侵占罪犯罪對象問題研究
——以不法原因給付的財物能否成為侵占罪犯罪對象為視角

魏東，曾成峰

四川大學(xué)法學(xué)院，四川成都610200

侵占罪犯罪對象問題研究
——以不法原因給付的財物能否成為侵占罪犯罪對象為視角

魏東，曾成峰*

四川大學(xué)法學(xué)院，四川成都610200

針對不法原因給付的財物能否構(gòu)成侵占罪犯罪對象的問題，不同學(xué)者之間存在不同觀點，較有影響力的學(xué)說是肯定說、否定說和兩分說?？隙ㄕf以部門法之間的差異為理論依據(jù)，但其并未說明刑法為何保護(hù)民法不保護(hù)之法益。否定說主張法秩序的統(tǒng)一性原理，但其論證方式只是較為傳統(tǒng)地要求部門法概念的一致性，并未考慮刑法的特殊性。兩分說以民法學(xué)說為基礎(chǔ)，將寄托與給付相區(qū)分，提出用不法原因寄托的概念，卻遭到民法學(xué)者的反對?？隙ㄕf的傳統(tǒng)論證不能成立，新的論證認(rèn)為：嚴(yán)格的違法一元論存在不協(xié)調(diào)之處，不能適應(yīng)新的所有權(quán)權(quán)能日益分離的財產(chǎn)流通趨勢；從法益保護(hù)的角度看，刑法不僅保護(hù)財產(chǎn)利益，也要維護(hù)社會秩序的安定；就刑法條文的規(guī)定來看，也未言明“他人財物”必須是“合法財物”。因此，肯定說能成立，以不法原因給付的財物可以成為侵占罪的犯罪對象。

不法原因給付；給付；委托；侵占罪；犯罪對象

魏東，曾成峰．侵占罪犯罪對象問題研究——以不法原因給付的財物能否成為侵占罪犯罪對象為視角[J]．西南石油大學(xué)學(xué)報：社會科學(xué)版，2016，18（2）：74–80．

WeiDong,ZengChengfeng．AStudyonCrimeTargetintheCrimeofEmbezzlementintheFormofIllegalPrestation[J]．JournalofSouthwestPetroleum University：Social Sciences Edition，2016，18（2）：74–80．

引言

不法原因給付，通常的理解是指請托人基于不法的因素（如實行賄賂、購買違禁品等）而交給受托人財物的行為。這主要是基于民法學(xué)理論。其之所以與刑法發(fā)生關(guān)聯(lián)，主要是由于其行為特征與刑法上規(guī)定的侵占罪的行為特征具有相似性，如受托人乙將委托人甲委托其購買違禁品的錢款據(jù)為己有。刑法一直被認(rèn)為是部門法之中的后盾之法，只有當(dāng)其他部門法諸如民法、行政法等存在保護(hù)不充分時，刑法才會介入。我們通常的理解是，同為部門法，刑法所保護(hù)的法益民法當(dāng)然會予以保護(hù)，只是方式不同而已。而在不法原因給付這一問題上，民法與刑法的保護(hù)是否存在沖突，在中外刑法學(xué)界則產(chǎn)生了很大的爭議。分析這一問題，不僅有助于司法實踐處理不法原因給付的問題，更有助于幫助我們理解民法與刑法上對于財產(chǎn)保護(hù)的區(qū)別與聯(lián)系，以此為其他民刑交錯類案件提供分析思路之借鑒。

1 概念之厘清

針對不法原因給付進(jìn)行刑法學(xué)意義上的分析，首先要對“不法”和“給付”進(jìn)行概念上的梳理，以明確其認(rèn)定的基礎(chǔ)和依據(jù)。

