損失分擔(dān)規(guī)則解釋論

湯敏

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損失分擔(dān)規(guī)則解釋論

湯敏

（西南政法大學(xué)民商法學(xué)院，重慶，401120）

《侵權(quán)責(zé)任法》第24條并非侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則，而是對損失救濟的補償規(guī)則，亦即損失分擔(dān)規(guī)則。損失分擔(dān)規(guī)則的確立基礎(chǔ)在于行為人的行為與受害人的損失之間具有事實上的因果關(guān)系。損失分擔(dān)規(guī)則的適用條件應(yīng)當(dāng)有三：法律特別規(guī)定的具體案型、行為與損失具有事實上的因果關(guān)系、行為與損失不具有法律上的因果關(guān)系。

公平責(zé)任原則；損失分擔(dān)規(guī)則；事實因果關(guān)系

《侵權(quán)責(zé)任法》第24條規(guī)定：“受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由雙方分擔(dān)損失?！睂τ谶@一條的評價，學(xué)界可謂盛贊有佳，它既彰顯了民法的公平理念，又適應(yīng)了人們普遍樸素而又善良的道德理念。但是，民法規(guī)范主要是裁判規(guī)范，并通過裁判規(guī)范為人們提供一定程度上的行為規(guī)范，這條作為民法公平價值的立法表達是成功的，然而，其作為裁判規(guī)范是否發(fā)揮了它應(yīng)有的規(guī)范價值呢？本文研究的主要視閾即在于該條的裁判規(guī)范效用。

一、損失分擔(dān)規(guī)則的體系地位

《侵權(quán)責(zé)任法》第24條延續(xù)了《民法通則》第132條的規(guī)定，但是從邏輯體系的角度考量該條的話，我們會發(fā)現(xiàn)該條在《侵權(quán)責(zé)任法》中的體系地位并不那么明朗。有學(xué)者認(rèn)為，該條規(guī)定的是侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則即公平責(zé)任原則；有學(xué)者認(rèn)為，該條并不能稱為一項歸責(zé)原則，而僅僅是對損失的分擔(dān)規(guī)則。學(xué)者的出發(fā)點都是該條暗含著的公平理念，都體現(xiàn)著民法的人文關(guān)懷，都是值得肯定的，然而，民法的邏輯體系比較嚴(yán)密，在未來制定民法典之時，該條規(guī)范到底應(yīng)該置于何處，深深值得我們進行細致的邏輯體系安排。于是，該條就涉及到稱謂問題、體系地位問題以及與受益人補償義務(wù)之間關(guān)系的問題。

（一）公平責(zé)任原則祛魅

《侵權(quán)責(zé)任法》第24條的規(guī)范價值即在于公平，于是有學(xué)者認(rèn)為，該條規(guī)范就是公平責(zé)任原則；然而，可以說整部《侵權(quán)責(zé)任法》都體現(xiàn)著民法對于公平的堅守和追求，那么為何獨獨僅是此條有次殊榮可以被稱為公平責(zé)任原則呢？“公平作為法律的價值之一，也理應(yīng)成為侵權(quán)法律制度致力于實現(xiàn)的目標(biāo)。過錯責(zé)任、無過錯責(zé)任是此種價值追求的體現(xiàn)，在特殊情況下的損失分擔(dān)規(guī)則同樣是其基本要求”[1]189?；诖朔N質(zhì)疑，有學(xué)者指出該條其實是損失分擔(dān)規(guī)則，是一項特殊的在行為人和受害人之間分擔(dān)損失的規(guī)則?？梢?，公平責(zé)任原則強化該條對責(zé)任成立和責(zé)任分擔(dān)的實質(zhì)意義，但是損失分擔(dān)規(guī)則弱化了責(zé)任成立，僅僅強調(diào)損失在當(dāng)事人之間的分擔(dān)。

1.公平責(zé)任原則

王利明教授認(rèn)為“公平責(zé)任又稱衡平責(zé)任，是指在法律規(guī)定的情形下，根據(jù)當(dāng)事人雙方的財產(chǎn)狀況等因素，由雙方公平合理地分擔(dān)損失”[2]281。贊成這種稱謂的學(xué)者通常將公平責(zé)任與原則相互聯(lián)系，形成公平責(zé)任原則，他們將公平責(zé)任原則納入侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則的視野考慮，于是出現(xiàn)了歸責(zé)原則三原則和四原則之說。既然是歸責(zé)原則之一，公平責(zé)任原則也就要考慮責(zé)任歸附于行為人的正當(dāng)性亦即責(zé)任成立問題。

2.損失分擔(dān)規(guī)則

反對公平責(zé)任原則的學(xué)者認(rèn)為：“在公平責(zé)任中，法律基于公平的考慮在加害人與受害人之間強制進行了損失分?jǐn)?，而非確定了由加害人承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任”[3]。也就是說，反對者的論述集中在以下幾點：第一、不否認(rèn)公平是該條考慮的法律價值，而且也不希望在價值判斷之上過多的爭執(zhí)；第二、強調(diào)該條是行為人和受害人之間的損失分擔(dān)，是不考慮侵權(quán)責(zé)任問題的損失分擔(dān)，是側(cè)重于補償而非賠償?shù)膿p失分擔(dān)；第三、基于公平的價值理念，該條規(guī)范只能是從價值到價值，亦即體現(xiàn)法律的一種價值偏好上的強制性；第四、從責(zé)任成立和責(zé)任承擔(dān)維度來考量的話，該條既然不考慮責(zé)任，也就是說，該條之中，責(zé)任成立和責(zé)任承擔(dān)就是假命題。另外，當(dāng)我們考察一個條文的內(nèi)涵時，體系解釋也許會給我們意想不到的啟發(fā)。從《侵權(quán)責(zé)任法》第24條在整個法律體系中的位置可以看出，第23條規(guī)定的是見義勇為情形下，受益人對見義勇為者的損失進行補償；第25條規(guī)定的是賠償費用的支付方式；由此可見，第24條也是規(guī)定損失的承擔(dān)，也就是說，這一條是基于公平而生的損失分擔(dān)規(guī)則，并非公平責(zé)任原則。

