自貿(mào)區(qū)視野下行政審批改革的創(chuàng)新及推廣
——以負(fù)面清單為切入點(diǎn)

文/方揚(yáng)（上海交通大學(xué)，上海200030）

自貿(mào)區(qū)視野下行政審批改革的創(chuàng)新及推廣
——以負(fù)面清單為切入點(diǎn)

文/方揚(yáng)（上海交通大學(xué)，上海200030）

在上海自貿(mào)區(qū)的各項(xiàng)改革措施中，行政審批制度改革是一大亮點(diǎn)，其核心問題在于如何使自貿(mào)區(qū)這一改革“試驗(yàn)田”成為制度改革的“溢出地”。在復(fù)制、推廣改革經(jīng)驗(yàn)之前，對(duì)其理論基礎(chǔ)、創(chuàng)新性以及合目的性進(jìn)行論證是必要的。本文從負(fù)面清單角度出發(fā)，結(jié)合立法、司法等環(huán)節(jié)，對(duì)推廣上海自貿(mào)區(qū)的行政法治創(chuàng)新作可行性分析，為深化我國自貿(mào)區(qū)的改革提供相應(yīng)借鑒。

行政審批負(fù)面清單自貿(mào)區(qū)

為了保障上海自貿(mào)區(qū)的改革在法治框架之內(nèi)，自2013年8月30日起，全國人大常委會(huì)、國務(wù)院以及上海市人大常委會(huì)分別對(duì)部分外商投資作出“實(shí)行負(fù)面清單、改審批為備案”的調(diào)整。［1］學(xué)界關(guān)于負(fù)面清單的研究多為概念梳理、實(shí)踐問題及解決措施，對(duì)于復(fù)制、推廣行政審批改革“負(fù)面清單模式”的創(chuàng)新性、合目的性等并未進(jìn)行系統(tǒng)討論。在負(fù)面清單引起學(xué)界熱烈討論的背景下，不能因推廣改革經(jīng)驗(yàn)而罔顧其基礎(chǔ)。只有在論證創(chuàng)新性和合目的性的前提下，才能就復(fù)制與推廣上海自貿(mào)區(qū)的改革經(jīng)驗(yàn)提出相應(yīng)建議。

一、行政審批改革的趨勢(shì)

上海自貿(mào)區(qū)的行政審批制度改革，從形式上看，是鼓勵(lì)外商投資、促進(jìn)自貿(mào)區(qū)發(fā)展的途徑。從實(shí)質(zhì)上看，它是為了改革政府和市場之間的關(guān)系。設(shè)立自貿(mào)區(qū)的目的在于“理清政府與市場的邊界，充分發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用，通過簡政放權(quán)，以政府權(quán)力的減法，換取市場活力的加法?！保?］政府在市場運(yùn)行中扮演的角色并不是一成不變，法律法規(guī)既是市場運(yùn)行的保障方式，也是政府調(diào)整其與市場之間的關(guān)系的手段。通過《行政許可法》的規(guī)定，政府能夠控制市場準(zhǔn)入的門檻，從而實(shí)現(xiàn)對(duì)市場的規(guī)制。傳統(tǒng)行政法以規(guī)制為核心，更多地體現(xiàn)政府管理經(jīng)濟(jì)的職能，但是以規(guī)制為核心的傳統(tǒng)行政法并不能適應(yīng)自貿(mào)區(qū)的需要，自貿(mào)區(qū)的實(shí)質(zhì)是“境內(nèi)關(guān)外”，即在某一主權(quán)國家或地區(qū)的特定區(qū)域內(nèi)，準(zhǔn)許外國商品豁免關(guān)稅自由進(jìn)出。由此可見，外商企業(yè)是上海自貿(mào)區(qū)的重要主體之一，根據(jù)我國《行政許可法》等相關(guān)法律規(guī)定，部分外商企業(yè)進(jìn)入我國市場時(shí)，需要通過相應(yīng)的行政審批，這一規(guī)定與上海自貿(mào)區(qū)“深化改革、擴(kuò)大開放”的理念相悖。

