商事仲裁庭審程序中的當事人辯論問題研究
——兼議商事仲裁程序的訴訟化與去訴訟化

張建

(中國政法大學國際法學院，北京　100088)

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商事仲裁庭審程序中的當事人辯論問題研究
——兼議商事仲裁程序的訴訟化與去訴訟化

張建

(中國政法大學國際法學院，北京100088)

[摘要]]我國與西方國家在商事仲裁程序的訴訟化與去訴訟化問題上面臨著不同的時代處境，這緣于商事仲裁在我國的發(fā)展屬于現(xiàn)代產(chǎn)物，其大量借鑒民事訴訟的相關規(guī)則。但究其根源，商事仲裁應當屬于獨立的與訴訟相并立的爭議解決方法，仲裁庭審程序更側重對靈活性與自治性的追求。我國現(xiàn)行《仲裁法》第47條對當事人辯論與最后陳述進行了規(guī)定，但顯得僵化、機械，頗受詬病。在探討該條款的修訂時，部分學者主張直接刪除，實現(xiàn)仲裁程序的精簡化；部分學者主張細化，以保證立法的科學性、準確性。在綜合考察域外實踐與我國司法解釋的基礎上，更穩(wěn)妥的方式是對現(xiàn)行規(guī)定進行修正。

[關鍵詞]當事人辯論；仲裁法修訂；仲裁訴訟化；當事人意思自治①

一、引言：仲裁程序的訴訟化與去訴訟化

現(xiàn)代化的國際商事制度在中國起步較晚，屬于典型的舶來品，同時仲裁程序的發(fā)展趨勢也與西方不盡一致。曾經(jīng)有不少學者對“仲裁的訴訟化”現(xiàn)象表示過深切的憂慮，即商事仲裁愈發(fā)表現(xiàn)為訴訟相似的繁瑣程序、司法監(jiān)督過度、法律適用中較少體現(xiàn)商事慣例而更多體現(xiàn)為嚴格的依法裁判等等，由此呼吁中國仲裁應盡可能向“去訴訟化”的獨立程序轉型。[1](P459)仲裁程序的“訴訟化”與“去訴訟化”，二者堪稱一個問題的兩個方面，也可被理解為兩種不同的演進思路。前者特指仲裁程序原本不受訴訟程序的影響，由于各種因素，逐漸慢慢向訴訟程序靠攏，程序規(guī)則也愈發(fā)與訴訟的程序規(guī)則趨同。后者則更傾向于盡可能使原本具有訴訟化的仲裁程序回歸到其獨特的專業(yè)性。應當注意，我國與西方國家在這個問題上所面臨的困境各有不同，發(fā)展趨勢也不盡一致。

商事仲裁作為私主體之間的糾紛解決方式歷史悠久，法律意義上的仲裁制度可溯源至奴隸制的古希臘與古羅馬時代，諸如古羅馬《十二銅表法》、《優(yōu)士丁尼民法大全》中皆有多處仲裁的記載，足可見其源遠流長。盡管初期的仲裁雛形從內(nèi)容至形式都相對簡單，主要解決債權、債務等民商事糾紛，裁決的執(zhí)行也依賴于當事人對裁決者的信任及道德觀念的約束而自覺履行，并未受到立法規(guī)制，但其實踐遠早于訴訟是不爭的事實。19世紀末以來，以民間性、自治性為本質特征的仲裁制度獲得各國立法與國際立法的強勁支持而煥發(fā)出新的活力，并逐漸納入法制化軌道的調(diào)整范疇，成為與訴訟相比肩的國際商事爭議解決機制。[2](P1)總體來看，仲裁程序從無規(guī)則到規(guī)則成文化再到規(guī)則復雜化，確實存在向訴訟靠攏的問題。

