所設(shè)計(jì)的“以德配天”的天子。春秋戰(zhàn)國時(shí)期儒家孔子的“為政在人”、孟子的“賢者在位”標(biāo)志著人治論的確立,而荀子“有治人無治法”的論證使之理論化為人治學(xué)說。法家雖主張“以法治國”,卻將“法、律、令、刑”等作為君主治國的工具使用,未脫離人治的范疇。如果說西方法西斯專政是人治國家的反面典型的話,那么中國自秦漢以來一直延續(xù)的中央集權(quán)的君主官僚制度,可視為人治體制的正面典型。

“法治和人治問題是人類政治文明史上的一個(gè)基本問題,也是各國在實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化過程中必須面對(duì)和解決的一個(gè)重大問題。綜觀世界近現(xiàn)代史,凡是順利實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化的國家,沒有一個(gè)不是較好解決了法治和人治問題的?！?習(xí)近平十八屆四中全會(huì)第二次全體會(huì)議講話在中國這個(gè)具有悠久人治傳統(tǒng)的大國建設(shè)法治社會(huì),更應(yīng)很好地解決這一問題。

對(duì)于國家運(yùn)行來說,起決定作用的是統(tǒng)治者個(gè)人還是法律規(guī)則?管理者的資格由何決定?對(duì)于執(zhí)政或居上位者來說,主要依靠自覺自律還是賞罰鞭策?對(duì)待普通民眾,著重于教育感化還是約束制裁?實(shí)行“道德治國”還是“法律治國”?這是古今中外關(guān)于統(tǒng)治方法的爭議焦點(diǎn),也是“精英治國”論與“以法治國”論之間分歧的主要內(nèi)容。對(duì)于上述四個(gè)問題的不同回答,體現(xiàn)了二者的主要區(qū)別。

國家體制由何決定?人治不否認(rèn)法律規(guī)范與制度的作用,但強(qiáng)調(diào)管理者個(gè)人尤其最高領(lǐng)導(dǎo)人起著關(guān)鍵性的、決定性的作用。如托馬斯·阿奎那(Thomas Aquinas)所說:“由一個(gè)國王執(zhí)掌政權(quán)的政體是最好的政體”,“有道的政權(quán)最好由一人來掌握,因而也就是由強(qiáng)者來掌握”[5](P50)?？鬃诱J(rèn)為,君主“一言可以興邦”,也可以喪邦*《論語·季氏》。法治并不忽視管理者與領(lǐng)導(dǎo)人的重要性,但認(rèn)為國家主權(quán)和財(cái)產(chǎn)屬于全體公民而不是統(tǒng)治者或某個(gè)階級(jí);決定國家性質(zhì)、體制與運(yùn)行的是法律而非任何個(gè)人、組織或階級(jí)。只有確立體現(xiàn)公民權(quán)利的法律的權(quán)威地位,以法規(guī)范與控制政權(quán)的行使與國家的運(yùn)行,才能適應(yīng)與符合現(xiàn)代化社會(huì)的要求。

管理者的資格由何決定?要求君主或領(lǐng)袖必須由哲人、智者、圣賢、君子、先知先覺者,或英明、偉大的人物擔(dān)任,即“精英治國”,是人治的標(biāo)志。柏拉圖指出上帝分別將黃金、白銀、銅鐵賦入了人的靈魂之中,具有金魂的為哲人,銀魂為軍人,銅鐵魂為工人農(nóng)人。國王應(yīng)由哲人擔(dān)任,謂之“哲學(xué)王”[6](P58-59)。孫中山以“天賦的聰明才力”為據(jù),將人區(qū)分為先知先覺、后知后覺、不知不覺三種,“中國人民是不知不覺的多”,應(yīng)由先知先覺者治國。法治反對(duì)精英僅以個(gè)人的才能智慧治國,主張國家依照集眾人之意志的法律運(yùn)行。反對(duì)以“選賢任能”“任人唯賢”或者培養(yǎng)加指定“政治家”為領(lǐng)袖的選拔方式,主張通過合法選舉進(jìn)入國家機(jī)構(gòu)履行執(zhí)政與管理職責(zé)。同時(shí),應(yīng)將掌握與行使公共權(quán)力的機(jī)構(gòu)和人員作為控制、限制的對(duì)象。

