法學經(jīng)典的另一種闡釋——《西方法學史》評析

張建，張鵬飛

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法學經(jīng)典的另一種闡釋——《西方法學史》評析

張建，張鵬飛

（中國政法大學國際法學院，北京 100088）

何勤華教授的著述《西方法學史》出版發(fā)行已逾20年，該書以科學的法律思想史論述方法與填補空白的筆觸而著稱。全書不僅就古羅馬法成型與演變的內(nèi)在因素加以證立，且將中世紀古羅馬法的復興與現(xiàn)代西方啟蒙思想的雛形相勾連，通過與歐洲大陸法系作比較，將英美普通法的特殊歷史勾勒得淋漓盡致。第二次世界大戰(zhàn)后，西方法學在自然法學、分析法學與社會法學層面有了新的突破，而該書的特色即在于就新的演進與發(fā)展做出扼要的交代，以突顯法學史演進的完整性與客觀性。

何勤華；《西方法學史》；羅馬法；普通法；注釋法學派

我國知名法律史學者何勤華所著《西方法學史》一書，堪稱西方法學史研究領域的經(jīng)典著述。該書內(nèi)容淹博，結構清楚，體系科學，上溯至古希臘的法學思想、古羅馬法學的誕生與演變、中世紀西歐法學的復興和發(fā)展，近至二戰(zhàn)后西方法學發(fā)展的普遍性特征，廣泛涵蓋法國、德國、英國、美國和日本的基礎法學、公法學和私法學的形成、發(fā)展、演變及特征，并延及法哲學、法史學、法社會學、比較法學的最新發(fā)展。無論從橫向的國別角度研究，抑或從縱向的時序角度梳理，全書都力圖重點描繪整個西方法學史的發(fā)展概貌，不管對法律初學者還是對專業(yè)研究者而言，都提供了權威的參鑒范本。因其理論與實踐意義甚為重大，該書被譽為“一部真正的法律學說史專著”[1]，實不為過。

歌德曾言，在人類的知識歷程中，凡值得思考的問題，無不是已被前人反復思考但始終得不到明確解答的問題。我們也可以發(fā)現(xiàn)，東西方任何偉大文明中，那些高遠深致的智慧，總是圍繞著一些永恒的問題運思。對這些問題的深入思考，構成了思想史的主干，而對思想史主干問題的闡釋和拓展，構成了它復雜的脈絡和豐富的內(nèi)容。就思想構建的重要性而言，“問題”是性命攸關的，對于任何一位力圖超越膚淺和平庸的思想者而言，“問題”又是揮之不去的，有沒有自己的“大問題”和“真問題”，這是區(qū)分平庸學問和高深學問的關鍵所在。在《西方法學史》書中，何勤華對經(jīng)典西方法學主流問題進行梳理，對時間史、人物史、思想史駕輕就熟，其自我解讀滲入具體語境之下，卻又不失中立，堪稱“潤物細無聲”。本文作為筆者閱讀該著作的札記，遴選西方法學史演進中若干重要分期，以著者的論證脈絡為中心，因循時間順序進行梳理。

一、古希臘法學思想探源

古希臘在法律思想史上居于源流地位，這從內(nèi)在根源上并非緣于其立法之發(fā)達，而是存在于這一民族反思性的思考和辯論。古希臘的先賢在哲學層面的探詢從不局限于對物理世界和宇宙的觀察，而是延及對人類自身的思辨。但我們不得不承認，實踐性的法律科學是由古羅馬法學家所創(chuàng)立的，我們無法從古希臘的文獻中直接找到關涉希臘法律史的材料，而是要從文學、哲學、史學作品中發(fā)掘其中的思想片段[2]5?；诖?，何勤華選取了柏拉圖的法學思想、亞里士多德的法治理論、斯多噶學派的自然法思想三個要點對古希臘朦朧的法學色彩進行勾勒。

在柏拉圖的《理想國》中，蘇格拉底通過與斯拉雪麥格的論辯駁斥了詭辯論者的主觀主義與相對主義，并建立了一套在客觀上能夠得以證明的價值理論作基礎的實質(zhì)性的倫理體系。在某種程度上，柏拉圖將蘇格拉底作為闡明自身哲學的代言人，通過對這種正義觀詳盡而明確的闡發(fā)，柏拉圖構建了其整個哲學體系的基石，但他的法律思想?yún)s僅停留在思想體系的表層，且在后期發(fā)生了實質(zhì)性的變化，即由于哲學王治國的最高理想難以實現(xiàn)，法治國家便成了最現(xiàn)實的次優(yōu)選擇[3]11。