中國的商事仲裁制度發(fā)端于清末民初交際的20世紀初，其發(fā)展演變與西方迥異，公權力賦權的色彩明顯。[3](P8)1904年，清政府頒布《商會簡明章程》以官方文本確認了商會受理商事糾紛的裁判權；1912年國民政府頒布的《商事公斷處章程》被視為我國第一個關于仲裁的專門規(guī)定，彼時的仲裁機構被命名為“商事裁判所”或“商事公斷處”，性質為隸屬于本地商會的民間機構。[4](P142)公斷的興起與彼時的社會背景息息相關，民國初期，經(jīng)濟水平的提升促使生產(chǎn)關系被提升到新的發(fā)展階段，商貿(mào)往來、借貸關系、經(jīng)濟糾紛總量增幅較大，受中國鄉(xiāng)紳斷案的民間傳統(tǒng)影響，糾紛主體傾向于由中立且專業(yè)的商會公斷機構裁斷紛爭。[5](P95)嚴格來講，國內(nèi)仲裁是在1978年改革開放之后才得以恢復和建立起來，1995年《中華人民共和國仲裁法》實施前，全國共設有房地產(chǎn)仲裁機構110個，平均每年解決糾紛兩萬多件。[6](P31)《仲裁法》實施后，立法從各方面都顯現(xiàn)出進步，但適用了二十多年來，也暴露了諸多問題，其在程序理念上相對滯后，甚至有部分條款照搬民事訴訟的相關立法，仲裁庭的裁量權非常有限、當事人的意思自治較窄、不乏強制性規(guī)定等問題也使得仲裁程序與訴訟程序存在較強的同質性，因此，我國仲裁界的使命應當是盡可能實現(xiàn)仲裁程序立法與實踐的“去訴訟化”。本文以仲裁程序中的當事人辯論與最后陳述為中心，結合我國現(xiàn)行《仲裁法》第47條所存在的問題與域外的實踐，提供建言。

二、仲裁庭審立法的應然目標：細化抑或簡化

當事人辯論與最后陳述是仲裁庭審程序中的兩個重要環(huán)節(jié)，既影響到仲裁庭作為裁判主體對爭議解決結果的決斷，也對當事人的實體權利義務配置具有直接的現(xiàn)實意義。我國《仲裁法》)第47條明確：“當事人在仲裁程序中有權進行辯論。辯論終結時，首席仲裁員或獨任仲裁員應當征詢當事人的最后意見?！北緱l款看似簡單易行，實則潛存著邏輯悖論：既然當事人是否針對己方仲裁請求進行辯論屬于“可以”為的程序處分權，那么對是否辯論、如何辯論、辯論的程度等具體事項理應由當事人通過發(fā)揮意思自治進行推進；但本條款后半段卻又以近乎強制性規(guī)定的立法行為模式要求仲裁庭“應當”征詢當事人的意見，言外之意，如果仲裁庭未征詢當事人意見而徑行直接裁判，可能會因此導致程序上瑕疵，甚至會導致仲裁裁決被撤銷乃至被不予執(zhí)行，因此當事人不能拒絕進行最后陳述。

對此，部分學者提出：我國現(xiàn)行《仲裁法》從保護仲裁當事人正當?shù)闹俨贸绦驒嗬慕嵌?，對當事人辯論和最后陳述作出強制性規(guī)定是可以理解的，但與此同時，這類規(guī)定實質上是對民事訴訟立法及相關規(guī)定的直接照搬，屬于典型的“仲裁訴訟化”現(xiàn)象的表征。[7](P180)商事仲裁作為訴訟外替代性爭議解決機制，近些年來在實踐中發(fā)展迅猛，正是其自治性、契約性、民間性的本質使仲裁有別于訴訟，而獨具優(yōu)勢。但該第47條的規(guī)定不僅僵化、刻板，而且客觀上剝奪了仲裁當事人對程序性事項的選擇權，實際上，從程序處分權的角度分析，仲裁當事人當然應當有權在放棄當庭辯論與最后陳述這兩個階段的主張與抗辯自由，但如果從本條款后半句出發(fā)導致仲裁裁決因違反法定程序而被撤銷或不予執(zhí)行，則著實已構成對對仲裁當事人意思自治原則的諷刺。

也有學者提議：1994年《仲裁法》關于仲裁程序的規(guī)定應當充分簡化，仲裁機構或仲裁庭尤其是后者進行仲裁程序的自由裁量權應當予以加強。在《仲裁法》修訂的過程中，在仲裁程序的內(nèi)容上，只有必要保留滿足最低正當程序要求即可，如何進行仲裁則由仲裁庭視個案情況自主決定。[8](P610)現(xiàn)行立法的第47條不僅限制了仲裁庭進行仲裁程序的自主權，而且在實踐中反倒使仲裁庭無所適從，法律的僵硬不可避免地使仲裁程序顯露出訴訟化，不僅抵消了仲裁的優(yōu)勢，而且難以實現(xiàn)高效、公正解決商事爭議的基本任務。因此第47條不如直接刪除，留待各仲裁機構通過仲裁規(guī)則加以規(guī)定，或者由當事人協(xié)商確定，或者由仲裁庭自由裁量，以突顯仲裁的靈活性特征。為充分解決就第47條的理解與適用所暴露出的困境與問題，實有必要先就仲裁程序中的當事人辯論與最后陳述進行適當分析，以總結《仲裁法》修訂應當堅持的正確方向。