怎樣對(duì)待管理者?人治從發(fā)揮道德功能的角度,要求上位者必須嚴(yán)以律己,以身作則。一方面,能夠通過道德自律和品行修養(yǎng),成為君子與賢才的人,才具有執(zhí)政與管理的資格,即“舉賢任能”,“唯賢者宜在高位”。另一方面,主張領(lǐng)導(dǎo)者、管理者應(yīng)當(dāng)起模范、帶頭、先進(jìn)與榜樣的作用,諸如正人先正已,名正則言順,身正則令行等。法治不要求執(zhí)政者與管理者成為英雄、模范或先進(jìn)分子,只規(guī)定他們嚴(yán)格地依照法律行為和活動(dòng),有功者獎(jiǎng),有過者糾,有罪者罰。對(duì)品德優(yōu)秀者或先進(jìn)分子、模范人物,只宜在思想道德領(lǐng)域中進(jìn)行褒揚(yáng),卻不能因此讓其身居要職,或者有過不糾,有罪減免。在法律地位上,將他們與公民平等對(duì)待,并不因?yàn)槠涞赖缕焚|(zhì)、宗教信仰、階級(jí)出身、政治立場,尤其是否榜樣、典型等身份而有所區(qū)別。

怎樣對(duì)待民眾?人治非常重視民眾的力量,思想上“以人為本”,政治上“以民為本”,道德上合乎“民心”,經(jīng)濟(jì)上力求“民富”,司法上附合“民意”“民情”?；凇靶陨普摗?主張對(duì)民眾采用思想教育、行為感化的方法,啟迪其善性的發(fā)揚(yáng),抑制其惡欲的泛濫。法治不采取“性善論”立場,而將人的本性歸納為“趨利避害”。利,在政治上指權(quán)力利益,經(jīng)濟(jì)上指財(cái)產(chǎn)利益,道德上指與正義相對(duì)應(yīng)的功利或益處,法律上體現(xiàn)為權(quán)利。這樣,適應(yīng)“趨利”的要求,便以法律形式體現(xiàn)和保障每個(gè)人的基本權(quán)利。適應(yīng)“避害”的要求,又必須履行法定義務(wù),禁止對(duì)合法權(quán)益的侵害。這種權(quán)利義務(wù)的規(guī)定,具有國家強(qiáng)制力,是對(duì)人們違法犯罪行為的防范、制止、懲罰與制裁,也就是說,法律是以強(qiáng)制(約束與制裁)為主要手段發(fā)揮其規(guī)范作用和社會(huì)作用的。

“道德治國”還是“法律治國”?人治認(rèn)為道德、思想、品質(zhì)決定著人們的行為與活動(dòng),強(qiáng)調(diào)思想先行和道德修養(yǎng),并以此區(qū)分君子小人,按思想覺悟與意識(shí)形態(tài)決定職務(wù)任命。蘇格拉底認(rèn)為,管理者不應(yīng)是只知道握有權(quán)柄、以勢欺人的人,也不應(yīng)是僅通過民眾選舉、身居要職的人,而應(yīng)該是自行努力,具有管理知識(shí)與能力的人。如駕船者應(yīng)有航海經(jīng)驗(yàn),紡羊毛應(yīng)由婦女管理男子,一個(gè)優(yōu)秀的政治家應(yīng)精通政治[6]。孔子最先主張“為政以德”，認(rèn)為德政是所有政治的中心,就像眾星圍繞著北斗星運(yùn)轉(zhuǎn)一樣*《論語·為政》“為政以德,譬如北辰,居其所而眾星拱之”。。他將德、禮、政、刑這四種治國方法進(jìn)行比較,認(rèn)為行政管制和刑罰制裁可以使人不敢犯上作亂,但卻不能消除其思想動(dòng)機(jī);德政禮教既能控制人們的行為又能約束人們的內(nèi)心,消除犯罪動(dòng)機(jī)。雖然其各有功效,但德、禮的功效明顯高于政、刑*《論語·為政》“導(dǎo)之以政,齊之以刑,民免而無恥; 導(dǎo)之以德,齊之以禮,有恥且格”。。這一觀點(diǎn)成為后世主張“德治”即“道德治國”的思想基礎(chǔ)。