（二）損失分擔(dān)規(guī)則的體系地位

1.稱謂公平責(zé)任原則的輔助性歸責(zé)原則

王利明教授認(rèn)為：“公平責(zé)任原則是輔助性原則，在一些情況下，依據(jù)過錯責(zé)任難以處理一些特殊的侵權(quán)案件，而按照過錯推定、嚴(yán)格責(zé)任又沒有法律依據(jù)，此時有必要賦予法官一定的公平裁量權(quán)，在當(dāng)事人之間合理地分擔(dān)損害”[2]229。先生這樣認(rèn)為的具體理由體現(xiàn)在：歸責(zé)原則的體系上，適用公平責(zé)任原則的情形無法納入其他歸責(zé)原則；歸責(zé)的基礎(chǔ)上，其依據(jù)分擔(dān)能力來分配責(zé)任；功能上，公平責(zé)任原則同時確定責(zé)任成立和損失分配。所以，他得出結(jié)論：“公平責(zé)任在性質(zhì)上屬于法律責(zé)任”[2]285-286。也可以反對解釋：從價值上，公平責(zé)任屬于法律責(zé)任，其涉及的問題還是侵權(quán)責(zé)任，當(dāng)然就要涉及侵權(quán)責(zé)任的成立和承擔(dān)兩個方面。在責(zé)任成立方面，該條的適用就要求當(dāng)事人沒有過錯，又因為法律對此種情形并未規(guī)定為無過錯責(zé)任，所以構(gòu)成要件上排除過錯；在責(zé)任承擔(dān)方面，該條的適用并不僅僅要求判定當(dāng)事人的損失，而是要求綜合考慮當(dāng)事人的損害和經(jīng)濟狀況特別是經(jīng)濟狀況，這與我們對損害賠償填平原則的認(rèn)識似乎是有出入的。

2.無過錯責(zé)任

程嘯教授認(rèn)為：“從公平責(zé)任的性質(zhì)上看，它屬于無過錯責(zé)任的范疇。從特征上看，公平責(zé)任與無過錯責(zé)任的基本特征是相同的，即它們都不以侵權(quán)行為人主觀上的過錯作為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的要件，兩者都是無過錯也要承擔(dān)責(zé)任。因而公平責(zé)任只能從屬于無過錯責(zé)任，是無過錯責(zé)任的一種類型”[3]105。據(jù)此是否可以做如下判斷：因為公平責(zé)任是無過錯責(zé)任的特例，所以，當(dāng)產(chǎn)生公平責(zé)任適用情形的時候，我們應(yīng)該優(yōu)先適用公平責(zé)任。但是在公平責(zé)任之中，也存在一般和特殊的關(guān)系，“我國法上公平責(zé)任不僅地位極其重要，而且適用范圍甚廣，不僅有多個具體適用情形的規(guī)定，還有一般性規(guī)定”[3]109。“《侵權(quán)責(zé)任法》第24條之規(guī)定具有一般條款所應(yīng)具備的模糊性、規(guī)范性、授權(quán)性等特征，無論從價值基礎(chǔ)還是從邏輯角度來看，均可解釋為無過錯責(zé)任的一般條款”[4]。當(dāng)法律規(guī)定了公平責(zé)任的具體情形時，我們應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用這些具體情形的規(guī)定；但當(dāng)法律沒有規(guī)定時，我們是否可以適用《侵權(quán)責(zé)任法》第24條這樣一般性的規(guī)定？這種一般性的規(guī)定和相對于公平責(zé)任也具有一般性的無過錯責(zé)任之間又是什么關(guān)系？無過錯責(zé)任采用法定的形式，如果從一般性法條的適用來看，《侵權(quán)責(zé)任法》第24條和該法第7條一樣，怎么能夠單獨適用呢？然而，我們看到司法實踐中大量的案件直接引用《侵權(quán)責(zé)任法》第24條，這又該如何解釋呢？“在司法實踐中，也并不是所有的侵權(quán)糾紛案件中，凡是雙方當(dāng)事人均無過錯的，就一定要由公平責(zé)任原則調(diào)整，由雙方當(dāng)事人公平分擔(dān)責(zé)任”[5]。

3.過錯責(zé)任

侯國躍教授認(rèn)為：“當(dāng)事人分擔(dān)損失的規(guī)則只適用于過錯責(zé)任的案件而不適用于無過錯責(zé)任的案件。因為，在無過錯責(zé)任案件中，加害人是否有過錯在所不問，亦即無論加害人是否有過錯均應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”[1]189。“所謂公平責(zé)任強調(diào)的是應(yīng)適用過錯責(zé)任原則時，可不以過錯為構(gòu)成要件而讓雙方分擔(dān)損失或分擔(dān)責(zé)任”[6]。這種觀點從反面解釋的角度認(rèn)為，無過錯責(zé)任是無過錯的情形下也要承擔(dān)責(zé)任，而損失分擔(dān)規(guī)則是在過錯責(zé)任案件中，要求當(dāng)事人雙方都沒有主觀上的過錯，這里無過錯是一種主觀狀態(tài)，并不是一種歸責(zé)原則。