三、仲裁程序中的當事人辯論與最后陳述

1.庭前程序

在庭審程序之前，仲裁庭能往往已經(jīng)對待決案件有了一定的把握，但通過開庭程序的口頭辯論程序往往能使案情越辯越明。以香港國際仲裁中心(簡稱HKIAC)為例，仲裁庭組成后，如果確定通過開庭審理的案件，通常要由仲裁員與各方當事人及其代理人在當事人交換陳述前召開程序會議，書面審理的案件則無此必要。程序會議的目的有三方面：首先，仲裁員通過與雙方當事人會見，當面確認仲裁庭的組庭情況；其二，仲裁庭通過審前程序會議與當事人商定程序諸事項及仲裁程序的時間表，并對案件所涉的爭點進行初步確定；其三，仲裁庭通過此次會議與當事人確定，根據(jù)《香港仲裁條例》以及《國際商事仲裁示范法》，只有在當事人不存在相反約定的前提下才能由仲裁庭行使的各項權力。程序會議后，仲裁庭往往會發(fā)出一項“指示”，列出整個程序中各步驟的時間表，直至作出裁決。程序會議不同于開庭環(huán)節(jié)，其通常僅解決程序問題，如管轄權及爭議的性質，而暫不介入事實與法律等實體問題，通過召開程序會議體現(xiàn)仲裁庭對當事人意思自治權的充分尊重。[9](P38)

2.庭審程序中的當事人辯論

我國《仲裁法》沒規(guī)定仲裁庭審的具體順序，因此往往參照《民事訴訟法》，先由仲裁庭進行庭審調(diào)查，再由當事人及其代理人進行辯論。具言之，仲裁庭在調(diào)查階段遵循以下順序：(1)當事人陳述；(2)告知證人權利義務并由證人作證或宣讀未出庭證人的書面證詞；(3)出示書證、物證及視聽資料；(4)宣讀勘驗筆錄和鑒定結論。而在法庭辯論階段則遵循以下順序：(1)仲裁申請人及其代理人發(fā)言；(2)被申請人及其代理人發(fā)言；(3)雙方互相交叉辯論；(4)辯論終結時，仲裁庭詢問當事人最后意見。根據(jù)現(xiàn)行《仲裁法》，在開庭審理時進行口頭辯論屬于當事人的程序性權利，通過辯論，當事人圍繞雙方爭議的關鍵問題或圍繞仲裁庭總結的焦點問題，闡明己方看法，陳述己方意見或反駁對方主張，指出對方錯誤，都屬于辯論權運用的體現(xiàn)。辯論權的行使可以更加有針對性地圍繞案件焦點問題或仲裁庭關心的問題發(fā)表意見，從而盡可能使仲裁庭采信己方觀點、質疑對方意見。就辯論權行使的方式而言，既可以口頭辯論，也可以提交書面辯論意見，但必須能夠圍繞爭點進行，條理清楚、邏輯嚴謹、針對性強的辯論意見在仲裁程序推進中意義重大。在各方單方陳訴請求與答辯后，自由辯論環(huán)節(jié)堪稱庭審程序的核心，在仲裁庭的主持下，各方可充分就有爭議的事項分別展開激辯。在辯論環(huán)節(jié)，當事人既可以就具體問題針鋒相對，也可就先前已陳述的問題予以核實。仲裁庭的角色更主要是確保雙方平等地行使辯論權，對不善辯論的當事人適時加以引導、啟發(fā)。