1.1 對于“不法”的理解

由于我國民法上并沒有直接規(guī)定不法原因給付這一制度，而只是散見于如“以合法形式掩蓋非法目的”等民法規(guī)定之中。因此，對于何為“不法”，刑法學(xué)者并沒有對其作出詳細(xì)探討。德國民法關(guān)于該問題，將“不法”主要理解為“違反法律的禁止規(guī)定”和“善良風(fēng)俗”，而我國《民法通則》第61條①我國《民法通則》第61條規(guī)定：“民事行為被確認(rèn)為無效或者被撤銷后，當(dāng)事人因該行為取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還給受損失的一方。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。雙方惡意串通，實施民事行為損害國家的、集體的或者第三人的利益的，應(yīng)當(dāng)追繳雙方取得的財產(chǎn)，收歸國家、集體所有或者返還第三人?！币灿蓄愃埔?guī)定?？梢?，我國民法中所認(rèn)為的“不法”可以被認(rèn)為是惡意串通，并損害國家、集體和他人利益的行為。為何要在這里討論何為“不法”？原因在于，在一些明顯違反現(xiàn)行法規(guī)定的情況下，認(rèn)定“不法”不存在問題。但是在違法與否存在認(rèn)定模糊的情況下，認(rèn)定不法則存在問題。例如目前流行的拼車軟件問題，某A每日上下班需要拼車，為方便先將其6個月的“拼車款”交于拼車司機，如果拼車司機將拼車款占為己有，該案件如何定性[1]？因此，對于“不法”這一要素進(jìn)行分析是十分必要的。筆者考慮到我國民法規(guī)定與協(xié)調(diào)民法刑法關(guān)系，認(rèn)為違反民法與刑法的規(guī)定，違背社會公序良俗，其行為會對國家、集體、第三人利益造成損害，即是“不法”，但若因法律之不明確，對第三者利益的損害難以判斷，則不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是“不法”，如不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定侵占他人有償拼車費構(gòu)成不法原因給付的侵占罪。將他人的賄賂款占為己有與將他人委托“包二奶”的款項占為己有，在構(gòu)成侵占罪的問題上并沒有區(qū)別，沒有必要區(qū)分民法之不法與刑法之不法。

1.2 對于“給付”的理解

如何理解“給付”一詞，影響到侵占罪的成立與否。學(xué)者對此概念的定義存在較大爭議，尤其以日本刑法學(xué)界為顯著。日本以最終受益的概念為“給付”一詞的通說[2]。是否是“終局性”要借助對方當(dāng)事人和裁判所來進(jìn)行判斷。即無需借助第三方之協(xié)助即可獲利[3]48，就被認(rèn)為是財產(chǎn)（財產(chǎn)性利益）終局性地轉(zhuǎn)移給了對方。此為日本民法學(xué)界的通說，但是此觀點被刑法學(xué)者嚴(yán)重誤讀，由此而產(chǎn)生了在刑法學(xué)界“給付”與“委托”區(qū)分之爭論。對于“給付”的概念，按照我妻榮先生的理解沒有問題，實際上在我國刑法學(xué)中可以不對不法原因委托和給付進(jìn)行區(qū)分，因為日本對該問題的爭執(zhí)有其特殊的社會和法律背景，而我國法律規(guī)定并不同于日本。由于民法與刑法立法宗旨和保護(hù)對象上的區(qū)別，其實對該問題的理解不應(yīng)也沒必要完全遵從民法的思路。委托人出于不法原因而給予受托人金錢、財物或是財產(chǎn)性利益無論讓其保管或交于第三人，都可以被認(rèn)為是刑法上的“給付”，分析思路將在下文詳述。

2 中日學(xué)者之爭議

對于不法原因給付的財物能否成為侵占罪犯罪對象的問題，無論是中國還是日本的學(xué)者在這個問題上都存在較大的爭議。主要觀點有以下幾種。

2.1 肯定說

日本學(xué)者持此說的主要理由在于：（1）委托人雖然根據(jù)民法不得行使返還請求權(quán)，但是其并未喪失所有權(quán)，既然是委托人具有所有權(quán)之物，受托人對該物的不當(dāng)處理，自然是侵犯所有權(quán)[4]。（2）不應(yīng)當(dāng)將刑法置于民法之中，民法不保護(hù)的法益刑法仍然可以進(jìn)行保護(hù)。（3）刑法不僅保護(hù)單個委托人的所有權(quán)，還要保護(hù)一般性所有權(quán)，維持安定秩序[5]242。我國學(xué)者多傾向于肯定說，其理由主要是侵占罪就是將他人之物占為己有，侵奪他人所有權(quán)便構(gòu)成侵占罪，至于是否具有返還請求權(quán)，并不是刑法所考慮的重點[6]。以及認(rèn)為委托人接受他人財物予以占為己有的行為與侵占自己持有他人之物的行為在違法程度上具有相當(dāng)性?？隙ㄕf的實踐依據(jù)來自于日本最高裁判所的判例，其判例指出：即使物品的給付人因不法原因給付而無法請求返還，但也不喪失對該物品的所有權(quán)。對于受領(lǐng)人而言，該金錢仍然是他人的所有物[3]47–48。在我國的司法實踐中，受托人將行賄款占為己有而未用于行賄時，也多傾向于將這種行為認(rèn)定為侵占罪[7-8]。