4.獨立于侵權(quán)賠償責(zé)任的補償規(guī)則

侵權(quán)法發(fā)展之初過錯責(zé)任一統(tǒng)天下，20世紀(jì)初期，工業(yè)革命帶來了工業(yè)化的繁榮，新型侵權(quán)類型對過錯責(zé)任歸責(zé)原則提出了挑戰(zhàn)，結(jié)果是無過錯責(zé)任應(yīng)運而生。此時，無論是被告對原告負有注意義務(wù)還是被告的疏忽是原告損失的高度蓋然性原因，對損害的承擔(dān)都是沒有意義的，這樣，我們就不會驚奇地發(fā)現(xiàn)法官利用他們自己公平的理念填補漏洞[7]。這是美國法上嚴(yán)格責(zé)任產(chǎn)生的歷史原因，與我國法定化無過錯責(zé)任以及公平分擔(dān)損失規(guī)則的原因是一致的，所以，公平分擔(dān)損失規(guī)則可以為無過錯責(zé)任所吸納，建議制定民法典時刪除公平分擔(dān)損失規(guī)則，將先行的一些規(guī)則納入無過錯責(zé)任體系之中。但是本文探討的前提是制定法已經(jīng)規(guī)定了公平分擔(dān)損失規(guī)則。

針對第2、3種觀點，有學(xué)者指出了損失分擔(dān)規(guī)則與無過錯責(zé)任和過錯責(zé)任之間的區(qū)別，“《侵權(quán)責(zé)任法》第24條是沒有過錯時的損失分擔(dān)，是一種部分補償，故與過錯責(zé)任原則以過錯為要件且實行完全賠償不同，與無過錯責(zé)任原則不考慮過錯且使用范圍嚴(yán)格限定也不同”[8]。

現(xiàn)行《侵權(quán)責(zé)任法》從損失救濟角度將損失的救濟類型劃分為賠償救濟和補償救濟。構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任的，適用賠償救濟手段；未構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任的，適用補償救濟手段，但前提是滿足損失分擔(dān)規(guī)則的適用要件。據(jù)此，整部《侵權(quán)責(zé)任法》的體系就是以賠償和補償兩條主線建立起來。從解釋論角度觀察侵權(quán)責(zé)任法對現(xiàn)行司法實踐的影響，我們會發(fā)現(xiàn)，這種安排對實踐中解決具體法定案型其實并不存在太大的問題，可能只是存有體系上的爭議。但是爭議最大的還是第24條是否具有單獨適用的可能性。如果可以單獨使用，會造成過錯責(zé)任免責(zé)事由功能的喪失，免責(zé)變成了減責(zé)，行為人背負了法律意義上的好人好事義務(wù)，亦即法定慈善。

損失分擔(dān)規(guī)則的責(zé)任形式為補償，這不屬于損害賠償?shù)呢?zé)任承擔(dān)方式，也就并不存在侵權(quán)責(zé)任，也就不存在歸責(zé)的問題，當(dāng)然，此處不考慮行為人和受害人的過錯與無過錯歸責(zé)，但是要排除適用過錯與無過錯歸責(zé)事由。也就是說，我們不將損失分擔(dān)規(guī)則適用的情形作為侵權(quán)責(zé)任的情形來處理，亦即，我們需要跳出侵權(quán)賠償責(zé)任這樣的思維定勢，來補償之維來把握損失分擔(dān)規(guī)則。從整個救濟法的角度來觀察，民法對受害人的救濟主要是賠償和補償兩種形式，賠償責(zé)任主要規(guī)定于《侵權(quán)責(zé)任法》之中，補償并不然，也有行政補償：其一，補償?shù)姆ɡ砘A(chǔ)不在于責(zé)任，補償本不屬于《侵權(quán)責(zé)任法》之范疇；其二，補償也是基于公平的考量，出于對受害人加以救濟，且出于體系的完整性考慮，無法將其納入其他法律部門，只能置于《侵權(quán)責(zé)任法》。所以，筆者認(rèn)為，解釋論上，損失分擔(dān)規(guī)則消解了過錯責(zé)任原則下侵權(quán)責(zé)任的功能和免責(zé)事由的功能；立法論上，損失分擔(dān)規(guī)則消解了無過錯責(zé)任原則下侵權(quán)責(zé)任的功能?！肚謾?quán)責(zé)任法》第24條規(guī)定的損失分擔(dān)規(guī)則是獨立于侵權(quán)賠償責(zé)任的補償規(guī)則?！霸趪覠o法對所有的意外風(fēng)險予以充分保障和救濟之前，使行為人與受害人分擔(dān)損失，這可以在一定程度上解決意外風(fēng)險負擔(dān)與社會和諧穩(wěn)定問題”[9]64。

（三）損失分擔(dān)規(guī)則與受益人補償義務(wù)

《侵權(quán)責(zé)任法》第23條規(guī)定：“因防止、制止他人民事權(quán)益被侵害而使自己受到損害的，由侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任。侵權(quán)人逃逸或者無力承擔(dān)責(zé)任，被侵權(quán)人請求補償?shù)模芤嫒藨?yīng)當(dāng)給予適當(dāng)補償。”學(xué)界多稱此條為受益人補償義務(wù)。

1.損失分擔(dān)規(guī)則與受益人補償義務(wù)互有區(qū)別

王利明教授認(rèn)為公平責(zé)任和受益人的補償義務(wù)是既有密切聯(lián)系又相互區(qū)別的關(guān)系，兩者的區(qū)別主要是：“第一，公平責(zé)任主要是行為人對自己行為造成的損害承擔(dān)責(zé)任，但在受益人補償義務(wù)的情形，補償義務(wù)人并沒有實施侵害他人的行為。第二，公平責(zé)任主要依當(dāng)事人的經(jīng)濟狀況等情況決定，法律并沒有要求依據(jù)當(dāng)事人的經(jīng)濟狀況確定補償義務(wù)的范圍。第三，公平責(zé)任設(shè)立的目的主要是出于公平考慮而對無辜的受害人給予適當(dāng)補償，而受益人的補償義務(wù)制度是法律為了鼓勵見義勇為的行為而特別設(shè)立的一項補償制度”[2]295。先生觀點的核心要素在于：行為人對受害人是否有侵權(quán)責(zé)任。根據(jù)上文，我們可以看出先生主張公平責(zé)任原則的獨立性，第23條和24條互有區(qū)別也就與此是一致的。

