完善民法總則（草案）監(jiān)護(hù)制度之思考

劉金霞

完善民法總則（草案）監(jiān)護(hù)制度之思考

劉金霞

2016年6月《中華人民共和國民法總則（草案）》提交全國人大常委會審議并公開征求意見。雖然其草案中的監(jiān)護(hù)制度在繼承的基礎(chǔ)上對之進(jìn)行了完善與創(chuàng)新。但是，仍然存在著理念納新不足，個別規(guī)定缺乏合理性，對成年智力障礙者、精神障礙者意定監(jiān)護(hù)需求考慮不足，具體規(guī)定可操作性差等問題，建議結(jié)合我國監(jiān)護(hù)實(shí)踐中存在的主要問題，借鑒先進(jìn)國家監(jiān)護(hù)改革的經(jīng)驗(yàn)，確立國家是未成年人最高監(jiān)護(hù)人以及維持（殘障者）生活正常化、尊重（殘障者）自我決定權(quán)的理念，明確監(jiān)護(hù)的國家公務(wù)和社會義務(wù)性質(zhì)，確定國家對監(jiān)護(hù)的一般監(jiān)督與最終監(jiān)護(hù)責(zé)任，細(xì)化監(jiān)護(hù)人資格、職責(zé)、意定監(jiān)護(hù)開始等規(guī)定，增加監(jiān)護(hù)監(jiān)督、監(jiān)護(hù)人拒任、辭任以及報酬的規(guī)定。

民法總則；監(jiān)護(hù)制度；監(jiān)護(hù)范圍

2016年6月27日，《中華人民共和國民法總則（草案）》（以下簡稱民法總則或草案）提交全國人大常委會。2016年6月28日，第十二屆全國人大常委會第二十一次會議進(jìn)行了初次審議后，草案在中國人大網(wǎng)公布并公開征求意見。草案共十一章一百八十六條，第二章自然人的第二節(jié)，從第二十五條到第三十六條用專節(jié)規(guī)定了監(jiān)護(hù)制度，共計十二條。盡管草案在1987年頒布施行的民法通則的監(jiān)護(hù)制度的基礎(chǔ)上，有所完善與創(chuàng)新，但仍然存在著一些不足，為此，很有必要對之進(jìn)行探討與完善。

一、草案監(jiān)護(hù)制度的幾點(diǎn)變化

對比1986年4月12日第六屆全國人民代表大會第四次會議通過并于1987年1月1日施行的《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱通則），草案關(guān)于監(jiān)護(hù)制度的規(guī)定有以下幾點(diǎn)變化：

第一，擴(kuò)大了監(jiān)護(hù)范圍。草案將監(jiān)護(hù)對象區(qū)分為未成年人（草案第二十六條）和無民事行為能力或者限制民事行為能力的成年人（草案第二十七條）兩類。舍棄了通則中“精神病人”這個具有一定歧視性的稱呼，采用了成年人這個中性的稱謂。這不僅僅是稱謂的變化，也意味著監(jiān)護(hù)范圍的擴(kuò)大，無民事行為能力或者限制民事行為能力的成年人，不僅可以是精神障礙者，也可以是智力障礙者，還可以是因?yàn)槟挲g增長辨識能力逐漸衰退的老年人或者因疾病、事故等原因喪失或限制行為能力的人，如重癥病人、植物人等。這樣的規(guī)定無疑關(guān)照了我國進(jìn)入老齡化社會后老齡人口監(jiān)護(hù)的需要，也照顧了現(xiàn)實(shí)生活中因疾病、事故等原因陷入無行為能力或者限制行為能力狀態(tài)的人群。

第二，調(diào)整了監(jiān)護(hù)人的范圍（草案第二十六條、第二十七條）。關(guān)于監(jiān)護(hù)人的調(diào)整有三個方面：（1）將通則第十六條、第十七條關(guān)于由未成年人父母所在單位、精神病人所在單位擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的規(guī)定刪除，理由是“在社會主義市場經(jīng)濟(jì)條件下，單位與職工之間主要是勞動合同關(guān)系，而且就業(yè)人員流動越來越頻繁，單位缺乏履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的意愿和能力”。［1］（2）對無行為能力或者限制行為能力的成年人的監(jiān)護(hù)人，刪除了通則第十七條第一款第（四）項(xiàng)由“其他近親屬”擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的規(guī)定。意味著“兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女”等“其他近親屬”不再是法定監(jiān)護(hù)人，并無擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的法定義務(wù)，縮小了法定監(jiān)護(hù)人的范圍。（3）對未成年人和無行為能力或者限制行為能力的成年人，均規(guī)定“其他愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任的個人或者有關(guān)組織”，經(jīng)被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門同意的，可以擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。該規(guī)定擴(kuò)大了“自愿型”監(jiān)護(hù)人的范圍，監(jiān)護(hù)人不再局限于通則第十六條、第十七條所規(guī)定的“關(guān)系密切的其他親屬朋友”，可以是社會上任何有愛心、愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任的個人，也可以是社會組織，突破了原來親屬關(guān)系、親密關(guān)系的限制，邁出了監(jiān)護(hù)社會化的腳步。