2.2 否定說

否定說認(rèn)為將基于不法原因給付的財物占為己有，不構(gòu)成侵占罪。持否定說的日本刑法學(xué)者認(rèn)為：（1）民法與刑法同為部門法，其保護(hù)對象應(yīng)當(dāng)一致。（2）這種場合下的委托信賴關(guān)系并不具有法律意義[5]242。在司法實踐當(dāng)中，日本司法判例對于不法原因給付的傾向發(fā)生了改變。昭和45年（1970年）日本最高裁判所做出判決：“在贈與人無法請求返還給付物時，作為其反射性的效果，罪適合情狀實質(zhì)同時也是可以明確理清法律關(guān)系的做法是，解釋為標(biāo)的物的所有權(quán)脫離贈與人而歸屬受贈人?！盵3]48在持否定說的我國學(xué)者中，主要是以張明楷教授為代表，其觀點認(rèn)為：（1）沒有返還請求權(quán)的財物，就不宜認(rèn)定為侵占。（2）財物并不由國家占有，因此并不屬于國家財產(chǎn)[9]。并且，張明楷教授還認(rèn)為，如果采用肯定說，還可能會促進(jìn)賄賂等不法行為。而采取否定說，不會導(dǎo)致進(jìn)一步的不法行為（如賄賂、購買毒品等）的產(chǎn)生，同時只要在事后將該類財物予以收繳即可。

2.3 折中說

我國有學(xué)者提出折中說的觀點，認(rèn)為應(yīng)通過民法與刑法對于“不法”的不同理解來解決此問題。即民法的不法，不構(gòu)成犯罪；刑法的不法，構(gòu)成犯罪[10]。日本刑法學(xué)界，對折中說則有兩種不同的觀點。一種觀點認(rèn)為，缺乏違反信任關(guān)系的情形下，如委托賄賂等，不適用侵占委托物的條款。另一種觀點將所有權(quán)殘留的概念引入，分情況討論所有權(quán)是否殘留[11]但此概念并未被學(xué)界廣泛認(rèn)同。

2.4 兩分說

如上文否定說中日本昭和45年判例所示，司法裁判領(lǐng)域?qū)τ谒袡?quán)歸屬問題的認(rèn)定發(fā)生了改變。日本林干人教授通過引用我妻榮教授的觀點，提出：如受托人侵吞行賄款或者購買違禁品款項的場合，應(yīng)當(dāng)明確區(qū)分“不法原因給付”與“不法原因委托”。在不法原因給付的場合中，按照日本昭和45年判例，給付人不僅喪失了返還請求權(quán)，也喪失了財物的所有權(quán)，因此當(dāng)然不可能構(gòu)成侵占罪。而在不法原因委托的場合中，由于并沒有轉(zhuǎn)移所有權(quán)的意思，因此所有權(quán)當(dāng)然應(yīng)當(dāng)歸屬委托人，而受托人如若將其占為己有，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成侵占罪[12]。該學(xué)說在日本得到了一批學(xué)者的支持，但也遭到了民法學(xué)者的強烈反對。

3 各學(xué)說之簡評

就肯定說而言，其結(jié)論被眾多學(xué)者認(rèn)為基本妥當(dāng)，但是其說理極不充分，并且直接引用日本學(xué)者的觀點，未考慮到我國的實際情況。第一，我國民法并未規(guī)定不法原因給付制度，其內(nèi)容僅零星見于《民法通則》第61條和《合同法》第59條①我國《合同法》第59條規(guī)定：“無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力。合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效?！敝小＞徒o付人出于不法給予財物之結(jié)果，民法并未明確規(guī)定?；谏鲜鰧τ凇安环ā边@一要素的分析，可見我國對該財產(chǎn)所有權(quán)歸屬問題有所規(guī)定，應(yīng)當(dāng)歸國家所有。第二，肯定說實際上并未論述詳盡“為何民法不保護(hù)之利益，刑法應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)”，因此否定說以法秩序的統(tǒng)一性原理為基礎(chǔ)，往往針對這一點展開激烈攻擊。實際上，根據(jù)刑法的后盾法之性質(zhì)，人們有理由要求肯定說回答“為何刑法保護(hù)民法不保護(hù)之利益”。第三，國家享有所有權(quán)的觀點并不明確，且缺乏詳細(xì)論證?？隙ㄕf學(xué)者并未解釋清楚為何國家享有財產(chǎn)權(quán)，如僅僅根據(jù)《民法通則》第61條和《刑法》第63條的規(guī)定，只能得出當(dāng)損害國家、集體和第三人合法利益時國家應(yīng)予以收繳，但并未明確為何國家在并不直接占有財產(chǎn)的情況下此類財產(chǎn)歸國家所有，這種說法也與我國《物權(quán)法》的規(guī)定相矛盾。