2.損失分擔(dān)規(guī)則與受益人補償義務(wù)為種屬概念

筆者認(rèn)為，王利明教授的三點理由值得商榷：第一，“公平責(zé)任主要是行為人對自己行為造成的損害承擔(dān)責(zé)任”，這點顯然不能成為兩者的區(qū)別，《侵權(quán)責(zé)任法》第87條是最為公平的一個條款，高空拋物致害時，也許有某一個行為人是真正的侵權(quán)人，但是其他補償義務(wù)人卻事實上并不存在侵權(quán)行為，也就不存在“行為人對自己行為造成損害承擔(dān)責(zé)任”。第二，受益人補償義務(wù)也是適當(dāng)補償，這里的適當(dāng)補償“意味著法官要根據(jù)被侵權(quán)人所受害的嚴(yán)重程度，見義勇為者或其近親屬是否從見義勇為基金等其他地方獲得了一定的補償，見義勇為行為使受益人受益的程度、受益人的經(jīng)濟狀況等因素，綜合考慮后確定補償?shù)慕痤~”，也就是說，受益人的補償義務(wù)也是主要考慮“當(dāng)事人的經(jīng)濟狀況”。第三，兩個制度的設(shè)立目的都是為了補償無辜的受害人，受益人補償義務(wù)里，見義勇為者即為受害人，受益人需要補償見義勇為者。所以根據(jù)上文論述，第24條規(guī)定的僅僅是損失分擔(dān)規(guī)則，就像王利明教授在著作中所言：“受益人的補償義務(wù)在性質(zhì)上屬于特定條件下的損失分擔(dān)”[2]295。

二、損失分擔(dān)規(guī)則何以確立

上文提及一個共識性問題，《侵權(quán)責(zé)任法》第24條的法律價值在于公平，體現(xiàn)的是民法的精神理念，但是也正如我們前文提及的，整部法律都洋溢著公平的氣質(zhì)，何以會出現(xiàn)這樣的損失分擔(dān)規(guī)則？我們似乎有意無意在回避這樣的問題：行為人為何需要對受害人進行補償？補償對受害人是公平的，對行為人也是公平的嗎？

（一）損失分擔(dān)規(guī)則的分擔(dān)依據(jù)

行為人何以被牽入損失分擔(dān)規(guī)則之中？這才是行為人關(guān)心的問題。學(xué)者們一帶而過的以公平解釋之，似乎忽略了公平價值之外的一些事實因素，這點也值得我們關(guān)注。

1.公平分擔(dān)損失

王利明教授認(rèn)為，“公平責(zé)任歸責(zé)的基礎(chǔ)是對損失的公平分擔(dān)，主要考慮財產(chǎn)狀況。公平責(zé)任也被稱為因財產(chǎn)而產(chǎn)生的責(zé)任，或者說，它是因分擔(dān)能力而產(chǎn)生的責(zé)任”[2]282-283。根據(jù)先生的觀點，我們似乎可以得出這樣的結(jié)論：公平是損失分擔(dān)規(guī)則的依據(jù)，這樣的分擔(dān)是公平的，主要考慮的是兩造當(dāng)事人的資財能力，質(zhì)言之，因為行為人資力充足，即使沒有過錯，也要補償受害人。這種理解與損失分擔(dān)規(guī)則的表象是一致的，但卻并沒有解釋清楚行為人何以被牽入受害人的損害，如果僅僅是因為資財原因，那可能是會受到質(zhì)疑的。

2.行為與損害具有事實上的因果關(guān)系

筆者認(rèn)為，公平只是價值上的因素，不能作為行為人補償?shù)囊罁?jù)，就像過錯責(zé)任也體現(xiàn)公平的價值，但讓當(dāng)事人承擔(dān)責(zé)任的是行為人的主觀過錯。那么，損失分擔(dān)規(guī)則之中是否也有這樣的因素，是基于公平價值而需要我們特殊對待的，是行為人的行為與受害人的損害后果之間的關(guān)系呢？筆者認(rèn)為，這樣的因素就是行為人的行為與受害人的損害之間具有時間、地點、人物上的事實上的關(guān)聯(lián)性，行為人總是在某個時間某個地點因為或可能因為某種行為而被牽入受害人的損害之中，也就是說，行為人的行為與受害人的損害具有事實上的因果關(guān)系。例如，緊急避險人、有財產(chǎn)的無民事行為能力人、暫時失去意識的完全民事行為能力人，他們對受害人需要適當(dāng)補償不是因為他們有侵權(quán)責(zé)任，而是因為他們的行為與損害的發(fā)生有事實上的因果關(guān)系，這種事實上的因果關(guān)系因為特殊的法律政策而中斷法律上的因果關(guān)系產(chǎn)生的可能性。不過需要注意的是，我們不能以過錯考量行為人的行為，因為行為人主觀上不具有可譴責(zé)性，也就是說，行為人的行為與損害后果之間并沒有法律上的因果關(guān)系。正如王利明教授自己所言，“被告雖無過錯，但其行為與受害人的損害之間有一定的事實上的聯(lián)系，故適當(dāng)分擔(dān)損失是合理的”[2]290。

（二）損失分擔(dān)規(guī)則的制度價值

損失分擔(dān)規(guī)則是基于公平而產(chǎn)生的分擔(dān)，似乎公平就是該規(guī)則的價值基礎(chǔ)，而公平的下位價值就是對受害人的救濟，就像王利明教授所言，“公平責(zé)任實際上是公平原則在侵權(quán)責(zé)任法領(lǐng)域的體現(xiàn)。公平責(zé)任的目的不是對不法行為人的過錯實施制裁，而是在當(dāng)事人雙方對造成損害均無過錯的情況下，由當(dāng)事人適當(dāng)分擔(dān)意外損害，對受害人進行適當(dāng)?shù)难a救。公平責(zé)任是基于公平的觀念進行補償”[2]282-284。自下而上，我們可以看出，損失分擔(dān)規(guī)則通過對受害人的救濟，實現(xiàn)對受害人的公平。