從行政法的發(fā)展看，放松規(guī)制順應(yīng)了社會(huì)發(fā)展的趨勢(shì)。上世紀(jì)70年代，放松規(guī)制的行政改革運(yùn)動(dòng)便悄然興起。同時(shí)，我國也于上世紀(jì)70年代末拉開改革開放的序幕，與西方國家相比，我國在處理政府與市場關(guān)系方面處于探索階段。政府在市場經(jīng)濟(jì)中更多發(fā)揮規(guī)制作用，對(duì)部分產(chǎn)業(yè)實(shí)施行政審批是規(guī)制作用的表現(xiàn)方式。隨著改革開放的深入，行政法也經(jīng)歷著由“傳統(tǒng)行政法”到“現(xiàn)代行政法”的轉(zhuǎn)變，“中國現(xiàn)代行政法理論體系為此應(yīng)當(dāng)作必要的重構(gòu)，以現(xiàn)實(shí)需求為構(gòu)建行政法理論體系的基點(diǎn)，從“干預(yù)行政”中心論轉(zhuǎn)向“干預(yù)行政”與“給付行政”并存論?！保?］干預(yù)行政的特征在于政府作為“可見、強(qiáng)有力”的手，發(fā)揮對(duì)市場的宏觀調(diào)控作用，在過去的市場經(jīng)濟(jì)中，這種作用成效顯著；放松干預(yù)與規(guī)制，充分發(fā)揮市場在配置資源的基礎(chǔ)性作用，則是現(xiàn)代行政法的主題。行政審批改革的趨勢(shì)為審判數(shù)量的減少，但是這種精簡“大多是應(yīng)急型、淺層型、減量型和被動(dòng)型的，改革往往難以達(dá)到預(yù)期目標(biāo)。”［4］

二、負(fù)面清單的創(chuàng)新性

與以往的行政審批改革不同，為了配合上海自貿(mào)區(qū)的備案管理制度，上海市人大常委建立“準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單”的管理模式。“負(fù)面清單”實(shí)際上是原則的例外，體現(xiàn)的是“法無禁止即可為”的法律理念，簡而言之，只要不屬于負(fù)面清單所列的領(lǐng)域，都有進(jìn)入該領(lǐng)域的自由。結(jié)合有關(guān)上海自貿(mào)區(qū)的實(shí)踐，自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)實(shí)行外商投資準(zhǔn)入前國民待遇，實(shí)施外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單）管理模式。對(duì)外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單）之外的領(lǐng)域，根據(jù)將外商投資項(xiàng)目由核準(zhǔn)制改為備案制，但國務(wù)院規(guī)定對(duì)國內(nèi)投資項(xiàng)目保留核準(zhǔn)的除外。在公權(quán)力領(lǐng)域，遵循的是法律優(yōu)先和法律保留原則，即在法律規(guī)定的范圍內(nèi)行使公權(quán)力，體現(xiàn)的是“法有授權(quán)方可為”的法律邏輯。負(fù)面清單多適用于私法領(lǐng)域，雖然國際上已有將負(fù)面清單與備案管理相結(jié)合的做法，但是我國負(fù)面清單的出現(xiàn)，仍為重要?jiǎng)?chuàng)新舉措。實(shí)行負(fù)面清單，即意味著給予外商企業(yè)進(jìn)入上海自貿(mào)區(qū)的“通行證”，以往政府在控制進(jìn)入市場時(shí)所具有的自由裁量權(quán)將受到限制。盡管在協(xié)調(diào)負(fù)面清單與其他分散的負(fù)面清單之間的關(guān)系方面仍存在矛盾，但是負(fù)面清單無疑是放松規(guī)制、簡政放權(quán)理念在具體制度上的重要體現(xiàn)。負(fù)面清單不是行政審批改革的衍生制度，也并非備案管理制度的附屬品，而是具備獨(dú)立的價(jià)值。

三、負(fù)面清單的合目的性

負(fù)面清單模式的目的可分為三個(gè)層次：第一，減少審批數(shù)量；第二，規(guī)范審批行為；第三，促進(jìn)政府職能轉(zhuǎn)變。這三個(gè)層次的目的并不是相互獨(dú)立與割裂的，而是一個(gè)有機(jī)整體，從行政行為改革到政府職能轉(zhuǎn)變，再到市場開放的深化。上海自貿(mào)區(qū)就部分外商企業(yè)作出“實(shí)行負(fù)面清單、改審批為備案”的舉措，在不同層次上體現(xiàn)了上述目的，符合改革的合目的性。

