專家坐診

女職工退休年齡究竟是50歲還是55歲

我公司是一家外資企業(yè)。現(xiàn)在有一名女員工將于2016年4月30日年滿50周歲，并且其勞動合同將于2016年9月30日到期。該女員工的人事檔案記載其原為工人身份，但她現(xiàn)在我公司擔(dān)任銷售總監(jiān)一職（屬管理崗位）。據(jù)了解，我國早已打破了“干部”和“工人”的身份界限，實行全員勞動合同制。但是有關(guān)企業(yè)職工退休年齡規(guī)定仍然是：男年滿60周歲、女工人年滿50周歲、女干部年滿55周歲。

我公司全員實行勞動合同制，并不存在國家組織人事管理意義上的干部或工人區(qū)分，若該女員工適用“女工人”身份，則其勞動合同將在2016年4月30日因達(dá)到退休年齡而終止;若該女員工適用“女干部”身份，則其勞動合同在2016年4月30日以后將繼續(xù)履行。其 “女工人”還是“女干部”的身份界定，將直接影響我公司與其法律關(guān)系的定性。請問，我公司該如何確定該女員工的退休年齡（退休身份）呢？

企業(yè)提出的上述疑問，具有相當(dāng)?shù)钠毡樾院痛硇?，確實是值得HR及企業(yè)法律工作者深入探尋的課題。我國關(guān)于企業(yè)職工退休年齡的規(guī)定，最有代表性的莫過于原勞動和社會保障部印發(fā)的《關(guān)于制止和糾正違反國家規(guī)定辦理企業(yè)職工提前退休有關(guān)問題的通知》（勞社部發(fā)[1999]8號）和《勞動和社會保障部辦公廳關(guān)于企業(yè)職工“法定退休年齡”涵義的復(fù)函》（勞社廳函[2001]125號）兩份文件。

上述相關(guān)規(guī)定的原文是，“國家法定的企業(yè)職工退休年齡是：男年滿60周歲，女工人年滿50周歲，女干部年滿55周歲”。

仔細(xì)閱讀上述規(guī)定不難發(fā)現(xiàn)：對男職工的退休年齡相對明確，即無論其為“干部”還是“工人”，均為年滿60周歲;而女職工的退休年齡卻要以“干部”或“工人”身份加以區(qū)分。這就成為橫亙在HR工作者面前的一道難題。

經(jīng)查，2001年《國家經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會、人事部、勞動和社會保障部關(guān)于深化國有企業(yè)內(nèi)部人事、勞動、分配制度改革的意見》（國經(jīng)貿(mào)企改[2001]230號）第二條第（二）項規(guī)定：“取消企業(yè)行政級別。企業(yè)不再套用國家機(jī)關(guān)的行政級別，管理人員不再享有國家機(jī)關(guān)干部的行政級別待遇。打破傳統(tǒng)的‘干部’和‘工人’之間的界限，變身份管理為崗位管理。在管理崗位工作的即為管理人員。崗位發(fā)生變動后，其收入和其他待遇要按照新的崗位相應(yīng)調(diào)整。”

另借鑒《上海市社會保險局關(guān)于審核本市企業(yè)職工辦理退休退職手續(xù)若干問題的規(guī)定》（滬社保業(yè)[1996]76號）第一條第（一）項規(guī)定： “凡男職工年滿60周歲、女職工年滿50周歲（從事管理和技術(shù)崗位工作的年滿55周歲），并已符合退休（職）條件的（下同），可按有關(guān)規(guī)定辦理退休、退職手續(xù)?！?/p>

因此，我們可以得出結(jié)論：企業(yè)在核定女職工的退休年齡時，應(yīng)根據(jù)其現(xiàn)實工作崗位是否屬于管理或技術(shù)崗位來判斷。在本咨詢個案中，企業(yè)可以結(jié)合女職工本人的意愿，向社會保險管理部門出具證明，并以社會保險部門核定意見為準(zhǔn)。

勞務(wù)派遣中，用工單位直接解除勞動合同的通知是否有效

張某是某外企服務(wù)公司（用人單位）派遣到一家外資企業(yè)（用工單位）工作的員工，同該外企服務(wù)公司簽訂了為期兩年的勞動合同，合同期限從2014年8月1日至2016年7月31日止。2015年10月8日，該外資企業(yè)單方面以公司結(jié)構(gòu)發(fā)生重大變化為由通知張某解除勞動合同，并讓張某當(dāng)天離開了公司。張某納悶，自己明明是與外企服務(wù)公司簽訂的勞動合同，怎么由外資企業(yè)向自己發(fā)出了解除勞動合同的通知？張某找到了該外企服務(wù)公司，被告知會給他書面答復(fù)。但幾個月過去了，該外企服務(wù)公司沒有給張某任何答復(fù)消息。張某想把該外企服務(wù)公司告到仲裁委，但又疑惑，不知道自己與外企服務(wù)公司的勞動合同是否已經(jīng)解除，也不確定自己可以在什么時間提出訴求。

那么在該案中，用工單位向張某發(fā)出的解除勞動合同的通知是否有效？該外企服務(wù)公司應(yīng)

當(dāng)承擔(dān)什么法律責(zé)任呢？

在勞務(wù)派遣用工關(guān)系中，用工單位向張某直接發(fā)出解除勞動合同的通知無效。因為用工單位與張某之間沒有勞動合同關(guān)系，與張某簽訂勞動合同的是派遣單位，即外企服務(wù)公司，解除勞動關(guān)系的書面通知應(yīng)當(dāng)由用人單位做出，才能產(chǎn)生解除的效果（暫不論其效果是合法解除，還是非法解除）。