除了公平的價值理念之外，學(xué)界還認(rèn)為，損失分擔(dān)規(guī)則某種程度上體現(xiàn)了正義的要求，不過這種正義是分配正義。誠如王利明教授所言，“公平責(zé)任中所謂的責(zé)任具有較強的補償性質(zhì)，其更多地體現(xiàn)了一種分配正義而非矯正正義”[2]283。

三、損失分擔(dān)規(guī)則如何分擔(dān)

在明確了損失分擔(dān)規(guī)則的確立原則之后，我們還需要厘清該規(guī)則在司法適用中的一些規(guī)則。

（一）損失分擔(dān)規(guī)則適用的法定情形

損失分擔(dān)規(guī)則屬于補償規(guī)則，其不適用賠償規(guī)則的過錯歸責(zé)原則或無過錯歸責(zé)原則，也就是說，凡是可以適用賠償規(guī)則歸責(zé)原則的，就沒有適用補償規(guī)則的余地。因為：行為人的行為造成受害人的損害，原則上應(yīng)當(dāng)由受害人自行承擔(dān)，除非法律有特殊規(guī)定，這樣的特殊規(guī)定就是過錯和危險事由下的過錯責(zé)任原則的侵權(quán)責(zé)任和無過錯責(zé)任的侵權(quán)責(zé)任；這兩種特殊規(guī)定如果都沒有適用的余地，我們就應(yīng)該考察是否適用補償規(guī)則，雖然當(dāng)事人雙方都沒有過錯，但是行為人的行為畢竟與受害人的損害之間具有事實上的因果關(guān)系。這樣的補償規(guī)則形式上是違反“損害由受害人自行承擔(dān)，除非行為人有過錯或者法律有特殊規(guī)定”這樣的賠償原則的，補償規(guī)則之下并不存在過錯，所以，筆者認(rèn)為，該規(guī)則的適用應(yīng)當(dāng)以法律有特殊規(guī)定為限。有學(xué)者出于同樣的考慮，認(rèn)為，“對公平責(zé)任的適用須嚴(yán)加限制，否則會造成有資力的一方當(dāng)事人承擔(dān)社會保障制度的任務(wù)。在我國法上，由于存在《民法通則》第132條與《侵權(quán)責(zé)任法》第24條這種對公平責(zé)任的一般性、模糊性的規(guī)定，因此，公平責(zé)任的適用將變得難以確定，當(dāng)事人對自己的行為也將喪失可預(yù)期性”[3]106。筆者贊成這樣的觀點。

1.實證法規(guī)定

“在實踐中，經(jīng)常發(fā)生此種情況，即由于各方面的原因，使原告難以就被告的過錯問題進行舉證，但被告也不能通過反證證明其沒有過錯，對此種情況，即應(yīng)適用公平責(zé)任。公平責(zé)任只能適用于法律特別規(guī)定的情形，我國法律只對特定情況作了規(guī)定。應(yīng)當(dāng)將第24條理解為對公平責(zé)任適用條件的規(guī)定，而不能理解為是普遍適用于一般情況的公平責(zé)任規(guī)則”[2]285-290，《侵權(quán)責(zé)任法》也詳細列舉了立法者認(rèn)為需要特殊規(guī)定的損失分擔(dān)規(guī)則情形：《侵權(quán)責(zé)任法》第23條規(guī)定了見義勇為情形下受益人補償義務(wù)；第31條規(guī)定了自然原因引起危險的情形下，緊急避險人適當(dāng)補償受害人；第32條第2款規(guī)定了有財產(chǎn)的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產(chǎn)中支付賠償費用；第33條第1款規(guī)定了完全民事行為能力人對自己的行為暫時沒有意識或者失去控制造成他人損害沒有過錯的情形下，需要對受害人適當(dāng)補償；第87條規(guī)定了從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害，難以確定具體侵權(quán)人的，由可能加害的建筑物使用人給予補償①。司法實踐中也認(rèn)可因因外情況造成損害適用損失分擔(dān)規(guī)則[10]91。

2.案例觀察

筆者試圖通過觀察司法實踐中損失分擔(dān)規(guī)則的適用來考察該規(guī)則的生命力②，在中國裁判文書網(wǎng)上以“侵權(quán)責(zé)任法第24條”作為關(guān)鍵詞進行高級檢索，搜索結(jié)果顯示有48個結(jié)果；以“民法通則第32條”作為關(guān)鍵詞進行高級檢索，搜索結(jié)果顯示有73個結(jié)果；以“公平責(zé)任原則”作為關(guān)鍵詞進行高級檢索，搜索結(jié)果顯示有986個結(jié)果；以“公平責(zé)任”作為關(guān)鍵詞進行高級檢索，搜索結(jié)果顯示有1462結(jié)果。搜索結(jié)果從2006年到2016年，呈現(xiàn)每年遞增的態(tài)勢，也可以看出，“公平責(zé)任原則”在司法適用中還是比較普遍的，其生命力可圈可點。筆者選取四則案例作為研究標(biāo)本。

案例一、在“曾少良、李洪英與朱海安、景麗、丁培安生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛”中③，法院認(rèn)為：“盡管結(jié)伴參加旅游的各被告對丁玖洪的死亡并無過錯，且已盡必要的救助義務(wù)，作為具有臨時性互助團隊的一員仍應(yīng)分擔(dān)民事責(zé)任，給予曾少良、李洪英適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟補償。”本案的案由是“生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛”，本案適用損失分擔(dān)規(guī)則的原因在于，雖然各被告對受害人的受損并沒有過錯，但是“作為具有臨時性互助團隊的一員仍應(yīng)分擔(dān)民事責(zé)任”，這個結(jié)論的得出可能屬于從價值到價值的方法，讓我們對這樣未經(jīng)論證直接分擔(dān)的判決合理性和合法性都有疑惑。