通過對(duì)歷年行政審批制度改革的分析，可以發(fā)現(xiàn)改革方式主要包括取消、擬取消、下放、合并以及改變管理方式等。上海自貿(mào)區(qū)的行政審批改革采取改變管理方式，對(duì)“外資三法”進(jìn)行暫時(shí)調(diào)整，改為備案管理，目的在于減少有關(guān)外商企業(yè)的行政審批數(shù)量，在這一層面上，這一舉措為歷年行政審批制度改革的繼承，體現(xiàn)了簡政放權(quán)的改革理念。但是上海自貿(mào)區(qū)的行政審批制度改革是暫時(shí)性的，隨著改革的深入難免會(huì)遇到瓶頸。在減少行政審批數(shù)量的同時(shí)，如何處理好暫時(shí)性調(diào)整帶來的“瓶頸”，仍然是值得思考的問題。

長期以來，我國存在行政審批行為不規(guī)范的情況。從行政審批權(quán)的設(shè)立看，其權(quán)力主要還是由政府掌控，行政審批甚至成為一種“創(chuàng)收”、“牟利”工具；從行政審批制度的運(yùn)行看，市場和社會(huì)在強(qiáng)大的公權(quán)力機(jī)構(gòu)面前顯得軟弱無力，如若沒有得到有關(guān)部門行政審批，根本無法進(jìn)入相應(yīng)領(lǐng)域從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，更不論對(duì)政府行政審批進(jìn)行有效的社會(huì)監(jiān)督。從行政審批制度的監(jiān)督看，由于行政審批的設(shè)立權(quán)由政府一手掌握，不論是社會(huì)監(jiān)督還是司法監(jiān)督，效果都不明顯。“按照行政許可法的規(guī)定，行政審批權(quán)不應(yīng)再由政府單獨(dú)擁有，政府不能再單獨(dú)無限制地設(shè)定行政審批事項(xiàng)，但事與愿違，在實(shí)際實(shí)施過程中，各級(jí)政府千方百計(jì)地把行政審批解釋為不屬于行政許可，從而規(guī)避《行政許可法》的制約?！保?］上海自貿(mào)區(qū)的行政制度改革由全國人大常委會(huì)、國務(wù)院和上海市常委推進(jìn)，通過“決定”的方式實(shí)施相應(yīng)的改革，解決了行政審批權(quán)過度集中的問題，體現(xiàn)了對(duì)行政審批的規(guī)范。

上海自貿(mào)區(qū)“實(shí)行負(fù)面清單、改審批為備案”，是行政審批改革的重要內(nèi)容之一，從普遍性與特殊性的角度看，已經(jīng)具備行政審批改革的目的，如減少審批數(shù)量、規(guī)范行政行為等。將其置于上海自貿(mào)區(qū)的背景下，便能發(fā)現(xiàn)其目的的特殊性。上海自貿(mào)區(qū)的設(shè)立是為了深化改革與開放，為了實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，促進(jìn)政府職能的改變是必要的?；诤喺艡?quán)的改革理念，自貿(mào)區(qū)就部分外商實(shí)行備案管理，是促進(jìn)政府職能改變的重要體現(xiàn)。正是基于深化改革與開放的社會(huì)需求，行政法才需要通過調(diào)整其配置權(quán)利的范圍，使得市場對(duì)資源配置發(fā)揮基礎(chǔ)性作用。有效的政府在經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的持續(xù)發(fā)展中扮演著重要角色，深化改革與開放需要政府轉(zhuǎn)變職能，而行政法本身不能主動(dòng)去適應(yīng)社會(huì)改革，仍需要通過政府等主體實(shí)現(xiàn)改革。因此，政府職能的轉(zhuǎn)變?cè)谛姓ㄅc深化改革之間起到橋梁和紐帶的作用。從比例原則的角度看，合目的性是比例原則的組成部分之一，其與適當(dāng)性、損益均衡原則是相互聯(lián)系、密不可分的。行政審批制度改革既要滿足簡政放權(quán)、促進(jìn)政府職能轉(zhuǎn)變、深化改革與開放的目的，也要遵循適當(dāng)性、損益均衡原則。暫停實(shí)施“三資法”的行政審批，對(duì)部分外商實(shí)行備案管理，并不意味著完全放松對(duì)市場的規(guī)制，全國人大常委會(huì)作出的“決定”適應(yīng)上海自貿(mào)區(qū)改革的需要，暫時(shí)性的舉措符合適當(dāng)性原則；行政審批改革必然涉及地方利益，在權(quán)衡地方利益與深化改革的利益之后，改“行政審批為備案管理”的做法符合損益均衡原則。