第三，豐富了監(jiān)護(hù)人選定方式。草案在監(jiān)護(hù)人的選定上，除了保留通則原有的法定、指定（法定機(jī)關(guān)指定）、協(xié)議（法定監(jiān)護(hù)人之間協(xié)議）確定監(jiān)護(hù)人的方式外，就未成年人監(jiān)護(hù)，還增加了父母遺囑指定監(jiān)護(hù)人的規(guī)定（草案第二十六條第三款），即父母可以通過訂立遺囑的方式為未成年人子女指定監(jiān)護(hù)人；就成年人監(jiān)護(hù)增加了意定監(jiān)護(hù)（草案第三十一條），即具有完全民事行為能力的成年人，可以與近親屬、其他愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任的個人或者有關(guān)組織事先協(xié)商，以書面形式確定自己的監(jiān)護(hù)人。監(jiān)護(hù)人在該成年人喪失或者部分喪失民事行為能力時，承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任。

第四，增設(shè)了臨時監(jiān)護(hù)人。在有資格且有監(jiān)護(hù)能力的人對擔(dān)任監(jiān)護(hù)人有爭議、法定機(jī)關(guān)指定監(jiān)護(hù)人前，被監(jiān)護(hù)人的人身、財產(chǎn)及其他合法權(quán)益處于無人保護(hù)狀態(tài)時，由被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會、村民委員會、法律規(guī)定的有關(guān)組織或者民政部門擔(dān)任臨時監(jiān)護(hù)人（草案第二十九條第三款）。這樣的規(guī)定避免了因指定不及時造成的被監(jiān)護(hù)人保護(hù)的“真空”狀態(tài)，對被監(jiān)護(hù)人的保護(hù)更加周全。

第五，完善了監(jiān)護(hù)人資格撤銷制度。針對實(shí)踐中時常發(fā)生監(jiān)護(hù)人侵害被監(jiān)護(hù)人合法權(quán)益的狀況，草案規(guī)定人民法院可以根據(jù)有關(guān)人員或者組織的申請，撤銷監(jiān)護(hù)人的資格，依法指定新監(jiān)護(hù)人。其亮點(diǎn)在于明確了提起撤銷監(jiān)護(hù)人資格的訴訟主體，細(xì)化了撤銷的條件并增加了監(jiān)護(hù)人資格恢復(fù)的規(guī)定，使監(jiān)護(hù)人資格撤銷制度更具操作性和可行性，也更具人文關(guān)懷性（草案第三十四條、第三十五條）。

第六，補(bǔ)充了監(jiān)護(hù)人爭議的解決程序。針對通則第十六條、第十七條關(guān)于對擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的有爭議的，需先由被監(jiān)護(hù)人住所地居民委員會、村民委員會或者民政部門等法定機(jī)關(guān)指定，對上述指定不服提起訴訟的，由人民法院裁決的規(guī)定，草案做了補(bǔ)充規(guī)定，即對擔(dān)任監(jiān)護(hù)人有爭議的，有關(guān)當(dāng)事人也可以直接向人民法院提起訴訟，由人民法院指定（草案第二十九條第一款）。既方便了當(dāng)事人，又可促進(jìn)有爭議的案件及時快速解決，以保障被監(jiān)護(hù)人的利益。

第七，確立了“最有利于被監(jiān)護(hù)人”和“尊重被監(jiān)護(hù)人意愿”原則。草案第二十九條、第三十三條、第三十四條確立了“最有利于被監(jiān)護(hù)人”和“尊重被監(jiān)護(hù)人意愿”原則，規(guī)定法定機(jī)關(guān)在指定監(jiān)護(hù)人時、監(jiān)護(hù)人在履行監(jiān)護(hù)職責(zé)時，均應(yīng)當(dāng)遵行該原則。此外，草案規(guī)定父母可通過遺囑為未成年人指定監(jiān)護(hù)人、成年人可意定選定監(jiān)護(hù)人，也是“最有利于被監(jiān)護(hù)人”和“尊重被監(jiān)護(hù)人意愿”原則在監(jiān)護(hù)人選擇上的具體體現(xiàn)。這一原則的確定更加突出了監(jiān)護(hù)制度以維護(hù)被監(jiān)護(hù)人合法權(quán)益為目的的基本意旨和“利他”本色。