案例二、在“陳美娟、陳偉強與古巷鎮(zhèn)古四村民委員會提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛”中④，法院認(rèn)為：“本案中陳進林的死亡雙方當(dāng)事人都沒有過錯，也不屬于適用無過錯責(zé)任原則情形，而陳進林的死亡造成其家庭經(jīng)濟生活困難，故結(jié)合本案具體情況，可適用公平責(zé)任原則，確定村委會給予陳美娟、陳偉強一定經(jīng)濟幫助”。本案的案由是“提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛”，本案適用損失分擔(dān)規(guī)則的原因在于，雖然雙方都沒有過錯，也不適用無過錯責(zé)任，但是受害人的死亡造成其家庭經(jīng)濟生活困難，所以要給予適當(dāng)補償。

案例三、在“大唐陜西發(fā)電有限公司戶縣熱電廠與趙美麗財產(chǎn)損害賠償糾紛”中⑤，法院認(rèn)為：“本案所涉火災(zāi)起火部位位于電廠路西邊北段綜合廠后部夾道圍墻下排水溝口處，起火原因為排除后院雜物棚電器起火，不排除外來火源或煙頭引燃樹葉?？梢?，本案雙方當(dāng)事人對于火災(zāi)的發(fā)生均無過錯，但火災(zāi)確已導(dǎo)致趙美麗遭受較大的財產(chǎn)損失，故原審判決依據(jù)上述公平原則判令大唐熱電廠對趙美麗的損失承擔(dān)20%的補償責(zé)任，于法有據(jù)，并無不當(dāng)?！北景傅陌赣墒恰柏敭a(chǎn)損害賠償糾紛”，本案適用損失分擔(dān)規(guī)則的原因在于，雖然雙方對火災(zāi)的發(fā)生均無過錯，但“火災(zāi)確已導(dǎo)致趙美麗遭受較大的財產(chǎn)損失”。

案例四、在“孟令針、張某甲等與國網(wǎng)河南原陽縣供電公司、原陽縣公路局機動車交通事故責(zé)任糾紛”中⑥，法院認(rèn)為：“國網(wǎng)河南原陽縣供電公司在距路沿石60厘米外堆放電線桿，其堆放行為雖未占用道路，也未影響通行，對本次事故也不存在過錯，但其在道路旁邊堆放電線桿客觀上對受害人張長行的死亡形成了作用，與張長行的死亡有事實上的因果關(guān)系。根據(jù)有關(guān)公平責(zé)任的法律規(guī)定，當(dāng)事人對損害的發(fā)生都沒有過錯，損害由行為人引起的，且不屬于法律規(guī)定的無過錯責(zé)任情形的，可以根據(jù)雙方的經(jīng)濟狀況和損害程度等因素，依情形由受害人和行為人分擔(dān)損失”。本案的案由是“機動車交通事故責(zé)任糾紛”，本案適用損失分擔(dān)規(guī)則的原因在于，被告對受害人的死亡雖然沒有過錯，但形成了作用，被告的行為與受害人死亡具有事實上的因果關(guān)系。筆者欣賞該判決對損失何以分擔(dān)作出的說明，該判決也正確的指出了分擔(dān)的依據(jù)在于行為人的行為與受害人的損失之間具有事實上的因果關(guān)系，但是該判決卻忽視了損失分擔(dān)規(guī)則適用的法定性。

以上四則案例是筆者選取的四種案由案件的代表性案例，主要包括：筆者隨機搜索的案件有這樣一些共同性：1.都適用了公平責(zé)任原則，判決援引《侵權(quán)責(zé)任法》第24條；2.都非侵權(quán)責(zé)任法規(guī)定的特殊損失分擔(dān)規(guī)則的案件；3.都沒有論證行為人何以補償受害人。筆者認(rèn)為，這些案件適用《侵權(quán)責(zé)任法》第24條，雖然在一定程度上能夠起到定紛止?fàn)幭⑹聦幦说墓πВ鋵π袨槿藖碚f難謂公平：這四種案由的糾紛，原則上應(yīng)適用過錯責(zé)任原則或者無過錯責(zé)任原則，在法律沒有規(guī)定無過錯責(zé)任的或者原告未能證明被告有過錯的，旋即適用公平責(zé)任原則是沒有法律依據(jù)的。

對于賦予法官一定自由裁量權(quán)的制度，學(xué)者都有一種天然的擔(dān)憂：害怕法官濫用自由裁量權(quán)，損失分擔(dān)規(guī)則也不例外?！罢J(rèn)定沒有過錯是適用公平責(zé)任的前提，這就需要法院首先審慎地認(rèn)定當(dāng)事人的行為，準(zhǔn)確地得出沒有過錯的結(jié)論，而不能用十分寬松的過錯標(biāo)準(zhǔn)來衡量行為人有無過錯的問題，從而把有過錯的案件作為沒有過錯的案件處理，或者把所以依過錯難以處理的案件不適當(dāng)?shù)匕垂截?zé)任處理，否則可能嚴(yán)重威脅過錯責(zé)任作為一般原則的地位，導(dǎo)致民事規(guī)則體系的瓦解”[2]287。

（二）損失分擔(dān)規(guī)則分擔(dān)的適用條件

筆者認(rèn)為，損失分擔(dān)規(guī)則的適用條件應(yīng)當(dāng)有三：法律特別規(guī)定的具體案型、行為與損失具有事實上的因果關(guān)系、行為與損失不具有法律上的因果關(guān)系。