四、負(fù)面清單模式的推廣

簡政放權(quán)改革的重點(diǎn)命題之一為通過制度化的視角，讓上海自貿(mào)區(qū)的成果可復(fù)制可推廣。負(fù)面清單模式符合行政審批改革的趨勢(shì)，具備創(chuàng)新性和合目的性。如何復(fù)制、推廣上海自貿(mào)區(qū)的改革經(jīng)驗(yàn)成為新命題，目前負(fù)面清單模式存在法律地位不明確、產(chǎn)業(yè)安全和風(fēng)險(xiǎn)、輻射范圍狹窄等問題。因此，完善負(fù)面清單模式立法、糾紛解決機(jī)制、加強(qiáng)負(fù)面清單監(jiān)管不失為應(yīng)對(duì)之道。

（一）完善負(fù)面清單模式立法

根據(jù)全國人大常委會(huì)的“決定”，在上海自貿(mào)區(qū)實(shí)施行政審批改革，即暫停有關(guān)“三資法”的行政審批，改為備案管理制。但是全國人大常委會(huì)以“決定”形式作出的改革是暫時(shí)性的，在“決定”中則體現(xiàn)為“暫時(shí)調(diào)整”等表述。隨著自貿(mào)區(qū)改革的推進(jìn)，更多行業(yè)需要行政審批制度改革，僅通過全國人大常委會(huì)授權(quán)調(diào)整的方式并不能滿足改革需要。因此，處理好行政審批改革的“暫時(shí)性”有其必要性。筆者認(rèn)為，可以從兩個(gè)層次考慮：第一，延續(xù)暫停行政審批的期限，給予上海自貿(mào)區(qū)充足的時(shí)間以積累改革經(jīng)驗(yàn)，為形成可復(fù)制經(jīng)驗(yàn)提供借鑒；第二，針對(duì)“三資法”自身的改革，加快有關(guān)“三資法”的行政審批制度的修改，充分考慮自貿(mào)區(qū)的特點(diǎn)以及設(shè)立自貿(mào)區(qū)的合目的性，目前國務(wù)院將于全國范圍內(nèi)推廣外商投資廣告企業(yè)項(xiàng)目備案制、企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)備案管理制度創(chuàng)新、動(dòng)植物及其產(chǎn)品檢疫審批負(fù)面清單管理等事項(xiàng)。

根據(jù)《行政許可法》第十四條規(guī)定，國務(wù)院在必要時(shí)可以發(fā)布決定設(shè)定行政許可，實(shí)施后應(yīng)當(dāng)及時(shí)提請(qǐng)全國人大及其常委會(huì)制定法律，或者自行制定行政法規(guī)。從相同的法律位階考慮，國務(wù)院以決定方式將有關(guān)上海自貿(mào)區(qū)“三資企業(yè)”的行政審批改為備案管理，仍有必要向全國人大及其常委會(huì)提請(qǐng)制定或者修改法律，鑒于上海自貿(mào)區(qū)的特殊性，國務(wù)院能否直接制定相關(guān)的行政法規(guī)值得考慮。

由于自貿(mào)區(qū)的環(huán)境復(fù)雜多變，改行政審批為備案管理的做法也只是暫時(shí)性的，不能采取一遇到問題就想通過立法或者修法解決，需要考慮各個(gè)自貿(mào)區(qū)不同的情況。當(dāng)然，隨著自貿(mào)區(qū)數(shù)量不斷增加，為每個(gè)自貿(mào)區(qū)制定或者修改法律，既無必要，也無成本。因此，分析提煉自貿(mào)區(qū)共同的法律問題，就行政審批改革作出相應(yīng)對(duì)策便顯得尤為重要?？紤]到各個(gè)自貿(mào)區(qū)的需求，文物拍賣的行政審批制度亟需改革?！段奈锉Ｗo(hù)法》的規(guī)定阻礙了我國文物拍賣市場的發(fā)展，例如，上海自貿(mào)區(qū)通過負(fù)面清單的方式對(duì)備案管理作出規(guī)制，但是由于《文物保護(hù)法》的禁止性規(guī)定，三資企業(yè)并不能經(jīng)營文物拍賣的業(yè)務(wù)，這與負(fù)面清單的透明性相悖，也違背了上海自貿(mào)區(qū)深化改革與開放的初衷。