第八，強(qiáng)調(diào)了家庭責(zé)任。草案第二十五條規(guī)定，父母對未成年子女負(fù)有撫養(yǎng)、教育和保護(hù)的義務(wù)，子女對無民事行為能力或者限制民事行為能力的父母負(fù)有贍養(yǎng)、照顧和保護(hù)的義務(wù)。該條實(shí)際上是《中華人民共和國婚姻法》第二十一條、第二十三條內(nèi)容的整合，強(qiáng)調(diào)了家庭成員之間的責(zé)任，父母不僅是未成年子女的首要監(jiān)護(hù)人，對未成年子女還負(fù)有撫養(yǎng)的法定義務(wù)，屬于傳統(tǒng)上“親權(quán)”型監(jiān)護(hù)人，與其他監(jiān)護(hù)人有所不同。當(dāng)然，子女對無民事行為能力或者限制民事行為能力的父母也負(fù)有贍養(yǎng)的法定義務(wù)，而不僅僅是監(jiān)護(hù)。該規(guī)定突出了監(jiān)護(hù)制度設(shè)計中“強(qiáng)調(diào)家庭責(zé)任，弘揚(yáng)中華民族傳統(tǒng)美德”［1］的理念。

綜上所述，草案監(jiān)護(hù)制度在通則所確立的我國現(xiàn)行監(jiān)護(hù)制度的基礎(chǔ)上對具體制度進(jìn)行了一定的完善，同時適當(dāng)關(guān)照了人口老齡化的社會需求，回應(yīng)了社會變革導(dǎo)致的監(jiān)護(hù)領(lǐng)域新問題，具有一定的突破和創(chuàng)新。然而，在民法法典化視野下，放眼國際上監(jiān)護(hù)制度的改革，結(jié)合我國當(dāng)前監(jiān)護(hù)制度執(zhí)行中的實(shí)際問題考察，草案監(jiān)護(hù)制度仍然存在不足，有進(jìn)一步完善的空間。

二、草案監(jiān)護(hù)制度存在的不足

草案監(jiān)護(hù)制度的不足，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

（一）理念納新不足。自20世紀(jì)60年代末開始，西方發(fā)達(dá)國家先后開始了對監(jiān)護(hù)制度的改革，除了進(jìn)行監(jiān)護(hù)制度的創(chuàng)新外，更重要的是進(jìn)行理念納新。在未成年人監(jiān)護(hù)領(lǐng)域，國家是未成年人最高監(jiān)護(hù)人的理念和兒童最佳利益原則被普遍接受并成為具體制度設(shè)計的基礎(chǔ)。而成年人監(jiān)護(hù)領(lǐng)域，“維持（殘障者）生活正?；雹僭摾砟钍?959年丹麥的一位智力殘障者的父母提出的。該理念認(rèn)為：不應(yīng)該將身心障礙人看作特別的群體，任其在與世隔絕的社會里生活，而應(yīng)該將他們放在一般的社會中，與普通人一起生活、活動。即身心障礙人也是社會的一個成員，整個社會環(huán)境或條件應(yīng)讓身心障礙人全方位地參加社會活動，這樣的社會才是正常的社會。該理念強(qiáng)調(diào)殘障者作為社會一員參與主流社會活動，分享正常社會生活。、“尊重（殘障者）自我決定權(quán)”②該理念認(rèn)為，每個人都是其本身事務(wù)最終的決定者，可以自主地決定其生活方式、未來與行為，國家對此應(yīng)予尊重。依此理念，為殘障者、老年人等判斷能力不足的人提供保護(hù)，不應(yīng)該剝奪或限制被保護(hù)人的行為能力，并為其設(shè)定監(jiān)護(hù)人或者保佐人來替代其行為，而應(yīng)該“讓其借監(jiān)護(hù)人之手，依本人的意思融入普通人的正常社會，并有權(quán)對本人基本生活有自主決定權(quán)”。理念被廣泛采納并在具體制度中予以體現(xiàn)。理念的納新，促進(jìn)了被監(jiān)護(hù)人權(quán)益的維護(hù)，提高了被監(jiān)護(hù)人人權(quán)保護(hù)水平。分析草案監(jiān)護(hù)制度，雖然規(guī)定了“最有利于被監(jiān)護(hù)人”和“尊重被監(jiān)護(hù)人意愿”原則，較現(xiàn)行監(jiān)護(hù)制度有所進(jìn)步，但仍然未將國家責(zé)任、維持生活正?；?、尊重自我決定權(quán)作為基本理念融入制度的整體設(shè)計之中。