1.法律特別規(guī)定

損失分擔(dān)規(guī)則是補償規(guī)則，補償規(guī)則屬于救濟法的特殊規(guī)則，當(dāng)以法律的特別規(guī)定為準(zhǔn)：原則上損害當(dāng)停留于受害人處，但要讓其他人分擔(dān)損失就必須有正當(dāng)合理的事由，否則對行為人是不公平的，所以，為了避免這樣的不公平，該規(guī)則的適用當(dāng)是法律明定的。當(dāng)然，這種“劫富濟貧”似的救濟方式實質(zhì)上對行為人并非公平的，特定的行為人承擔(dān)了原本屬于社會應(yīng)該承擔(dān)的保障功能，所以也有學(xué)者認(rèn)為，“從長遠看，構(gòu)建意外事故社會救助基金制度是解決侵權(quán)法內(nèi)在價值沖突的必然邏輯”。[11]

損失分擔(dān)規(guī)則的適用條件之一就是法律的特別規(guī)定，但是如何理解此處的特別規(guī)定又存在兩種解釋的可能性：第一、法律特別規(guī)定應(yīng)當(dāng)是特別規(guī)定損失分擔(dān)規(guī)則的具體情形；第二、法律特別規(guī)定不僅包括損失分擔(dān)規(guī)則的具體情形，也包括法律特別規(guī)定的損失分擔(dān)規(guī)則的一般情形，也就是《侵權(quán)責(zé)任法》第24條。筆者認(rèn)為，損失分擔(dān)規(guī)則既然屬于法律的特別規(guī)定規(guī)則，其在適用的時候就應(yīng)當(dāng)以法律的特別規(guī)定案型為準(zhǔn)，對于第24條這樣的規(guī)定，原則上不能單獨適用，需要結(jié)合具體規(guī)則綜合適用，就像我們不能單獨適用該法第7條那樣不能單獨適用第24條。甚至有學(xué)者直截了當(dāng)?shù)卣J(rèn)為：“未來我國民法典中應(yīng)當(dāng)取消類似于《民法通則》第132條與《侵權(quán)責(zé)任法》第24條的規(guī)定，而是針對有必要規(guī)定的適用公平責(zé)任的具體情形逐一加以規(guī)定即可”[3]107?！霸谒痉▽嵺`中，第24條僅適用于雙方均無過錯的情況，而且為了確保法律的安定性，該條不宜直接作為損害分擔(dān)的法律依據(jù)，需要通過限制性的司法解釋將其適用的案件類型予以具體化”⑦。筆者贊成這樣的觀點。

2.行為與損失具有事實上的因果關(guān)系

前文已述，行為人的行為與受害人的損失具有或可能具有（高空墜物案件之中，行為人的行為與受害人的損失可能具有事實上的因果關(guān)系）。事實上的因果關(guān)系是損失分擔(dān)規(guī)則確立的基礎(chǔ)，類比于歸責(zé)原則而言，此處的歸責(zé)事由即在于此。只有如此，行為人才有被牽入糾紛的可能性，否則，對于行為人過錯難以證明的就適用損失分擔(dān)規(guī)則，顯然對行為人的行為自由不利。就像有學(xué)者表述的，“行為人客觀上造成了受害人的損害。即必須有損害事實的客觀存在，且該損害與行為人的行為直接相關(guān)。否則，行為人不應(yīng)當(dāng)與受害人分擔(dān)損失”[9]65。

3.行為與損失不具有法律上的因果關(guān)系

“公平分擔(dān)適用于行為人和受害人對損害的發(fā)生均無過錯的情況。如果損害由受害人過錯造成，應(yīng)當(dāng)由其自己負責(zé)；如果由行為人或者第三人過錯造成，應(yīng)當(dāng)由行為人或者第三人負責(zé)；如果行為人和受害人對損害的發(fā)生都有過錯，應(yīng)當(dāng)根據(jù)他們的過錯程度和原因力分配責(zé)任。也就是說，主要有過錯責(zé)任人，都不適用本條規(guī)定”[10]92。

損失分擔(dān)規(guī)則要求行為與損失具有事實上的因果關(guān)系，但不能具有法律上的因果關(guān)系，也就是，按照損害賠償理論，此處不構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任是因為此處具有阻卻行為違法性的事由。比如，見義勇為情形下受益人補償義務(wù)案件中，受益人不具有侵權(quán)過錯或者行為危險性；自然原因下，緊急避險人避險行為正當(dāng)合理亦合法；無民事行為能力人和限制民事行為能力人不具有或限制了民事行為能力，其民事責(zé)任能力也就不具有；完全民事行為能力人對自己的行為暫時沒有意識或者失去控制造成他人損害，行為人是沒有過錯的；從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害，本屬于普通侵權(quán)案件，但是受害人難以證明具體侵權(quán)人，真正侵權(quán)人雖然具有法律上的因果關(guān)系，但是其他分擔(dān)損失人的行為與受害人的損失并不具有法律上的因果關(guān)系。

（三）損失分擔(dān)規(guī)則分擔(dān)的考量因素

在厘清損失分擔(dān)規(guī)則的確立因素之后，我們還需要厘清分擔(dān)的因素。正如前文所提及的，損失分擔(dān)規(guī)則著重考慮的是當(dāng)事人的資財，損失分擔(dān)規(guī)則分擔(dān)的考量因素包括兩個方面：一是受害人的損失程度，一是雙方當(dāng)事人的財產(chǎn)狀況。“1.損害程度，損害程度直接決定當(dāng)事人分擔(dān)的必要性和分擔(dān)方式。在基于公平責(zé)任分擔(dān)損失的情況下，雙方當(dāng)事人對損害的發(fā)生均無過錯，而一方遭受的損失是較嚴(yán)重的，那么全由受害人自己承擔(dān)損失就是不公平的。因此，公平責(zé)任的適用應(yīng)限制在‘損失重大’的案件。2.財產(chǎn)狀況（分擔(dān)能力），當(dāng)事人的經(jīng)濟狀況包括當(dāng)事人的經(jīng)濟收入、必要的經(jīng)濟支出和應(yīng)對家庭和社會所承擔(dān)的經(jīng)濟負擔(dān)?？紤]經(jīng)濟狀況時應(yīng)考慮當(dāng)事人雙方的經(jīng)濟狀況”[2]299-301。