（二）“負(fù)面清單”糾紛解決機(jī)制

行政審批改革帶來的重要問題是受案范圍的變化，行政許可是行政機(jī)關(guān)根據(jù)法律法規(guī)作出的行政行為，行政相對(duì)人可以就其提起行政復(fù)議或者行政訴訟。上海自貿(mào)區(qū)將行政審批改為備案管理，如果行政相對(duì)人不服，能否就其提起行政復(fù)議或者訴訟值得考慮。即便行政機(jī)關(guān)將審批審批改為備案登記，但并不能因此否定其運(yùn)用行政權(quán)力進(jìn)行社會(huì)管理的本質(zhì)。行政行為的構(gòu)成要件包括行政權(quán)能的存在、行政權(quán)的實(shí)際運(yùn)用、法律效果的存在和表示行為的存在。上海自貿(mào)區(qū)的行政機(jī)關(guān)有權(quán)對(duì)外商企業(yè)進(jìn)行備案管理，此為行政權(quán)能；備案過程中對(duì)外商企業(yè)提交的材料進(jìn)行管理，此為表示行為及行政權(quán)的運(yùn)用；外商企業(yè)通過備案登記進(jìn)入自貿(mào)區(qū)市場，此為法律效果。因此，為了應(yīng)對(duì)由行政審批改革帶來的受案范圍問題，在推廣上海自貿(mào)區(qū)經(jīng)驗(yàn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)賦予行政相對(duì)人就備案管理提起行政訴訟的權(quán)利。

為了應(yīng)對(duì)上海自貿(mào)區(qū)擴(kuò)區(qū)后的復(fù)雜環(huán)境，上海自貿(mào)區(qū)通過“1+2+X”模式明確了訴訟管轄問題，即“1”指海關(guān)特殊監(jiān)管區(qū)案件“地域管轄”，自貿(mào)區(qū)法庭管轄擴(kuò)區(qū)前4個(gè)海關(guān)特殊監(jiān)管區(qū)案件，其中包括行政案件；“2”指擴(kuò)展區(qū)中有關(guān)涉外案件和開放型經(jīng)濟(jì)案件由自貿(mào)區(qū)法院進(jìn)行審理，其中3個(gè)擴(kuò)展區(qū)域及制度創(chuàng)新輻射區(qū)域的涉外、涉港澳臺(tái)、涉外商投資企業(yè)的投資、貿(mào)易、金融等商事案件和知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事、刑事、行政案件也由自貿(mào)區(qū)法院進(jìn)行審理。簡言之，海關(guān)特殊監(jiān)管區(qū)、擴(kuò)展區(qū)以及創(chuàng)新制度輻射區(qū)域的行政案件由自貿(mào)區(qū)法庭管轄。此外，“X”指自貿(mào)區(qū)法庭可以根據(jù)區(qū)域發(fā)展進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整。這種模式在明確訴訟管轄的基礎(chǔ)上，保留一定的彈性和操作空間，值得其他自貿(mào)區(qū)復(fù)制和借鑒。

在探討解決改革引起的行政糾紛的措施之前，需要明確備案管理這一行為是否屬于行政訴訟的范疇。前文在討論受案范圍時(shí)提到，備案管理符合行政行為的構(gòu)成要件，會(huì)對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生相應(yīng)的影響。雖然法庭在審查備案管理行為時(shí)仍需要對(duì)具體情況作出區(qū)分，但是從保護(hù)投資者合法權(quán)益的角度出發(fā)，將備案管理納入行政訴訟的范疇是必要的。行政復(fù)議方面，隨著受案范圍的明確，也能在行政糾紛解決機(jī)制中發(fā)揮作用。此外，“對(duì)行政糾紛解決機(jī)制的考察，需要我們特別關(guān)注制約糾紛、影響糾紛解決結(jié)果的各種因素。力量對(duì)比、規(guī)范和第三者的作用是其中最重要的三大要素?！保?］發(fā)揮第三者的作用主要是通過行政訴復(fù)議、行政訴訟以及調(diào)解機(jī)制。結(jié)合上海自貿(mào)區(qū)的實(shí)踐，法院在審查備案管理是否屬于可訴行為時(shí)需要考慮具體情況，筆者從保護(hù)投資者合法權(quán)益的角度提出“備案管理可訴”的觀點(diǎn)，但是這一做法僅適用于當(dāng)下。在構(gòu)建調(diào)解機(jī)制后，可以實(shí)現(xiàn)裁判型糾紛解決機(jī)制與調(diào)解型糾紛解決機(jī)制的銜接，若部分備案管理行為屬于行政行為，可通過行政復(fù)議、行政訴訟的方式解決糾紛。若此類行為不屬于行政行為，可通過調(diào)解實(shí)現(xiàn)對(duì)行政相對(duì)人和行政相關(guān)人的救濟(jì)。