（二）居民委員會、村民委員會擔(dān)任監(jiān)護(hù)人以及監(jiān)護(hù)指定機(jī)關(guān)缺乏科學(xué)性、合理性、可行性。草案根據(jù)社會變遷的客觀情況取消了通則關(guān)于“單位”擔(dān)任監(jiān)護(hù)人以及監(jiān)護(hù)指定機(jī)關(guān)的規(guī)定，但仍然保留了居民委員會、村民委員會擔(dān)任監(jiān)護(hù)人以及監(jiān)護(hù)指定機(jī)關(guān)的規(guī)定。然而，居民委員會、村民委員會“屬于基層群眾自治組織，從其職責(zé)與功能定位看，也不適宜擔(dān)任監(jiān)護(hù)人及監(jiān)護(hù)權(quán)力機(jī)關(guān)”。［2］215而事實(shí)上，通則施行近30年以來，我國的孤兒多由國家或者集體舉辦社會福利事業(yè)單位集中監(jiān)護(hù)養(yǎng)育或者由福利院監(jiān)護(hù)分散在家庭寄養(yǎng)［3］，鮮有由居民委員會、村民委員會擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的。專家也表示由居民委員會、村民委員會擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，“雖然在民法通則中也有相應(yīng)規(guī)定，但受困于人手不足、缺乏監(jiān)護(hù)方面的常設(shè)機(jī)構(gòu)和專業(yè)人員等多重因素的制約，該制度的實(shí)際效果并不理想”。［4］因此，該規(guī)定與監(jiān)護(hù)實(shí)踐嚴(yán)重脫節(jié)，需予以慎重考慮。

（三）成年智力障礙者、精神障礙者意定監(jiān)護(hù)的需求考慮不足。經(jīng)過對智力障礙患者、精神障礙患者家長的調(diào)查，目前我國成年智力障礙、精神障礙患者絕大多數(shù)由父母進(jìn)行監(jiān)護(hù)，父母最擔(dān)心的是當(dāng)自己無力進(jìn)行監(jiān)護(hù)時或者自己百年后這些患智力障礙、精神障礙的“孩子”由誰來監(jiān)護(hù)的問題，自己能不能通過遺囑的方式為他們選定監(jiān)護(hù)人或者自己能不能在身體健康、意志清醒、具有監(jiān)護(hù)能力時通過協(xié)議為他們選定監(jiān)護(hù)人。草案顯然對成年智力障礙者、精神障礙者意定監(jiān)護(hù)需求考慮不足。

（四）具體制度有待完善。草案雖然對監(jiān)護(hù)的具體制度進(jìn)行了完善，較之由通則確立的現(xiàn)行監(jiān)護(hù)制度是一個進(jìn)步，但是，從監(jiān)護(hù)實(shí)踐的角度來看，還存在一些不足，具體而言：（1）關(guān)于監(jiān)護(hù)的性質(zhì)不甚明了；（2）關(guān)于監(jiān)護(hù)人資格的規(guī)定不夠細(xì)致，特別是缺少關(guān)于監(jiān)護(hù)人“缺格”的規(guī)定；（3）關(guān)于監(jiān)護(hù)職責(zé)的規(guī)定過于籠統(tǒng)，特別是缺少關(guān)于監(jiān)護(hù)人“禁止”行為的規(guī)定；（4）缺乏監(jiān)護(hù)監(jiān)督的規(guī)定；（5）缺乏監(jiān)護(hù)人辭任、拒任以及監(jiān)護(hù)人報酬的規(guī)定；（6）國家公力介入不足；（7）意定監(jiān)護(hù)的規(guī)定過于簡單、操作性差等等。

三、草案監(jiān)護(hù)制度的完善

黨的十八屆四中全會通過《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》，提出“加強(qiáng)市場法律制度建設(shè)，編纂民法典”。編纂民法典是我國未來民事立法工作的基本方向。此次草案的制定、審議和公開征求意見是民法典編纂的步驟之一。

編纂民法典的過程就是民事立法科學(xué)化的過程。一個民法制度的確立，需要經(jīng)過扎實(shí)的調(diào)研，充分了解現(xiàn)實(shí)狀況、實(shí)踐中的問題、社會關(guān)系的主要矛盾，并以規(guī)范調(diào)整社會關(guān)系，從而引導(dǎo)人們行為為己任。

“民法典既是法治現(xiàn)代化水平的標(biāo)志，也是法律文化高度發(fā)達(dá)的體現(xiàn)?！保?］“如果說1804年《法國民法典》是19世紀(jì)風(fēng)車水磨時代的民法典的代表，1900年《德國民法典》是20世紀(jì)工業(yè)社會的民法典的代表，我國的民法典則應(yīng)當(dāng)成為21世紀(jì)民法典的代表之作。”［5］8要實(shí)現(xiàn)如此恢宏的目標(biāo)，必然要具有開闊博大的國際視野，準(zhǔn)確把握時代特征，了解當(dāng)前國際上各項(xiàng)民事法律制度的立法理念、趨勢和調(diào)整目標(biāo)，并在立足本國現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)上進(jìn)行各項(xiàng)民事法律制度設(shè)計和制度間的協(xié)調(diào)。唯其如此，才能站在國際前沿，在立法中體現(xiàn)了21世紀(jì)的時代特征，并使法典具有前瞻性。