3.仲裁當事人的最后陳述

與辯論權相似，最后陳述權也是當事人在仲裁庭審環(huán)節(jié)中不可或缺的重要程序性權利。從內(nèi)容角度來看，最后陳述通常是表明當事人對于請求、抗辯以及整件案件事實認定和法律適用的最終態(tài)度，即申請人是否堅持己方請求，被申請人是否固守己方抗辯意見，將其中最具分量的關鍵觀點向仲裁庭展示的環(huán)節(jié)。在普通法訴訟實踐中，法院案件中的申請人(或某些法域所稱的原告)可以最后發(fā)言，理由在于訴訟案件的原告方對訴訟請求負有證明責任。這意味著，申請人至少有兩個機會提出口頭意見，而被申請人至少則只有一次機會。在仲裁中，這種做法則未得到廣泛采用，因為仲裁員往往憑直覺感到，通常，只有當事人得到相同數(shù)量的機會提出口頭意見時，才能滿足正當程序的要求。所謂仲裁中的正當程序，如楊良宜先生所指出的：第一方面是與爭議有關的任何一方都不能自己去做自己的法官或仲裁員，即去判決的人士必須對爭議本身沒有切身關系，如果仲裁員存在個人利益沖突，就必須要回避；第二方面則包括了仲裁員在程序進行過程中要做到兩點，每方當事人都有申訴的機會，以及該申訴會被聆聽考慮，并且要給雙方充分合理的機會去呈交他們的爭辯與證據(jù)，去清楚了解對方的指控是什么，以及去對這些指控作出自辯，去向對方證人盤問等等。在我國仲裁實踐中，盡管不存在嚴格的英美法式的證據(jù)盤問程序，但同樣需要在遵守正當程序原則的基礎上盡可能發(fā)揮程序靈活性、自治性優(yōu)勢。

四、對仲裁庭違反法定程序的理解

2006年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國仲裁法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《仲裁法解釋》)對撤銷仲裁裁決法定事由之一的“仲裁庭違反法定程序”做了解釋，所謂“法定程序”特指仲裁法所規(guī)定的仲裁程序以及當事人選擇的仲裁規(guī)則涉及程序事項的規(guī)定。之所以做此種澄清，原因在于司法解釋出臺之前，對于“法定程序”的理解是否包括仲裁規(guī)則，存在不同主張，部分觀點參照民事訴訟實踐，認為只有立法的有關規(guī)定方屬于法定程序，而仲裁規(guī)則應被排除在外。本條司法解釋顯然采取了不同的態(tài)度，即仲裁規(guī)則也是判斷程序是否違法的標準，商事仲裁畢竟不同于民事訴訟，其不僅充分尊重當事人的自治，也更側重效率和專業(yè)化，當事人所選定的仲裁規(guī)則體現(xiàn)了當事人的自主意志，應當被遵守。如《聯(lián)合國國際商事仲裁示范法》第19條規(guī)定：以服從本法的規(guī)定為準，當事人各方可以自由就仲裁庭進行仲裁所應當遵循的程序達成協(xié)議。如未達成協(xié)議，仲裁庭可以在本法規(guī)定的限制下，按照其認為適當?shù)姆绞竭M行仲裁。這表明了仲裁程序所適用的仲裁規(guī)則，當然構成判定仲裁程序合法性的重要衡量標準。

對法定程序的理解，我國最高人民法院確定了以下判定標準，其按優(yōu)先適用順序分別是：其一，《仲裁法》中涉及仲裁程序的強制性規(guī)定，尤其是涉及最低正當程序原則的內(nèi)容，不能允許當事人通過協(xié)議排除適用，如德國《民事訴訟法》第1042條、英國《仲裁法》第4條，以及我國現(xiàn)行《仲裁法》關于“應當”的程序規(guī)定；其二，仲裁程序應遵循當事人有效的約定，包括當事人所選定的仲裁規(guī)則，或受理案件的仲裁機構現(xiàn)行的仲裁規(guī)則；其三，《仲裁法》中涉及程序事項的任意性規(guī)定；其四，由仲裁庭自由裁量的程序要求，如《韓國仲裁法》第20條第2款。此外，最高院的司法解釋明確表示，違反法定程序并不必然導致仲裁裁決的撤銷，一方面需由仲裁當事人提出撤銷申請，法院并不會主動啟動程序，另一方面，違法必須達到可能影響案件正確裁決的程度，兼顧到程序違反的嚴重性與違反程序與錯誤裁決的關聯(lián)性，方可作出撤銷仲裁裁決的決定。[10](P175)