在本咨詢案中，由于用人單位沒有向勞動者發(fā)出明確的、書面形式的解除勞動關(guān)系通知，并且在一段時間內(nèi)不做出相應(yīng)的回應(yīng)，放任用工單位不提供勞動條件的行為，致使勞動者未能實現(xiàn)就業(yè)和獲得勞動報酬的權(quán)利，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)不利的法律后果。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》第一條第（二）項規(guī)定：“因解除或者終止勞動關(guān)系產(chǎn)生的爭議，用人單位不能證明勞動者收到解除或者終止勞動關(guān)系書面通知時間的，勞動者主張權(quán)利之日為勞動爭議發(fā)生之日?！备鶕?jù)上述司法解釋和實踐裁判經(jīng)驗，可以得知：該外企服務(wù)公司因為不能證明自己曾經(jīng)向張某發(fā)出過書面的解除通知，因此與張某的勞動關(guān)系視為并未解除。并且在張某與公司簽訂的兩年勞動合同期限內(nèi)、張某主張權(quán)利之日以前，視為勞動爭議尚未發(fā)生。這意味著，對于張某被迫離開用工單位期間，在不超過其所簽訂的兩年勞動期限合同內(nèi)，不能實現(xiàn)就業(yè)權(quán)利和獲得報酬權(quán)利的不利后果，應(yīng)當(dāng)由用人單位承擔(dān)。

此外，根據(jù)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十二條第二款規(guī)定：“勞務(wù)派遣單位或者用工單位與勞動者發(fā)生勞動爭議的，勞務(wù)派遣單位和用工單位為共同當(dāng)事人?！睆埬晨梢詫⒃撏馄蠓?wù)公司訴諸仲裁。同時，由于外資企業(yè)向張某發(fā)出的解除勞動合同的通知是無效的，導(dǎo)致了勞動爭議的發(fā)生，所以，外資企業(yè)也應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任，張某可視其為共同被告。

單位未安排哺乳時間，要補(bǔ)發(fā)加班工資嗎

吳女士與公司簽訂了固定期限為三年的勞動合同，從2013年1月15日起至2016年1月14日止。勞動合同約定吳女士從事售后服務(wù)工作，月工資標(biāo)準(zhǔn)為3500元。

2015年1月11日，吳女士生育一女后，進(jìn)入產(chǎn)假期間在家休息。同年6月下旬，吳女士回崗工作。一星期后，吳女士向公司提出要求給予哺乳期內(nèi)每個工作日一小時的哺乳時間，公司認(rèn)為其所在崗位已被批準(zhǔn)施行不定時工作制，無需額外哺乳時間，予以拒絕。吳女士按原工作時間繼續(xù)在公司工作，每天工作八小時，公司仍按3500元/月的標(biāo)準(zhǔn)發(fā)放工資。

2015年12月10日，公司通知吳女士，將在勞動合同到期后不再與其續(xù)簽。吳女士遂向公司提出，要求公司以每月3500元的標(biāo)準(zhǔn)，支付其每個工作日被公司拒絕的哺乳時間1小時，在哺乳期內(nèi)共計152個工作日（從2015年6月下旬返崗后至2016年1月10日期間）的“加班工資”，按150%的標(biāo)準(zhǔn)補(bǔ)償加班工資合計4586.22元。另外，吳女士還要求公司加付上述“加班工資”25%賠償金。請問，吳女士的要求合法嗎？

我國《女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定》第九條第二款規(guī)定：“用人單位應(yīng)當(dāng)在每天的勞動時間內(nèi)為哺乳期女職工安排1小時哺乳時間?！币虼?，吳女士認(rèn)為其自產(chǎn)假結(jié)束后回崗工作時依法享有該權(quán)利的觀點(diǎn)是正確的。同時，《女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定》第十四條規(guī)定：“用人單位違反本規(guī)定，侵害女職工合法權(quán)益的，女職工可以依法投訴、舉報、申訴，依法向勞動人事爭議調(diào)解仲裁機(jī)構(gòu)申請調(diào)解仲裁，對仲裁裁決不服的，依法向人民法院提起訴訟?！?/p>

由此可見，該法規(guī)雖然賦予女職工在工作時間內(nèi)享有哺乳時間的權(quán)利，但并未規(guī)定在用人單位拒絕安排的情況下就要承擔(dān)支付加班工資的義務(wù)，因為它并不屬于加班。在既無勞動法律法規(guī)明文規(guī)定，又無雙方事先約定的情形下，公司并沒有支付該項加班工資的義務(wù)。而且，在本咨詢案中吳女士也不能證明，因公司不給予哺乳時間而造成了哪些損失或損害。因此，吳女士要求加付25%賠償金的訴請也缺乏依據(jù)。

另一方面，對吳女士提出要求給予哺乳時間的請求而遭公司拒絕，也反映了公司確實存在違反女職工勞動保護(hù)相關(guān)規(guī)定的行為，這種違法用工的行為應(yīng)當(dāng)?shù)玫郊m正。吳女士有權(quán)向勞動保障行政部門舉報，由勞動保障行政機(jī)關(guān)予以查處。 ? ?責(zé)編/劉忠波