因此，作為民法典重要制度之一的監(jiān)護(hù)制度，在設(shè)計上應(yīng)密切關(guān)注和應(yīng)對監(jiān)護(hù)實(shí)踐中提出的制度上的粗疏簡陋、操作性差等問題，密切關(guān)注和應(yīng)對新時期諸如老齡人口監(jiān)護(hù)、殘障人士監(jiān)護(hù)、留守兒童監(jiān)護(hù)等新課題。同時，還需要適當(dāng)關(guān)照國際上監(jiān)護(hù)制度的改革趨勢與動向?；诖耍P者認(rèn)為草案監(jiān)護(hù)制度應(yīng)從以下幾個方面予以完善：

（一）以國家是未成年人最高監(jiān)護(hù)人以及“維持（殘障者）生活正?；薄ⅰ白鹬兀堈险撸┳晕覜Q定權(quán)”理念，統(tǒng)攝未成年人監(jiān)護(hù)制度和成年人監(jiān)護(hù)制度的構(gòu)建。

1.未成年人監(jiān)護(hù)方面，在堅持父母是首要監(jiān)護(hù)人的基礎(chǔ)上，確立國家是未成年人最高監(jiān)護(hù)人的理念，由國家承擔(dān)一般監(jiān)護(hù)監(jiān)督和對未成年人的最終監(jiān)護(hù)責(zé)任，即國家作為未成年人的最高監(jiān)護(hù)人，有權(quán)監(jiān)督包括父母在內(nèi)的監(jiān)護(hù)人，在未成年人的父母不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)或者濫用監(jiān)護(hù)權(quán)侵害未成年人合法權(quán)益時予以積極干預(yù)，撤銷其監(jiān)護(hù)資格；在未成年人的父母因死亡或者無監(jiān)護(hù)能力又無其他合適監(jiān)護(hù)人時，國家應(yīng)積極介入，承擔(dān)起對未成年人的保護(hù)責(zé)任。

2.成年監(jiān)護(hù)方面，建立以充實(shí)殘障者人權(quán)、幫助其融入正常社會生活為目的，以“尊重、保護(hù)、援助、支持”為核心，被監(jiān)護(hù)人“自治”為主、監(jiān)護(hù)人“他治”為輔的新的成年人監(jiān)護(hù)模式。

（二）以制定“21世紀(jì)民法典的代表之作”的嚴(yán)謹(jǐn)，完善具體制度

1.明確監(jiān)護(hù)的國家公務(wù)和社會義務(wù)性質(zhì)，規(guī)定擔(dān)任監(jiān)護(hù)人是每一位公民對社會的義務(wù)。“現(xiàn)代國家一般認(rèn)為，對需要照顧的人提供充分保護(hù)不僅是國家的任務(wù)，同時也是一項(xiàng)公共任務(wù)?！保?］444隨著社會的發(fā)展、觀念的革新，兩大法系都已經(jīng)不再將監(jiān)護(hù)視為單純的家庭內(nèi)部事務(wù)，而將之視為國家之公務(wù)和公民的社會義務(wù)。監(jiān)護(hù)具有了公法性質(zhì)，也走出了家庭親屬自治的局限。明確監(jiān)護(hù)的國家公務(wù)和社會義務(wù)性質(zhì)，可以為草案第二十六條、第二十七條規(guī)定的其他“個人或者有關(guān)組織”擔(dān)任監(jiān)護(hù)人提供法理基礎(chǔ)，也有利于該條款的落實(shí)。

2.允許社會力量，如其他適合的個人或社會組織擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，對此，草案第三十條沿襲通則，規(guī)定居民委員會、村民委員會等群眾自治性社會組織可以擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，似乎考慮了社會力量的參與，但如前所述，居民委員會、村民委員會確實(shí)不適宜擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，更不適合擔(dān)任監(jiān)護(hù)指定機(jī)關(guān)，因此該規(guī)定需予修改。至于草案第二十六條、第二十七條規(guī)定的其他“個人或社會組織”則需進(jìn)一步細(xì)化個人以及社會組織擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的資格條件或資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。草案第二十五條①草案第二十五條規(guī)定：父母對未成年子女負(fù)有撫養(yǎng)、教育和保護(hù)的義務(wù)。子女對無民事行為能力或者限制民事行為能力的父母負(fù)有贍養(yǎng)、照顧和保護(hù)的義務(wù)。的規(guī)定，強(qiáng)化了家庭成員之間的責(zé)任，這無疑是符合我國優(yōu)秀文化傳統(tǒng)的。監(jiān)護(hù)實(shí)踐也表明，由家庭、親屬監(jiān)護(hù)是最符合被監(jiān)護(hù)人利益，最有利于被監(jiān)護(hù)人身心健康的。但是，我們也必須看到，隨著社會變遷，家庭結(jié)構(gòu)變化、家庭人口減少、家庭成員流動性增強(qiáng)，留守兒童、流浪兒童、空巢老人、失獨(dú)老人已經(jīng)成為受到普遍關(guān)注的社會問題，其監(jiān)護(hù)包括生活照料、人身保護(hù)、財產(chǎn)管理、行為代理、教育等均面臨著很多難以解決的現(xiàn)實(shí)問題，單純的家庭親屬監(jiān)護(hù)已經(jīng)越來越力不從心，亟須外部力量介入。