相比而言，亞里士多德的理論則為現(xiàn)代人提供一種法治藍本，他提出：法治應包含兩重意義，即已經(jīng)成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該是本身制訂得良好的法律。如此的法律治理理念顯然已經(jīng)在試圖成就一種“良法之治”的實質(zhì)法治觀，于當今仍具有啟發(fā)。尤其在二戰(zhàn)期間，在納粹所制訂的法律下所發(fā)生的“告密者案”曾一度令法學者發(fā)起“惡法亦法”與“惡法非法”的論爭，并使實證主義者與自然法學派針鋒相對。但亞氏早已在此建構了“公民不服從義務”的原理基礎，即法律的實際意義應該在于促成全邦人民的正義和善德，邦國雖有良法，若人民不遵從，仍然無法實現(xiàn)法治[4]20。

斯多噶學派所提出的自然法思想以理性為基礎，試圖使其在整個宇宙中普遍地有效。何勤華對該思想的論述尤其精到，不單引證羅馬法學家西塞羅的陳述，就斯多噶學派給羅馬法理學的滋養(yǎng)進行分析，且將中世紀乃至資產(chǎn)階級興起后自然法思想的勃興聯(lián)系起來，一針見血地指出：自然法思想長存于世的精妙正在于其能夠與各類社會及政治傾向聯(lián)結起來，不斷注入新鮮血液；但與此同時，不同時代對其內(nèi)核側重有別，從側重自然法的永恒性、普遍性到側重人的理性，恰恰預示了時代本身的變幻給法學思想帶來的沖擊與革新。

二、羅馬法學及其復興

有人曾提出，民法法系與普通法系的主要區(qū)別，就在于前者是法典化的，后者是非法典化的。這種主張明顯難以自圓其說：一方面，民法法系的法典化成就，只不過是一個現(xiàn)代化的現(xiàn)象而已，1804年《拿破侖民法典》被普遍視為當代法典的最早模式；另一方面，即便在一些普通法系司法管轄區(qū)的領域，其仍然有可能呈現(xiàn)出法典化的面貌，例如美國的加利福尼亞州即為明證。當然，我們在就民法法系與普通法系對比時，終究要承認其獨特性：其一，在民法法系中，私法的大部分領域都實現(xiàn)了法典化，但法典化不是普通法系的通例；其二，民法法系國家的法制在不同程度上受到羅馬法的強烈影響，而羅馬法對普通法的影響卻遠沒那么深刻。但客觀地講，兩大法系都是西歐文化發(fā)展的結果，它們維持著共同的價值，皆為西方文明的產(chǎn)兒[5]4。談及法學的起源，不得不從商品生產(chǎn)者社會的第一個世界性法律——羅馬法談起，歷經(jīng)人類社會兩千多年的法制發(fā)展進程，至今它仍保持著強大的生命力[6]1。與其他西方法律思想史的著者無異，何勤華在第二章以濃墨重彩就公元前5世紀中葉至公元6世紀查士丁尼時期內(nèi)羅馬法的形成與演進史做了論說。但別具匠心的是，何勤華不獨局限于制度性引入，還從宏觀上把握了羅馬法生成的諸種要件：商品經(jīng)濟的發(fā)展、法律與宗教的分離、古羅馬法教育的興起、古羅馬立法活動的開端以及職業(yè)法學家階層的成型與百家爭鳴的學術環(huán)境等，共同造就了法學的萌芽與傳播。

中世紀后期，即11世紀至17世紀期間，羅馬法得以復興，這得益于以下幾方面因素的綜合作用：其一，羅馬法是建立在簡單商品生產(chǎn)基礎之上的最完備的法律體系，它對簡單商品生產(chǎn)的一些重要關系如買賣、借貸等契約以及財產(chǎn)關系都有清楚且明確的規(guī)定，而這恰恰與中世紀后期西歐商品經(jīng)濟迅速發(fā)展的趨勢相契合。其二，羅馬法的立法技術遠比當時西歐各日耳曼國家的習慣法與封建地方法要高超得多，這不僅體現(xiàn)在措辭的準確與簡明上，且體現(xiàn)在平等、契約遵循當事人自由意愿、財產(chǎn)權無限制等理念原則上。其三，羅馬法建立在市民社會的理性原則、衡平觀念的基礎上，對中世紀后期資產(chǎn)階級打破封建專制法制具有關鍵意義。其四，從羅馬法自身的傳播史來看，西羅馬帝國在武力擴張版圖的同時也強行推動各統(tǒng)治區(qū)適用羅馬法，公元476年西羅馬帝國滅亡后，日耳曼各國在法律適用上采取屬人主義，原有的羅馬人繼續(xù)適用羅馬法而使得其得以留存，這也是中世紀羅馬法得以復興的關鍵要件之一[4]62。