否定說以法秩序的統(tǒng)一性為依據(jù)，但其對法秩序統(tǒng)一性原理存在誤解。強調(diào)法秩序統(tǒng)一，并不一定要求部門法所有概念必須完全一致，只應(yīng)當(dāng)在判斷取向上相統(tǒng)一即可。例如某A為子女上學(xué)問題委托某B向?qū)W校領(lǐng)導(dǎo)行賄，實際上無論在日本還是在我國，按照法秩序統(tǒng)一的原理都不存在問題。委托人有返還請求權(quán)，是許多日本民法學(xué)者的主張[3]52，刑法學(xué)者包括刑事判例也主張行為人構(gòu)成侵占罪（日本稱橫領(lǐng)罪）。而在我國，最終這筆行賄款的歸屬問題民法與刑法實際上也不存在矛盾，民法與刑法規(guī)定均認(rèn)為應(yīng)當(dāng)收歸國有。此外，認(rèn)為委托人喪失返還請求權(quán)，而受托人并未占有給付人財產(chǎn)的觀點亦有問題。第一，無論是日本還是國內(nèi)法律均未規(guī)定此種情況下給付人喪失所有權(quán)，因此不能草率認(rèn)為喪失所有權(quán)。第二，也不能認(rèn)為受托人并未侵占任何人的財產(chǎn)，如果將無主物占為己有，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為民法上的先占，何來事后收繳違法所得一說？既然確定違法，那么必然于事后收繳或退還。按照我國物權(quán)法理論，在非基于民事行為而引起的物權(quán)變動中，只有當(dāng)法律文書或者人民政府的征收決定等生效時，物權(quán)的轉(zhuǎn)移變更才發(fā)生效力，那么此時，應(yīng)認(rèn)為在收繳決定作出前國家不享有財產(chǎn)的所有權(quán)，所有權(quán)屬于給付人。

而折中說被我國學(xué)者認(rèn)為未能給出明確標(biāo)準(zhǔn)作為判定依據(jù)[4]。而實際上在我國刑法領(lǐng)域，沒有必要區(qū)分刑法上的不法與民法上的不法。侵占罪認(rèn)定的重點并不在于是刑法上的不法還是民法上的不法。即便將民法上違法的財物據(jù)為己有，仍然可能認(rèn)定為侵占罪。