3.由公法配套補(bǔ)充、細(xì)化官方監(jiān)護(hù)人的相關(guān)規(guī)定。在需要監(jiān)護(hù)的未成年人、成年人沒有適當(dāng)?shù)膫€人或者社會組織擔(dān)任監(jiān)護(hù)人時，由官方監(jiān)護(hù)人予以保護(hù)，是現(xiàn)代國家監(jiān)護(hù)制度基本價值導(dǎo)向。目前，草案規(guī)定了由民政部門作為親屬、個人或社會組織監(jiān)護(hù)不足的最后補(bǔ)充，是繼承了通則的相關(guān)規(guī)定，從民政部門的職能看，由其代表國家進(jìn)行官方監(jiān)護(hù)是適當(dāng)?shù)?。為了獲得更好的操作性，還需要相關(guān)行政法律法規(guī)配套，規(guī)定在民政部門內(nèi)部設(shè)立專門主管監(jiān)護(hù)事務(wù)的機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)監(jiān)護(hù)的執(zhí)行以及監(jiān)護(hù)的資金保障、監(jiān)護(hù)監(jiān)督等事務(wù)，通過修訂民事訴訟法規(guī)定相應(yīng)的訴訟程序，以便民法總則的規(guī)定落到實(shí)處。之所以需要公法的配套規(guī)定，具有前車之鑒。2015年人民法院評出十大民事案例，其中一例是通則施行近30年來全國首例由民政部門申請撤銷監(jiān)護(hù)人資格，并由自己擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的案件。［7］民法學(xué)家楊立新稱之為“這真正是一個遲來的愛”。［8］①2015年2月4日，江蘇省徐州市銅山區(qū)人民法院審理銅山區(qū)民政局提起的申請撤銷女童小玲（化名）父母邵某、王某法定監(jiān)護(hù)人監(jiān)護(hù)權(quán)案，并當(dāng)庭做出判決：撤銷小玲父母邵某、王某的法定監(jiān)護(hù)權(quán)；指定銅山區(qū)民政局為小玲的監(jiān)護(hù)人。這是自民法通則第十八條規(guī)定了“人民法院可以根據(jù)有關(guān)人員或者有關(guān)單位的申請，撤銷監(jiān)護(hù)人的資格”之后，近30年來全國首例由民政部門申請撤銷監(jiān)護(hù)人資格案件。之所以會出現(xiàn)這種尷尬，在于通則的規(guī)定缺少其他法律特別是公法的配套，難以落實(shí)。正如楊立新教授對該案點(diǎn)評時所講，“盡管民法通則第十六條規(guī)定了民政部門可以作為未成年人的監(jiān)護(hù)人，第十八條規(guī)定了人民法院可以根據(jù)有關(guān)人員或者有關(guān)單位的申請，撤銷監(jiān)護(hù)人的資格，但是民事訴訟法并沒有規(guī)定具體程序”。［7］因?yàn)槿狈α伺涮滓?guī)定，導(dǎo)致實(shí)踐中缺乏操作性，成為多年的“僵尸”條款。

4.補(bǔ)充監(jiān)護(hù)人資格的規(guī)定，特別是不能擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的“缺格”事由。草案基本沿用了通則的規(guī)定，未明確規(guī)定監(jiān)護(hù)人的資格條件，只能從相關(guān)規(guī)定推定出監(jiān)護(hù)人需具有監(jiān)護(hù)能力，但對何謂具有監(jiān)護(hù)能力、實(shí)踐中如何考察判斷其監(jiān)護(hù)能力、哪些人不能擔(dān)任監(jiān)護(hù)人均未予規(guī)定。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見》第11條曾經(jīng)解釋：“認(rèn)定監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)能力，應(yīng)當(dāng)根據(jù)監(jiān)護(hù)人的身體狀況、經(jīng)濟(jì)條件以及與被監(jiān)護(hù)人在生活上的聯(lián)系狀況等因素確定?！比绻麑⒅醋魇菍ΡO(jiān)護(hù)人資格的規(guī)定，那么，仍需明確規(guī)定監(jiān)護(hù)人的“缺格”事由，即哪些人、哪些情況不能擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。借鑒發(fā)達(dá)國家經(jīng)驗(yàn)，可規(guī)定未成年人、無民事行為能力或限制民事行為能力的成年人、有侵害被監(jiān)護(hù)人之違法或犯罪行為的人、無經(jīng)濟(jì)能力的人、有酗酒、吸毒等明顯劣跡的人、與被監(jiān)護(hù)人存在訴訟糾紛的人、去向不明的人等均欠缺資格，不得擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。