法治肯定道德品質(zhì)的重要,并將公認(rèn)的道德信條作為基本的法律原則,同時(shí)提倡執(zhí)政者嚴(yán)格要求自己,帶頭執(zhí)法。對(duì)于公民,只要將其意志入法,做到知法、守法即可,并不強(qiáng)迫其成為善人、君子或高尚的、脫離低級(jí)趣味的人。同時(shí),法治強(qiáng)調(diào)法律只規(guī)范人的行為與活動(dòng),不控制人們的思想與道德;道德水平的高低,思想品行的優(yōu)劣,只影響人們行為的動(dòng)機(jī),決定不了行為的后果,更決定不了權(quán)利的行使和義務(wù)的履行。思想和道德,本來就不是表達(dá)國家制度的概念,它只調(diào)整個(gè)人的意識(shí)信念,控制不了國家與組織;作為國家運(yùn)行模式的法治,很明確地將規(guī)范個(gè)人品質(zhì)與修養(yǎng)的道德思想排除在自己體系之外,不承認(rèn)它是治理國家、控制政府的有效方法。實(shí)際上,古今中外的所有國家,沒有一個(gè)是思想國家或道德國家,有的只是君主國家或民主國家、人治國家或法治國家。

綜上所述,從價(jià)值判斷看,人治并不壞,只是不適合現(xiàn)代社會(huì)而已。作為現(xiàn)代國家運(yùn)行模式的法治,本身亦非萬能,存在著相互推諉,程序繁瑣,效率不高,多數(shù)人失誤等不足。從性質(zhì)類型上看,中國古代的“禮治”“德治”或“法治”、“禮法合治”都屬于人治范疇。當(dāng)代世界已實(shí)現(xiàn)了法治的只有二十多個(gè)現(xiàn)代國家,我們正在向法治國家的目標(biāo)邁進(jìn)。

三、古代“法治”宜稱古典法治

鑒于中文的“法治”一詞,既為近代傳入而形成的現(xiàn)代漢語,又是古代人一直使用的古代漢語,所以我們今天使用這一術(shù)語時(shí),務(wù)請(qǐng)注意以下幾點(diǎn):

第一,必須明確,無論中國古代還是西方古代都沒有、也不可能提出以工業(yè)化生產(chǎn)和市場經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)的、與民主人權(quán)相聯(lián)系的、旨在控制國家權(quán)力的、現(xiàn)代意義的法治。古代的“法治”或“禮治”,尚不能為我國的現(xiàn)代法治建設(shè)提供直接的、有效的歷史資源,需要對(duì)之進(jìn)行改造更新。

第二,應(yīng)該看到，作為一種概念、術(shù)語和學(xué)說,“法治”確實(shí)古已有之。古希臘的亞里士多德(公元前384年—前322年)主張“以法律為治”,“良法之治優(yōu)于一人之治”;無獨(dú)有偶,同一時(shí)期中國的商鞅(公元前390年—前338年)也提出了“以法治國”,反對(duì)“釋法而任私議”。當(dāng)然,二人所說的“法治”的內(nèi)容是不同的,但“以法治國”是商鞅及其他法家的原話;而亞氏的學(xué)說,恰好又被翻譯成漢語的“法治”,從而容易使人混淆。

第三,特別提示，雖然現(xiàn)代漢語的“法治”具備了現(xiàn)代民主的內(nèi)容和形式,但由于歷史的延續(xù)和傳統(tǒng)文化的影響,其深層仍然保留有君主集權(quán)“法治”的若干成分,并且在今天仍然發(fā)揮著不容忽視的作用,產(chǎn)生出難以根除的影響。