（三）加強(qiáng)負(fù)面清單模式監(jiān)管

上海自貿(mào)區(qū)為配合備案管理制度，對(duì)部分外商企業(yè)實(shí)行“負(fù)面清單”模式，并分別于2013年9月和2014年6月發(fā)布了兩份“負(fù)面清單”。這一舉措得到了上海自貿(mào)區(qū)實(shí)踐的檢驗(yàn)，商務(wù)部于2015年4月發(fā)布了《自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單）》，該“負(fù)面清單”適用于上海、廣東、天津、福建四個(gè)自貿(mào)區(qū)。從目前的實(shí)踐看，有關(guān)自貿(mào)區(qū)“負(fù)面清單”的經(jīng)驗(yàn)已然得到復(fù)制和推廣。但是負(fù)面清單的范圍仍需要調(diào)整，如前文提到的文物拍賣行業(yè)以及與其他分散的“負(fù)面清單”的關(guān)系等。此外，“負(fù)面清單”并不是束之高閣的產(chǎn)物，真正實(shí)現(xiàn)負(fù)面清單的作用需要通過行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法。上海、廣東等自貿(mào)區(qū)的改革方案中提到完善權(quán)力清單的措施，如果說負(fù)面清單是在政策層面配合備案管理制度，那么權(quán)力清單則是其在行政執(zhí)法層面的保障。權(quán)力清單的公布，能夠明確在何種領(lǐng)域管理、以何種方式管理負(fù)面清單的問題，這一點(diǎn)在復(fù)制和推廣上海自貿(mào)區(qū)的行政審批改革經(jīng)驗(yàn)的過程中尤為重要。

“自由”為自貿(mào)區(qū)的顯著特征之一，但是需要在法治的框架之內(nèi)行使。政府應(yīng)受法律統(tǒng)治并服從法律，行政審批法治化的實(shí)質(zhì)在于將法治精神運(yùn)用于每個(gè)環(huán)節(jié)。行政執(zhí)法是行政法治的重要組成部分，備案管理的監(jiān)管則是行政執(zhí)法的關(guān)鍵一環(huán)。將公私合作引入行政執(zhí)法中的監(jiān)管環(huán)節(jié)，是復(fù)制和推廣自貿(mào)區(qū)改革經(jīng)驗(yàn)過程中富有創(chuàng)新性的措施。由于監(jiān)管環(huán)節(jié)可分為事前監(jiān)管、事中監(jiān)管和事后監(jiān)管，公私合作也能體現(xiàn)在上述不同環(huán)節(jié)的監(jiān)管中。在外商企業(yè)進(jìn)行備案登記的過程中，可以考慮引入社會(huì)組織（特別是涉及特殊業(yè)務(wù)或行業(yè)）；完成備案登記后，通過行業(yè)自律、社會(huì)組織監(jiān)督等方式，實(shí)現(xiàn)對(duì)外商企業(yè)的監(jiān)督。在監(jiān)管過程中，針對(duì)部分特殊業(yè)務(wù)或行業(yè)，行政機(jī)關(guān)可以委托有資格和能力的社會(huì)組織進(jìn)行相應(yīng)的監(jiān)督（具體參見表1）。