5.細(xì)化監(jiān)護(hù)人的職責(zé)。草案關(guān)于監(jiān)護(hù)人職責(zé)的規(guī)定繼承了通則的傳統(tǒng)，只籠統(tǒng)地規(guī)定監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的人身、財產(chǎn)及其他合法權(quán)益；除為被監(jiān)護(hù)人利益外，不得處分被監(jiān)護(hù)人的財產(chǎn)。特別之處在于規(guī)定監(jiān)護(hù)人應(yīng)按照最有利于被監(jiān)護(hù)人的原則履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，同時規(guī)定在履行監(jiān)護(hù)職責(zé)時，特別是在做出與被監(jiān)護(hù)人利益有關(guān)的決定時，應(yīng)尊重被監(jiān)護(hù)人意愿。這樣的規(guī)定雖然比通則有了較大的進(jìn)步，但是仍然過于概括，對于習(xí)慣了包攬一切或者放任自流的監(jiān)護(hù)人而言，實(shí)踐中難以準(zhǔn)確知道自己應(yīng)該做什么，怎么做，不能做什么，出現(xiàn)不履行職責(zé)或者濫用監(jiān)護(hù)權(quán)甚至侵害被監(jiān)護(hù)人利益就在所難免了。因此，可借鑒發(fā)達(dá)國家的規(guī)定，明確監(jiān)護(hù)人的職責(zé)包括對被監(jiān)護(hù)人進(jìn)行人身照顧、財產(chǎn)管理以及法律行為代理等三項(xiàng)基本內(nèi)容以及各項(xiàng)內(nèi)容的基本要求，特別需要明確規(guī)定監(jiān)護(hù)人可以代理的行為類型、具有限制行為能力的被監(jiān)護(hù)人可以自行實(shí)施的行為類型、“禁止”監(jiān)護(hù)人實(shí)施的行為類型、需要監(jiān)護(hù)監(jiān)督人或者國家監(jiān)護(hù)監(jiān)督機(jī)關(guān)同意的行為類型，以更好地保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的利益。

6.增加監(jiān)護(hù)監(jiān)督的規(guī)定。草案沿襲通則，未規(guī)定監(jiān)護(hù)監(jiān)督。但是，實(shí)踐中屢屢有被監(jiān)護(hù)人因監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)、濫用監(jiān)護(hù)權(quán)而受到侵害的情形，因傳統(tǒng)上將監(jiān)護(hù)視為家庭內(nèi)部之私人事務(wù)，而導(dǎo)致社會公眾甚至具有相關(guān)職能的國家機(jī)關(guān)的袖手旁觀，前述通則施行近30年，民政部門才第一次發(fā)揮其職能作用，提起撤銷監(jiān)護(hù)人資格的案件反映了我國監(jiān)護(hù)監(jiān)督的真實(shí)狀況。因此，應(yīng)在民法總則中明確規(guī)定在設(shè)立監(jiān)護(hù)人的同時設(shè)立監(jiān)護(hù)監(jiān)督人，專門負(fù)責(zé)對監(jiān)護(hù)人履行職責(zé)進(jìn)行監(jiān)督，并在監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人的利益相反、意見相悖時代表被監(jiān)護(hù)人的利益。同時，應(yīng)借鑒發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗(yàn)，設(shè)立國家監(jiān)護(hù)監(jiān)督機(jī)關(guān)，負(fù)責(zé)監(jiān)護(hù)事務(wù)的一般監(jiān)督。

7.補(bǔ)充監(jiān)護(hù)人辭任、拒任以及監(jiān)護(hù)人報酬的規(guī)定。草案沿襲通則，未規(guī)定上述內(nèi)容。但是，監(jiān)護(hù)是一項(xiàng)繁雜而艱巨、需要付出時間和心力的工作，尤其是成年監(jiān)護(hù)。因此，監(jiān)護(hù)人需要具有監(jiān)護(hù)能力并能夠切實(shí)履行監(jiān)護(hù)職責(zé)。當(dāng)出現(xiàn)一定的事由，導(dǎo)致監(jiān)護(hù)人監(jiān)護(hù)能力喪失或者難以履行監(jiān)護(hù)職責(zé)時，應(yīng)允許監(jiān)護(hù)人辭任、拒任，對于不具有法定撫養(yǎng)或贍養(yǎng)義務(wù)的監(jiān)護(hù)人，應(yīng)當(dāng)允許其獲得一定的報酬。這也是發(fā)達(dá)國家的通例，如此，才能擺脫監(jiān)護(hù)人難覓的現(xiàn)實(shí)困境。