兩分說在日本被認(rèn)為是十分有力的學(xué)說，得到了大谷實、西田典之等刑法學(xué)者的支持，但是受到了來自民法學(xué)者的強烈批判。民法學(xué)者如道垣內(nèi)弘人指出，兩分說的看法實際上是以民法學(xué)者谷口知平的觀點為基礎(chǔ)。但谷口提出維持當(dāng)事人之間信賴關(guān)系而應(yīng)當(dāng)承認(rèn)寄存標(biāo)的物的返還請求并不是著眼于“給付”概念本身和“所有權(quán)的所在”，而是基于對法律關(guān)系的整體判斷。在考慮當(dāng)事人之間的公平和抑制進(jìn)一步違法的情況下，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)肯定返還請求權(quán)。而林干人教授與之著眼點并不相同，是以“所有權(quán)在何處”進(jìn)行說明，認(rèn)為在賄賂金錢的財產(chǎn)所有權(quán)未轉(zhuǎn)移，因此完全可以直接構(gòu)成侵占罪，這種觀點被認(rèn)為與民法學(xué)的思維不相符合[3]53–54。筆者認(rèn)為，林干人教授的分析思路，以有無所有權(quán)轉(zhuǎn)移的意思來進(jìn)行判斷，在單純的委托中，是以維持信賴關(guān)系和未然性的防止不法目的的進(jìn)一步實現(xiàn)而認(rèn)可返還請求，以實現(xiàn)預(yù)防犯罪的目的。這實際上是在回應(yīng)以侵占罪追究刑事責(zé)任是在促進(jìn)不法目的實現(xiàn)這一批判。兩分說的觀點是具有一定道理的，筆者以為，即使委托與給付在民法學(xué)上并不存在，但刑法學(xué)完全不必亦步亦趨。民法學(xué)和刑法學(xué)的概念并不一定完全一致，例如對金錢的占有和所有問題等，只要在最后的結(jié)果上，二者不發(fā)生沖突，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為沒有破壞法秩序的統(tǒng)一性。若照此標(biāo)準(zhǔn)，之前刑法學(xué)界討論的委托行賄、委托購買違禁品等情況，均屬于不法原因委托，而應(yīng)當(dāng)成立侵占罪。這種分類雖然具有一定道理，但在我國并無如此分類的必要。從兩分說產(chǎn)生的背景考察，兩分說的產(chǎn)生是因為日本昭和45年最高裁判所的判決。在這種情況下，日本刑法學(xué)界的肯定說的實務(wù)支撐依據(jù)已然土崩瓦解，提出不法原因委托則不必受該判例的制約，仍然成立侵占罪。而我國并無關(guān)于此問題的民法規(guī)定。如前文所言，僅在《民法通則》與《合同法》中有零星規(guī)定。侵占罪的構(gòu)成只要求將他人之物占為己有，拒不歸還即可。我國并無法律明確規(guī)定，不法給付的財物歸屬于受托人或受贈人，只是規(guī)定了合同無效的情形以及財產(chǎn)被追繳的情形。因此，不必區(qū)分不法原因給付與委托，我國并無司法解釋也無法院判例對此進(jìn)行詮釋，那么按照民法規(guī)定處理即可，即便未侵犯第三方利益，也應(yīng)按無效合同的法律后果進(jìn)行處理，受托人不會取得財產(chǎn)所有權(quán)。

4 肯定說之證成

綜合日本學(xué)者和我國學(xué)者對該問題的分析，并參考我國司法實踐，筆者贊同肯定說。

4.1 從法秩序統(tǒng)一性的角度

從法秩序統(tǒng)一的角度進(jìn)行財產(chǎn)犯罪的判斷，存在著嚴(yán)格的違法一元論和違法多元論之爭。嚴(yán)格違法一元論認(rèn)為，刑法中的“財產(chǎn)”必須以民法為依據(jù)；而違法多元論則認(rèn)為只要具有刑法保護(hù)價值，不必過多參照民法規(guī)定[13]。如果按照違法一元論的思路，那么民法將某一行為規(guī)定為不法行為而不予以保護(hù)時，刑法也不應(yīng)當(dāng)給予保護(hù)。但事實上，這種觀點過于片面化。

第一，即便我們堅持嚴(yán)格的違法一元論，但從民法的角度而言，對于不法原因給付的情況并不能得出任何情況下都不保護(hù)的結(jié)論。日本民法學(xué)者谷口知平就主張，應(yīng)當(dāng)綜合考慮當(dāng)事人之間的公平以及進(jìn)一步抑制違法行為的需要來解決這一問題。例如在請托行賄場合下，保障其返還請求權(quán)，一則實現(xiàn)進(jìn)一步犯罪的預(yù)防，二則體現(xiàn)社會公平。其主張也得到了日本民事判例的認(rèn)可①日本大審院1908年5月9日判決，《日本大審院民事判決錄》第14集.546.。同樣，我國民法學(xué)界也不認(rèn)可不法原因給付的情況下絕對地排除給付人的返還請求權(quán)。我國有民法學(xué)者認(rèn)為，不法原因給付的處理規(guī)則不必過于僵硬，應(yīng)當(dāng)考慮到目的和政策因素[14]。在我國民法中，并未規(guī)定不法原因給付的財產(chǎn)民法不予保護(hù)，而是規(guī)定在一般情況下，民事行為如若無效，則雙方應(yīng)當(dāng)互相返還財物，給付人此時具有返還請求權(quán)。在損害他方利益的情況下，給付人雖然沒有返還請求權(quán)，但是國家享有對該財物的追繳權(quán)，當(dāng)國家機關(guān)發(fā)出追繳文書后，此時所有權(quán)屬于國家。因此并不能說民法不保護(hù)不法原因給付的財物，至少還規(guī)定了國家要對其進(jìn)行追繳后收歸國家、返還集體或者第三人。