五、結語

國際貿(mào)易與跨境投資的活躍，促使采用國際商事仲裁方式解決國際經(jīng)貿(mào)爭議得到重視，并被商人廣為接受。法律界多主張，仲裁相較于法院訴訟之所以發(fā)展愈來愈快，乃在于其爭議解決的經(jīng)濟、公允、迅速，而這三點正符合當今國際商業(yè)社會之需要。另一方面，早自中世紀，國際貿(mào)易社會即因循交易需要訂立大量的習慣法、慣例法，乃至成型的“商人法”，這類規(guī)則明顯脫離于純粹的國內(nèi)法規(guī)范束縛而相對獨立，盡管在主權概念興起后商人法曾被并入國內(nèi)商法范疇，但在二戰(zhàn)后，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會等國際組織的編纂活動又使新的商人習慣法概念重新煥發(fā)生機。商人法的萌發(fā)與適用，相應地在爭議解決方面上也要求盡量避免采用某一國國內(nèi)訴訟的方式，而求助于非以適用內(nèi)國法為主要任務之國際商事仲裁。而現(xiàn)代化的商事仲裁，除作為解決私法性經(jīng)貿(mào)爭議的手段，又被時代注入了新的使命：其一，仲裁可借由爭議解決，作為爭奪國際投資與貿(mào)易規(guī)則界定權和解釋權的平臺；其二，仲裁的發(fā)展狀況被世界銀行集團視為衡量投資環(huán)境與法治環(huán)境的重要指標；其三，仲裁作為法律服務業(yè)，本身亦可帶動良好的經(jīng)濟與社會收益。由此可見，如何在一國商事仲裁立法、仲裁實踐、司法監(jiān)督、仲裁研究等各個角度構建良性、健康、充滿活力的機制，有賴于準確理解仲裁的定位。而國際商事仲裁的程序問題，又實屬關系仲裁規(guī)則水準的重要衡量標準，在程序中當事人如何辯論，仲裁庭如何進行調(diào)查，這些問題看似習以為常，但卻極其容易出現(xiàn)瑕疵，被視為程序違反而影響裁決質量與執(zhí)行力。

如前文所述，現(xiàn)行《仲裁法》第47條是針對仲裁當事人進行當庭辯論與最后陳述的專門條款，該條作為訴訟中心主義思維模式下的產(chǎn)物，顯得僵硬而呆板?；谝陨险撟C，建議將現(xiàn)行《仲裁法》第47條修改為：“當事人在仲裁程序中有權進行辯論。辯論終結后，首席仲裁員或者獨任仲裁員可以征詢當事人的最后意見，當事人放棄辯論和最后陳述的除外?！比绱?，既能體現(xiàn)當事人意思自治在仲裁程序中的主導權，又能體現(xiàn)原則的例外適用，保證立法用語的科學性，同時與前文相銜接，實現(xiàn)邏輯自洽。

參考文獻

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[責任編輯：張昌林]

Research on the Issues about Parties' Argument in the Procedure of Commercial Arbitration——Suggestions of Revision Trends on Article 47 of Chinese Arbitration Act

ZHANG Jian

(School of International Law, China University of Poilitical Science and Law, Beijing 100088，China)

Abstract:The litigious trend and non-litigious is a hot topic in the field of academia. Different from litigation, the procedure of arbitration focus more on the flexibility and autonomy. Article 47 of Chinese Arbitration Act stipulates the provison on party right of argument and closing argument, but this provision is quite rigid and mechanical, which make it quite critized. When talking about the amendment of such an article, some scholars maintain that it should be deleted, which some of others believe it should be refined to keep the legislation more scientific and accurate. After investigation on the foreign practices and our judicial interpretation, a more stable solution is to amend the current provision.

Key words:party's argument; amendment of Arbitration Act; litigious arbitration; party autonomy

[收稿日期]①2016-05-12

[基金項目]2015年度北京仲裁委員會科研基金項目“國際商事仲裁證據(jù)規(guī)則的制定與適用問題研究”(項目編號：201510)及2015年度中國政法大學研究生精品課程項目“國際私法著作精讀”(項目編號：YJPXC06)階段性戰(zhàn)果。

[作者簡介]張建(1991-)，男，蒙古族，內(nèi)蒙古赤峰人，中國政法大學國際法學院2015級博士研究生，研究方向為國際私法與國際仲裁。

[中圖分類號]]D997

[文獻標識碼]A

[文章編號]1004-7077(2016)04-0091-05