8.完善意定監(jiān)護(hù)制度，規(guī)定意定監(jiān)護(hù)開始的標(biāo)準(zhǔn)與條件。草案突破通則的規(guī)定，借鑒老年人權(quán)益保障法，規(guī)定了意定監(jiān)護(hù)，即草案第三十一條所規(guī)定的“具有完全民事行為能力的成年人，可以與近親屬、其他愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任的個人或者有關(guān)組織事先協(xié)商，以書面形式確定自己的監(jiān)護(hù)人。監(jiān)護(hù)人在該成年人喪失或者部分喪失民事行為能力時，承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任?！边@無疑是尊重被監(jiān)護(hù)人意愿和自我決定權(quán)的巨大進(jìn)步。但是，只有這一條規(guī)定確實(shí)過于概括，實(shí)踐中如何、由誰來判斷該成年人喪失或者部分喪失民事行為能力？協(xié)議選定的監(jiān)護(hù)人在何時又如何開始監(jiān)護(hù)呢？如何防止道德風(fēng)險、保障被監(jiān)護(hù)人的利益呢？因此，該規(guī)定需要進(jìn)一步完善?？山梃b發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗(yàn)，規(guī)定意定監(jiān)護(hù)協(xié)議應(yīng)到民政部門登記備案，意定監(jiān)護(hù)的開始應(yīng)由協(xié)議監(jiān)護(hù)人或者由該成年人本人、配偶、四親等以內(nèi)的親屬、有同居關(guān)系的朋友持具有法定資質(zhì)的醫(yī)師出具的該成年人的醫(yī)療證明向民政部門申請，經(jīng)民政部門主持選定監(jiān)護(hù)監(jiān)督人時開始，以防止可能出現(xiàn)的道德風(fēng)險，維護(hù)被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益。

9.擴(kuò)大意定監(jiān)護(hù)的適用范圍，規(guī)定精神障礙者、智力障礙者的父母或者其他監(jiān)護(hù)人在具有完全民事行為能力時，可以通過協(xié)議方式為精神障礙者、智力障礙者選定監(jiān)護(hù)人，待父母喪失或限制行為能力、死亡或者達(dá)到法定年齡時由協(xié)議監(jiān)護(hù)人進(jìn)行監(jiān)護(hù)的規(guī)定。

［1］關(guān)于《中華人民共和國民法總則（草案）》的說明［EB/OL］.中國人大網(wǎng)，http：//www.npc.gov.cn/npc/lfzt/rlyw/2016-07/05/content_ 1993422.htm.

［2］劉金霞.社會轉(zhuǎn)型背景下我國監(jiān)護(hù)制度的立法完善［M］.北京：人民法院出版社，2014.

［3］中國兒童狀況白皮書［EB/OL］.法律圖書館網(wǎng)站，http：//www.law-lib.com/fzdt/newshtm l/24/20050709193812.htm.

［4］蒲曉磊.回應(yīng)監(jiān)護(hù)突出問題突出國家監(jiān)護(hù)理念［N］.法制日報，2016-07-26.

［5］王利明.民法典的時代特征和編纂步驟［J］.清華法學(xué)，2014，（6）.

［6］（德）迪特爾·施瓦布.德國家庭法［M］.王葆蒔譯.北京：法律出版社，2010.

［7］2015年度人民法院十大民事行政案件［N］.人民法院報，2016-01-07.

［8］楊立新.對《民法總則》九個重要問題的立法建議（上篇）［EB/OL］.http：//www.360doc.com/content/16/0707/07/33793278_573685032. shtml.

責(zé)任編輯：蔡鋒

Suggestion to Improve the Guardianship System for General Principles of Civil Law（Draft）

LIU Jinxia

The General Principle of Civil Law（Draft）was submitted to the Standing Committee of the National People’s Congress in June，2016.Although the guardianship system has been improved，more problems still exist and include a lack of concept innovation，rationality，operability，consideration of guardianship by conduct for the mentally disabled or adults suffering disorder etc.Therefore，having learnt from other countries，some suggestions entail new concepts with regards to qualification，duty，supervision，refusal，resignation and payment in state guardianship provision.

General Principles of Civil Law；draft；guardianship system；improvement

10.13277/j.cnki.jcwu.2016.05.004

2016-06-16

D923.9

A

1007-3698（2016）05-0026-06

劉金霞，女，北京青年政治學(xué)院文秘與法律系教授，主要研究方向?yàn)槊穹▽W(xué)、未成年人法律保護(hù)。100102