第四,還應(yīng)留意,中國古代有多種關(guān)于治理國家的理論與學(xué)說,“法治”僅為其中之一,即它只是先秦法家提出和推行的治國學(xué)說。雖然在戰(zhàn)國時(shí)期頗得各國諸侯的青睞,并經(jīng)秦始皇的運(yùn)用統(tǒng)一了六國,但同時(shí)又受到其他派別的譴責(zé)與非議,并且為漢以后的正統(tǒng)思想所否定。就像今天不能將古代的“法”當(dāng)成整個(gè)古代法律一樣,也不宜將法家的“法治”視為古典法治的全部內(nèi)容。

因此, 進(jìn)行歷史研究, 如何定性大秦帝國與秦代社會(huì), 是“人治”還是“法治”, 屬于仁智互見的學(xué)術(shù)問題。 依筆者之見,中國最早的“法治”思想與學(xué)說雖然是先秦法家提出的, 在秦代形成了系統(tǒng)的制度。 但法家“以法治國”的主體是君主, “法治”學(xué)說成為中央集權(quán)、 君主專制的理論依據(jù); 秦帝國獎(jiǎng)勵(lì)耕戰(zhàn)乃農(nóng)業(yè)社會(huì), 秦法雖多卻并未體現(xiàn)公民權(quán)利, 因此, 秦代法治的實(shí)質(zhì)仍屬人治范疇, 準(zhǔn)確一點(diǎn)可稱為“君主法制”。 為了不與現(xiàn)代法治相混淆(同時(shí)便于行文, 不再添加引號(hào)), 在學(xué)術(shù)研究中宜稱之為古典法治。

同樣,古羅馬人在建立環(huán)地中海的強(qiáng)盛帝國之時(shí),形成了以“私權(quán)”(市民的基本權(quán)利) 為中心的法學(xué)和維系“混合政體”(君主制、貴族制和民主制的混合) 的法律制度。羅馬法學(xué)家以市民法(民法)、萬民法和自然法為體系, 把法律與權(quán)利聯(lián)結(jié)在一起, 將自然法的觀念演繹成實(shí)在的法律原則, 司法具有獨(dú)立的地位和處斷的權(quán)威,法學(xué)與法律成為一時(shí)的信仰等,直接啟迪并助力了現(xiàn)代法治的形成。 但是羅馬“法治”所維護(hù)的奴隸制度、 君主帝制以及首設(shè)“不服從任何法律”掌握最高權(quán)力的“專政”機(jī)構(gòu)等,無疑與現(xiàn)代民主法治相距甚遠(yuǎn)。 所以, 與秦代“法治”相仿, 在學(xué)術(shù)研究中同樣宜將羅馬“法治”稱為古典法治。

讀者可能已經(jīng)看出,本文為了從內(nèi)容上加以區(qū)分,在使用中避免混同,除現(xiàn)代法治之外,對(duì)于古代的相關(guān)用語都加上了引號(hào)進(jìn)行標(biāo)示,提醒讀者不宜與未加引號(hào)時(shí)等同起來或混淆使用。如果不加引號(hào),即歸納為古典法治。實(shí)話說,這僅是一種勉為其難的無奈之舉。

四、中國法治有其歷史根基

依照歷史的演進(jìn),羅馬帝國滅亡了,羅馬“法治”滅失了,而西方國家能夠在重新復(fù)興羅馬古典法治的基礎(chǔ)上建成現(xiàn)代法治;我國的歷史傳統(tǒng)未曾中斷,現(xiàn)代中國法治難道不能在重塑我國古典法治 (不限于戰(zhàn)國與秦代) 的根基上構(gòu)建嗎?答案當(dāng)然是肯定的:“一個(gè)國家的治理體系和治理能力是與這個(gè)國家的歷史傳承和文化傳統(tǒng)密切相關(guān)的。解決中國的問題只能在中國大地上探尋適合自己的道路和辦法?！?2014年10月13日習(xí)近平在中共中央政治局第十八次集體學(xué)習(xí)時(shí)的講話。包括法治文明在內(nèi)的中國傳統(tǒng)文化,是我國現(xiàn)行各種制度的思想基礎(chǔ),又是構(gòu)建“中國特色”的決定因素，它已融入中華民族的性格之中,既有消極性的糟粕,又有積極性的精華。無論你持何種態(tài)度,它都是我們今天建設(shè)法治中國所無法脫離的國情環(huán)境和思想資源。