第二，緩和的違法一元論在此問題上的觀點日益得到學(xué)者的重視。該論認(rèn)為，民法上的所有權(quán)與刑法上的所有權(quán)的含義和歸屬判斷并不需要完全一致，例如對金錢所有權(quán)問題的判斷。法秩序的統(tǒng)一應(yīng)當(dāng)著眼于最終的法益保護(hù)，而不必追求不同部門法之間概念或解釋技術(shù)上的統(tǒng)一性。只要在最終法益保護(hù)目的上二者相同即可，這是其區(qū)別于嚴(yán)格的違法一元論和違法多元論的特征。筆者亦較為贊同該觀點。在委托行賄、委托購買違禁品等場合，盡管對于所有權(quán)歸屬問題可能存在不同理解，如前文所言日本民法學(xué)者多主張具有所有權(quán)，即便最高裁判所發(fā)布判例之后也主張享有返還請求權(quán)。而我國民法的處理方式是相互返還或者國家追繳，實際上都是對于該財產(chǎn)法益以及其背后最終所有權(quán)人（不包括被給付人）的保護(hù)。而刑法對于侵占罪的規(guī)定更是對于該財產(chǎn)背后的所有權(quán)人（國家、集體、第三人、所有權(quán)人）的保護(hù)，其二者法益保護(hù)目的最終殊途同歸。

4.2 從財產(chǎn)保護(hù)法益的角度

犯罪之本質(zhì)，在于法益之侵害，而刑法設(shè)立的目的即在于保護(hù)法益。那么在財產(chǎn)犯罪當(dāng)中，值得刑法保護(hù)的法益有哪些？針對此問題，刑法學(xué)界對財產(chǎn)罪的法益展開了激烈爭論，有代表性的觀點是本權(quán)說、占有說和折中說。本權(quán)說認(rèn)為財產(chǎn)罪的法益即所有權(quán)和其他本權(quán)（合法占有的權(quán)利，如質(zhì)權(quán)、租賃權(quán)和留置權(quán)）。占有說認(rèn)為財產(chǎn)罪的法益則是他人對財產(chǎn)的占有支配關(guān)系。而折中說則是在二者之間尋求平衡。我國學(xué)者大多主張在肯定本權(quán)說的同時將符合一定條件的占有也包括進(jìn)來。刑法必須緊盯侵害財產(chǎn)關(guān)系的每一環(huán)節(jié)，力圖切斷侵害財產(chǎn)權(quán)鏈條的任一節(jié)點——侵害財產(chǎn)權(quán)的任一行為[15]。因此筆者認(rèn)為，刑法對于財產(chǎn)侵權(quán)的介入，其目的不僅僅在于保護(hù)財產(chǎn)權(quán)本身，而更在于維護(hù)一種秩序，一種防止行為人再次實施犯罪、同時也預(yù)防其他人實施類似的犯罪的社會安定秩序②刑罰的目的具體表現(xiàn)為特殊預(yù)防和一般預(yù)防，防止行為人再次實施犯罪、同時也預(yù)防其他人實施類似的犯罪就屬于一般預(yù)防。。所以，對于占有而言，是基于非法原因還是出于合法原因，大可在所不問。也就是說，即使是在非法占有的情況下，國家需要維持社會安定秩序，也需要通過正當(dāng)?shù)乃痉ǔ绦蛴枰詸?quán)利之恢復(fù)，而如果任由當(dāng)事人通過“私力救濟”恢復(fù)權(quán)利，則毫無秩序可言。因此，占有說成為日本通說[16]。根據(jù)上述推論，在不法原因給付的場合，一方面，按照占有說的觀點，即便該財物為非法財物，但為了體現(xiàn)對占有秩序的保護(hù)，刑法也仍然有進(jìn)行保護(hù)的必要。例如利用他人餐館中食物不衛(wèi)生要求他人給付封口費，被認(rèn)定為敲詐勒索罪，即體現(xiàn)了“任何人不能從他人的不法行為中獲利”。另一方面，按照本權(quán)說的觀點，即便該財物是出于不法原因而給付的，但也不能就此認(rèn)為該財物屬于受托人。根據(jù)我國《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定，在非法律行為的物權(quán)變動模式下，國家機關(guān)發(fā)出追繳收繳公文之前該財物屬于委托人所有，之后則屬于國家所有。我國無任何法律依據(jù)可以支撐該財產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移到受委托人的場合。此處可能有人會提出疑問，按照民法上的現(xiàn)金“占有即所有”的原理，那么現(xiàn)金的所有權(quán)難道不是從委托人轉(zhuǎn)移到了受托人了嗎？對于此問題，刑法學(xué)者一般認(rèn)為，雖然民法上金錢所有權(quán)與占有同時發(fā)生了轉(zhuǎn)移，但是刑法上受托人金錢的所有權(quán)仍然屬于委托人[3]3。正如筆者上文提到，按照緩和的違法一元論，則不存在問題，因為只要其法益保護(hù)的目標(biāo)一致即可，不必要求民法與刑法在金錢所有權(quán)的規(guī)定上一致。那么如果按照嚴(yán)格的違法一元論，認(rèn)為刑法必須遵從于民法的概念與解釋，按照民法的“占有=所有”來解釋所有權(quán)，依然存在諸多問題。第一，我國現(xiàn)行立法并未對貨幣所有權(quán)有明確而統(tǒng)一的規(guī)定。第二，按照學(xué)者觀點，流轉(zhuǎn)目前并非貨幣的轉(zhuǎn)移流通都應(yīng)完全適用“占有=所有”這一原則，學(xué)說多主張“占有即所有”原則存在越來越多的例外，如不適用于占有輔助人，特殊貨幣和封金形式的貨幣，以及專用賬戶的貨幣等。有民法學(xué)者認(rèn)為，依占有即所有規(guī)則，原權(quán)利只能得到債權(quán)法上的救濟，其保護(hù)并不充足，而如果依據(jù)動產(chǎn)變動之規(guī)則，在貨幣發(fā)生其流通手段功能的情形下，可以實現(xiàn)原權(quán)利更為有利的保護(hù)[17]。第三，如果要求刑法必須遵從民法對此問題的概念和解釋，必將引起混亂和不協(xié)調(diào)。假如刑法承認(rèn)這種情況下的受托人獲得所有權(quán)，無異于鼓勵、默許此種行為。如果一定要求刑法的侵占罪在此處遵從民法的所有權(quán)概念，那么受托人將委托人給付的100萬現(xiàn)金占為己有（無論是合法原因給付還是不法原因給付），侵犯如此巨大的財產(chǎn)法益，只能按民事侵權(quán)處理，且委托人只有債權(quán)上的返還請求權(quán)，這顯然是不能被接受的。