（四）損失分擔(dān)規(guī)則的補償范圍

損失分擔(dān)規(guī)則的補償范圍只限于受害人的財產(chǎn)損失，而不包括受害人的精神損失，因為正如前文所言，我們考慮損失分擔(dān)的因素主要是雙方當(dāng)事人的財產(chǎn)狀況?！笆芎θ嗽馐艿膶嶋H損失，主要是指受害人因財產(chǎn)、人身遭受侵害，所實際遭受的損失。公平責(zé)任主要適用于財產(chǎn)損害，而不適用精神損害。因為精神損害賠償?shù)哪康闹饕谟谥撇貌环ㄐ袨槿瞬嵛渴芎θ耍虼藨?yīng)適用懲罰過錯的過錯責(zé)任”[2]289-291。

四、總結(jié)

《侵權(quán)責(zé)任法》第24條規(guī)定的不是公平責(zé)任原則，而是損失分擔(dān)規(guī)則，其不能適用于過錯責(zé)任原則的案件和無過錯責(zé)任的案件，也就是說，其不能適用侵權(quán)賠償責(zé)任的案件，而是不存在侵權(quán)責(zé)任的補償規(guī)則。據(jù)此，受益人補償義務(wù)也應(yīng)納入損失分擔(dān)規(guī)則。損失分擔(dān)規(guī)則的制度價值和理念是公平正義，但是補償?shù)闹饕掠墒切袨槿说男袨榕c受害人的損失之間具有事實因果關(guān)系，只有如此，行為人才與受害人有了關(guān)聯(lián)性，也才能夠被牽入損失分擔(dān)之中。損失分擔(dān)規(guī)則以法律特別規(guī)定為準(zhǔn)，《侵權(quán)責(zé)任法》中的損失分擔(dān)規(guī)則主要有：《侵權(quán)責(zé)任法》第23條，見義勇為情形下受益人補償義務(wù)；第31條，自然原因引起危險的情形下，緊急避險人適當(dāng)補償受害人；第32條第2款，有財產(chǎn)的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產(chǎn)中支付賠償費用；第33條第1款，完全民事行為能力人對自己的行為暫時沒有意識或者失去控制造成他人損害沒有過錯的情形下，需要對受害人適當(dāng)補償；第87條，從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害，難以確定具體侵權(quán)人的，由可能加害的建筑物使用人給予補償。司法實踐中，往往大量適用《侵權(quán)責(zé)任法》第24條作為裁判依據(jù)的案件都不是以上這些情形，由此可見，第24條有被擴大適用的嫌疑，而這種擴大適用可能僅僅是基于裁判者的公平理念而做出的，這忽略了損失分擔(dān)規(guī)則的適用條件：法律特別規(guī)定的具體案型、行為與損失具有事實上的因果關(guān)系、行為與損失不具有法律上的因果關(guān)系。損失分擔(dān)規(guī)則分擔(dān)的考量因素包括受害人的受損程度和雙方當(dāng)事人的財產(chǎn)狀況。損失分擔(dān)規(guī)則主要對受害人財產(chǎn)損失進行補償，而不補償受害人的精神損害。

[注釋]

① 也有不同的認(rèn)識，比如王竹教授認(rèn)為，建筑物拋擲物、墜落物致害屬于道義補償責(zé)任。參見王竹編著的《侵權(quán)責(zé)任法疑難問題專題研究》一書，北京：中國人民大學(xué)出版社2012年5月第1版第237頁。

② 搜索的截止時間是2016年7月12日。

③ 四川省成都市中級人民法院民事判決書（2015）成民終字第118號。

④ 廣東省潮州市中級人民法院民事判決書（2014）潮中法民一終字第265號。

⑤ 陜西省西安市中級人民法院民事判決書（2014）西中民一終字第00415號。

⑥ 河南省新鄉(xiāng)市中級人民法院民事判決書（2015）新中民一終字第1290號。

⑦ 參見陳本寒、陳英“公平責(zé)任歸責(zé)原則的再探討-兼評我國《侵權(quán)責(zé)任法》第 24 條的理解與適用”，載于《法學(xué)評論》，2012年第2期，第136頁。王竹教授運用歷史研究方法，回顧了民法通則第132條的歷史演進，經(jīng)過考察，他認(rèn)為，民法通則第132條的適用，不能拋開第133條的限定，該條文不但不是歸責(zé)原則，而且也不能單獨作為責(zé)任基礎(chǔ)適用。參見王竹編著的《侵權(quán)責(zé)任法疑難問題專題研究》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2012年5月第1版第222頁。

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On the Rule of Loss Sharing

TANG MIN

Article 24 ofis not the principle of tort liability, but the compensation rule for damages, a loss-sharing rule. The loss-sharing rules are based on the fact that there is a factual causation between the behavior and the victim. There should be three conditions for the application of the loss-sharing rule: the specific cases stipulated by the law, cases with factual causation, and cases with no legal causation.

Principle of fair liability; Loss sharing rule; Factual causation

D923.7

A

1008-472X(2016)06-0111-09

2016-09-21

2016年西南政法大學(xué)學(xué)生科研創(chuàng)新計劃資助項目《無過錯責(zé)任立法研究》，項目編號2016XZXS-180

湯敏（1991-），男，安徽馬鞍山人，西南政法大學(xué)民商法博士研究生，研究方向：民法。

本文推薦專家：

韓松，西北政法大學(xué)，教授，研究方向:民商經(jīng)濟法。

焦和平，西北政法大學(xué)，副教授，研究方向:民法和知識產(chǎn)權(quán)法。