探尋歷史真相。探尋是一種態(tài)度,有無根基要看歷史事實(shí)。如前所述,由于古今用語混淆,中外同詞異義,如何正確解讀古代中國人的法律觀,成了認(rèn)識(shí)中國法治歷史根基的前提。現(xiàn)今對(duì)法律概念的科學(xué)界定 (法是具有國家強(qiáng)制力的、以權(quán)利與義務(wù)為主要內(nèi)容的社會(huì)行為規(guī)則) 和系統(tǒng)研究,是近代法學(xué)出現(xiàn)之后才形成的。無論古代中國或古代西方,都沒有對(duì)法律與法治作出包括本質(zhì)內(nèi)容與形式特征的精確概括,但他們卻都曾對(duì)法律現(xiàn)象進(jìn)行了自己的歸納與表述。

具體地說,在中國古代,用來表示法律的術(shù)語除了刑、法、律之外,還有天命、禮、義、道、令、典、格、式、例、條格等等;對(duì)于法律現(xiàn)象進(jìn)行闡發(fā)的除了法家之外,還有儒、道、墨、黃老、雜家等諸子百家;對(duì)于法律制度或立法、執(zhí)法、司法進(jìn)行研究的除了刑名學(xué)、律學(xué)之外,還有儒學(xué)、經(jīng)學(xué)、玄學(xué)、道學(xué)、理學(xué)等等。中國古代的法律形成于本土,很少受外來的影響,所以古代中國人使用自己獨(dú)特的語言、文字、術(shù)語和范疇來表述法律或法治,與西方的相關(guān)概念用語迥然不同。

筆者曾在《中國古代法律及法律觀略論》[7]一文中指出,古代法律觀與現(xiàn)代法治之間是否有內(nèi)在聯(lián)系,取決于法律觀念在形成過程中被注入的具體內(nèi)容是否與法治相關(guān)聯(lián),而不僅僅看是否有同一用語或者語詞含義中是否有權(quán)利、正義觀念。在中國古代,雖然立法、司法向以刑律為重,不像古羅馬那樣明確地區(qū)分自然法與實(shí)在法、民法與刑法;但是歷朝歷代都有大量關(guān)于朝儀、職制、薦舉、考試、兵役等政事方面,土地、貨財(cái)、婚姻、家族家庭等民事方面,以及有關(guān)市貿(mào)、稅賦、錢幣、鹽鐵茶、工役等其他方面的制度和規(guī)定，它們沒有以“法”或“律”為名稱,又獨(dú)立于“律”之外,但無疑都屬于今天“法律”的范圍,也不能將其統(tǒng)統(tǒng)說成刑法。雖然法學(xué)在中國古代沒有獨(dú)立的地位，也未曾出現(xiàn)古羅馬那樣的法學(xué)家階層,但是歷代的思想家在探究天人、宏論治國的過程中,都涉及法律問題,并且提出了“法治”“天志之法”“無為而治”“禮治合治”“天下之法”等治國方略或國策,形成了自己的觀點(diǎn)或?qū)W說。雖然現(xiàn)代漢語的法治具有民主、人權(quán)等內(nèi)容和現(xiàn)代形式,但由于歷史的延續(xù)和傳統(tǒng)文化的影響,其深層仍然保留有古典法治的若干成分,并且在今天仍然發(fā)揮著不容忽視的作用。因此,那種僅以西方法治與法學(xué)為標(biāo)準(zhǔn)來衡量中國,從而得出中國古代只有刑法,中國法治建設(shè)缺乏歷史根基與資源,只有按西方模式進(jìn)行等結(jié)論,未免失之偏頗。