4.3 從刑法分則規(guī)定的角度

我國刑法對于侵占罪的規(guī)定與日本刑法有所不同，我國刑法第270條①《刑法》第270條規(guī)定：“將代為保管的他人財物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還的，處二年以下有期徒刑、拘役或者罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處二年以上五年以下有期徒刑，并處罰金。將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不交出的，依照前款的規(guī)定處罰?！钡?款規(guī)定了針對委托物的侵占，第2款規(guī)定了針對遺忘物和埋藏物的侵占。值得注意的是，我國侵占罪規(guī)定的兩種針對不同對象的侵占行為其法定刑是相同的。而日本刑法中，其刑法典第252條和第254條分別規(guī)定了針對不同類物品的侵占，但其法定刑規(guī)定并不相同，第252條針侵占對他人財物，規(guī)定了5年以下的懲役，而第254條針侵占對遺失物、漂流物等則規(guī)定了較為輕緩的法定刑。從中日刑法關(guān)于侵占罪的對比，可以看出，第一，委托關(guān)系合法與否以及不合法的委托關(guān)系是否值得刑法的保護(hù)，在日本具有重要意義，而在我國實際意義并不大。因為日本刑法關(guān)于委托物侵占的法定刑是重于對其他脫離占有的他人之物的侵占的，因為針對委托物的侵占還侵犯了當(dāng)事人之間委托信賴關(guān)系這一法益。但在我國，針對委托財物的侵占與針對遺失物、埋藏物的侵占法定刑相同，因此可以說我國沒有強調(diào)對于當(dāng)事人之間的委托信賴關(guān)系進(jìn)行特別保護(hù)，所以無論當(dāng)事人之間委托信賴關(guān)系是合法還是非法，并不重要，只要財物的合法權(quán)利（無論此時是給付人所有還是國家所有）需要得到保護(hù)即可。第二，我國刑法分則對于侵占罪的構(gòu)成要件只規(guī)定了“代為保管的他人財物”，其表述并非是“代為保管的他人合法財物”，因此我們沒有理由對“他人財物”進(jìn)行限縮解釋為“他人合法財物”。我國刑法分則關(guān)于其他財產(chǎn)犯罪的規(guī)定，如搶劫罪、盜竊罪、詐騙罪等，也并未將財物規(guī)定為“合法財物”。同樣基于上述理由，我們認(rèn)為，不法占有也需要保護(hù)，因為需要通過法定程序?qū)⑵浠謴?fù)[18]。因此無論是合法的或者是非法的占有，都是財產(chǎn)犯罪應(yīng)當(dāng)保護(hù)的對象這一觀點，是符合我國刑法規(guī)定的立法精神的。