表1 搖負(fù)面清單監(jiān)管模式［7］

五、結(jié)語

自上海自貿(mào)區(qū)設(shè)立以來，行政審批制度改革一直是“繞不開的問題”。由于上海自貿(mào)區(qū)的特殊性，這一事項(xiàng)的改革更多的是“摸著石頭過河”，如何處理好深化改革開放與現(xiàn)時(shí)制度、政府干預(yù)與市場發(fā)展、行政法治創(chuàng)新與制度保障的關(guān)系，都是亟需解決的問題?！凹{入法律框架內(nèi)的持續(xù)穩(wěn)定，功能合理和輻射性強(qiáng)，才是中國深水區(qū)改革的這場法律實(shí)驗(yàn)更為核心的意義所在?！保?］上海自貿(mào)區(qū)既是改革的試驗(yàn)田，同時(shí)也是“制度溢出”的發(fā)源地。就行政審批制度改革而言，備案管理和“負(fù)面清單”出現(xiàn)是對(duì)原有制度的創(chuàng)新，同時(shí)也必將造成一定沖擊。筆者結(jié)合上海自貿(mào)區(qū)的相關(guān)實(shí)踐，對(duì)行政審批制度改革的必要性、合目的性以及創(chuàng)新性進(jìn)行論證。自貿(mào)區(qū)經(jīng)驗(yàn)的復(fù)制與推廣并不是簡單的“照搬照抄”，而是在規(guī)范論證的基礎(chǔ)上，考慮其他自貿(mào)區(qū)的特殊情況才能作出的選擇。在這個(gè)層面上，論證行政審批改革的必要性、合目的性以及創(chuàng)新性是復(fù)制與推廣的基礎(chǔ)。只有明確上海自貿(mào)區(qū)的改革是有價(jià)值的，才有進(jìn)一步推廣的必要和可能。但是，上海自貿(mào)區(qū)已形成的經(jīng)驗(yàn)并不能直接適用于其他自貿(mào)區(qū)，其自身仍有完善的空間。從行政審批改革的法律法規(guī)的完善、加強(qiáng)各個(gè)環(huán)節(jié)的監(jiān)管出發(fā)，筆者就如何完善行政審批改革、形成可復(fù)制經(jīng)驗(yàn)方面進(jìn)行論證?！皩?shí)行負(fù)面清單、改行政審批為備案管理”，這一制度改革所帶來的影響是深遠(yuǎn)的，立法、司法、執(zhí)法環(huán)節(jié)都需要進(jìn)行相關(guān)制度的改革或構(gòu)建。復(fù)制與推廣上海自貿(mào)區(qū)的改革經(jīng)驗(yàn)同樣離不開對(duì)新行政法理念的借鑒。“現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)就自然淘汰傳統(tǒng)行政法學(xué)范式對(duì)行政法單中心的極端理解，而尋求一種既依賴市場、又兼顧政府、同時(shí)獲得社會(huì)中介組織廣泛支持的多中心社會(huì)資源配置機(jī)制?！保?］從這一層面看，上海自貿(mào)區(qū)的行政審批改革的創(chuàng)新離不開市場、政府以及社會(huì)組織的協(xié)同努力。

［1］《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)暫時(shí)調(diào)整有關(guān)法律規(guī)定的行政審批的決定》［Z］.

［2］顏維琦、曹繼軍.“2.0”版自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)如何升級(jí)》［N］.光明日?qǐng)?bào)，2015-06-02.

［3］章劍生.現(xiàn)代行政法基本理論［M］.法律出版社，2014.16.

［4］查志剛、馬靖芳.行政審批改革與法治化建設(shè)的對(duì)策與建議［J］.河北大學(xué)學(xué)報(bào)，2013（03）.

［5］趙保勝.突破行政審批制度改革瓶頸的治理途徑［J］.法治研究，2013（10）.

［6］蔡仕鵬.法社會(huì)學(xué)視野下的行政糾紛解決機(jī)制［J］.中國法學(xué)，2006（03）.

［7］盛正挺.南?！叭龁巍惫芾砟Ｊ剑跱］.南方日?qǐng)?bào)，2013-12-11.

［8］楊力.中國改革深水區(qū)的法律實(shí)驗(yàn)新難題和基本思路——以中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)的制度體系建構(gòu)為主線［J］.政法論叢，2014，（02）.

［9］羅豪才，宋功德.行政法的“平衡”及“平衡論”范疇［J］.中國法學(xué)，2001（02）.

責(zé)任編輯：唐瓊

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1008-6323（2016）02-0057-04

方揚(yáng)，上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院助教。

2016-03-01