法治中國有其歷史根基。簡而言之,中國的現(xiàn)代法治具有自己的歷史根基,我們建設(shè)現(xiàn)代法治國家也有可利用的本土資源。這種根基蕰涵在中國傳統(tǒng)法律文化之中,區(qū)分為思想理論與制度措施兩大方面:制度資源表現(xiàn)為政事法、民事法、刑事法、商事財(cái)稅等法律制度,以大唐法制與清末修律為典型。思想資源更為豐富,自先秦至民初均有顯現(xiàn),圍繞著國家運(yùn)行和治國方略這一主題,表現(xiàn)為各種法律觀念、理論與學(xué)說,其中以學(xué)說最為典型,以改革務(wù)實(shí)精神最為珍貴。這些根基或資源,有的明現(xiàn),有的暗潛，有的以獨(dú)立的形態(tài)成為國策或制度,有的以綜合或混合的形式發(fā)揮其效能， 有的通過實(shí)施取得明顯的社會(huì)效果,有的因被禁絕或失傳而未能在社會(huì)中發(fā)揮作用。除個(gè)別學(xué)說之外,多數(shù)思想學(xué)說隱含的法治資源往往被古言古語、頌古非今、引經(jīng)據(jù)典的論述方式所掩蓋,須經(jīng)剝離或者深入解讀才能發(fā)現(xiàn)。

對(duì)于我們今天的法治建設(shè)來說,在自有根基上成長總比嫁接到另樹別枝之上更為適宜與可靠。從縱向脈絡(luò)角度看中國法治的歷史根基,可以說:

墨家的“天法”信仰是最初的思想啟迪;

法家的“法治”理論及其實(shí)踐是最先植入的根系;

儒家的“禮制”及其理論成就了中華法律體系;

黃老的“無為而治”與大唐法制是中國古典法治的突出表現(xiàn);

正統(tǒng)的“禮法合治”使古典法治中庸穩(wěn)定;

明清之際“天下之法”理論是現(xiàn)代法治的最早啟蒙;

歷代“變法改制”促進(jìn)了古典法治的健全；

清末修律和“五權(quán)憲法”表現(xiàn)了中國與西方、古典與現(xiàn)代法治的混合、糅合與融合。

[1] 孫皓暉.中國法治的歷史根基[J].西北大學(xué)學(xué)報(bào):哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版,2015，(4).

[2] 夏勇.法治是什么[J].中國社會(huì)科學(xué),1999,(4).

[3] 李貴連.法治是什么[M].桂林:廣西師范大學(xué)出版社,2013.

[4] 弗朗西斯·福山.政治秩序的起源[M].桂林：廣西師范大學(xué)出版社,2012.

[5] 托馬斯·阿奎那.阿奎那政治著作選[M].馬清槐,譯.北京:商務(wù)印書館,1963.

[6] 柏拉圖.理想國[M].郭斌,張竹明,譯.北京:商務(wù)印書館,1986.

[7] 段秋關(guān).中國古代法律及法律觀略論[J].中國社會(huì)科學(xué),1989，(5).

[責(zé)任編輯霍麗]

The Modern & Classical Rule of Law:On the Historical Foundation of Rule of Law of China

DUAN Qiu-guan

(School of Law, Northwest University, Xi′an 710127，China)

To construct “the socialist country ruled by law with Chinese characteristics”, the concept “rule of law” must be accurately grasped. By comparing modern rule of law and ancient rule of law, it will be found that both of them seem literally same but they are different in meaning; by analyzing the state basic operation mode, rule of law is considered to be the operation mode or statecraft of modern (industrialized) civil society; and it refers to that the state operates according to the law that reflects the civil rights. Rule of law in Ancient Rome and monarch′s rule of law in Qin of Ancient China should be collectively referred to as classical rule of law in order to make it be distinguished with modern rule of law. The continuing and unbroken classical rule of law civilization in China is the historical foundation of rule of law of China.

rule of law; classic and Modern; rule of law of China; historical foundation

2016-06-08

段秋關(guān)，男，河南洛陽人，西北大學(xué)教授，主要從事法史學(xué)、比較法學(xué)研究。

【法學(xué)研究】

D909

A

10.16152/j.cnki.xdxbsk.2016-04-019