5 結(jié)語

基于上述分析，筆者傾向于肯定說，但論證方式不完全等同于以往的肯定說學(xué)者。原因在于：第一，嚴(yán)格的違法一元論存在不協(xié)調(diào)之處，并不適應(yīng)如今所有權(quán)權(quán)能日益分離的財產(chǎn)流通趨勢。不同的部門法其立法目的不同，其概念必然存在差異，如故意、過失、占有等概念。同時，原則之下也多有例外，如不法原因給付并不是一律否定返還請求權(quán)，占有即所有原則也并非在所有場合使用，況且我國民法也沒有如日本刑法對于不法原因給付喪失返還請求權(quán)的明確規(guī)定。第二，從法益保護(hù)角度而言，刑法不僅在于財產(chǎn)利益的保護(hù)，也在于社會安定秩序之維護(hù)。因此，對于無論合法的還是非法的占有，都應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)。在我國民法上沒有任何根據(jù)可以得出不法原因給付的財物屬于受托人，其返還請求權(quán)在未損害國家、集體或第三人的合法利益時，也并未被否定，受托人無論將委托人的還是國家、集體或者第三人的財物據(jù)為己有，都是對財產(chǎn)法益的侵害，都構(gòu)成刑法上的侵占罪。第三，就刑法規(guī)定而言，也并未言明“他人財物”必須為“合法財物”，基于我們對于財產(chǎn)犯罪保護(hù)法益的理解，并結(jié)合刑法分則其他財產(chǎn)犯罪的規(guī)定，我們沒有理由認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將這一概念作限縮解釋。

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編輯：余少成

編輯部網(wǎng)址：http：//sk.swpuxb.com

A Study on Crime Target in the Crime of Embezzlement in the Form of Illegal Prestation

Wei Dong,Zeng Chengfeng*
School of Law，Sichuan University，Chengdu Sichuan，610200，China

Scholars have different views on whether the property given for illegal reasons can be crime target in the crime of embezzlement.Among them are the theory of affirmation，the theory of negation and binary theory.The theory of affirmation is based on the differences between the department laws，but it does not explain why the criminal law protects the benefits that civil law does not.The theory of negation advocates the unity of order of the laws，but it only requires the consistency of the concepts of the department laws，without considering the peculiarity of the criminal law.The binary theory stresses the distinction between entrustment and payment based on the civil law，and puts forward the concept of“entrustment for illegal reasons”，which is opposed by many civil law scholars.The traditional arguments of the affirmation theory cannot be established.The latest demonstration argues that there are some defects in the theory of affirmation in that it can’t adjust to the new trend of the gradual separation of the power of ownership in property turnover.Seen from the perspective of protection of law benefits，criminal law can not only protects the property interests，but maintains the security of social order.On the other hand，the provisions of the criminal law do not clearly define that“others’property”must be legitimate property.Therefore，the theory of affirmation can be established，which argues that the payment for illegal reasons can constitute the crime tareet of the crime of embezzlement.

payment for illegal reasons；prestation；entrustment；the crime of embezzlement；crime target

10.11885/j.issn.1674-5094.2015.11.15.01

1674-5094（2016）02-0074-07

DF625

A

2015–11–15

魏東（1966–），男（漢族），重慶開縣人，教授，博士，研究方向：刑法哲學(xué)、刑法解釋、刑事政策。

曾成峰（1990–），男（漢族），四川德陽人，碩士研究生，研究方向：中國刑法學(xué)、刑法解釋學(xué)。

2015年度四川大學(xué)法學(xué)院“趙炳壽法學(xué)科研基金”資助項目“不法原因給付與侵占罪問題研究”。