何勤華將羅馬法學的復興歸為三個階段，即所謂注釋法學派時期、評論法學派時期、羅馬法向各國傳播時期。發(fā)端于意大利波倫那大學的注釋法學派，被視為架構在羅馬法學與現(xiàn)代法學之間的一座橋梁。以伊納留斯、巴塞努斯的學生阿佐、阿佐的學生阿庫修斯為代表的學者運用所謂“經(jīng)院方法”處理當時注釋法學派所能接觸的一切羅馬法文獻，他們的工作由概念的邏輯分析和三段論式推理的辯證程序構成，側重于對羅馬法各種文獻與條款進行考證、注釋、解明、概括和闡述，形成了大量貫穿于羅馬法字里行間的釋義文獻、概述文獻、論證匯編等著作。與此不同，后注釋法學派，也稱評論法學派，既對羅馬法經(jīng)典著作進行注釋，也將注釋、研究的對象與社會問題、司法實踐活動互相結合，將羅馬法復興推向全盛期的頂點。以巴托魯斯和他的學生巴爾杜斯為代表的評論法學派不拘泥于尋章摘句式的釋義，而是旨在按法律條文的順序就經(jīng)典文獻加以評注，其引入邏輯推理的方式發(fā)展出八個操作技巧、三個作業(yè)程序，并借助“區(qū)別”“擴張”“限定”等技巧構筑注釋書的體系。這種方法使其可免受羅馬法原典的約束，便于以更為科學、綜合化的理念構筑自己的理論坐標系，將調(diào)整同一法律關系的各種原則匯集起來。更為難能可貴的是，評論法學派已跳出注釋法學派的框架束縛，不獨埋首于羅馬法原典，還將目光投向教會法、封建法、日耳曼習慣法及中世紀城邦法則的研究，從中汲取營養(yǎng)，力圖塑造普適于歐陸的“普通法”，借復興羅馬法的契機拉開了近代西方法學的帷幕。

三、英美普通法的生成及其演進

1066年，在威廉公爵的率領下，諾曼人征服盎格魯–撒克遜人，開始統(tǒng)治不列顛，這對整個英格蘭歷史的發(fā)展來說，是一項標志性的重要事件。其最重要的結果之一是在英格蘭建立了當時全歐洲只有教會才能實現(xiàn)的、強有力的中央集權，使得英國法在歐陸所不具備的背景下得以發(fā)展，而普通法正是英格蘭國王加強中央集權的副產(chǎn)品。安茹王朝的第一個國王亨利二世被公認為普通法的奠基者，為了挽回其前任斯蒂芬國王因內(nèi)戰(zhàn)而造成的王權衰微，亨利二世不遺余力，展開了一系列大刀闊斧的司法改革：1178年，亨利二世將御前會議中的五人留在威斯敏斯特專門處理普通民眾間的民事紛爭，建立了三大普通法法院?①，同時加強巡回審判，形成了一個從中央到地方的相對完整的司法機構；他創(chuàng)造性地引入陪審制與令狀制，為司法機構的正常運作配置了程序保證；英國王室逐步形成了一套獨立的法院體系與司法制度，王室法官將巡回審判所了解的地方習慣法、王室立法、羅馬法與教會法等元素加以整合、加工，從而建構起一套可共同適用于整個英格蘭王國的法律體系，這正是普通法的雛形[7]37。地方管轄權限縮小的同時，地方習慣法的可適用性愈發(fā)削弱，司法的集權為英國法的統(tǒng)一化提供了機遇。

普通法的形成尤其注重程序正義與私權保障，甚至可以說普通法自始就是圍繞通過令狀提供司法救濟而展開的，因而其規(guī)則架構是以救濟而非規(guī)范作為出發(fā)源點的。14世紀，由于原有的令狀制度趨于僵化、法律救濟單一而封閉，為彌補普通法的缺陷，大法官在司法實踐中又發(fā)展出一套旨在推動“公平”“正義”的衡平法體系，其中尤其以信托為典型。經(jīng)過17世紀英國資產(chǎn)階級革命與18世紀美國獨立戰(zhàn)爭的洗禮，議會立法權得以確立，普通法日臻完善，其影響力甚至波及英聯(lián)邦以外的其他歐美國家。1875年《英國司法法》徹底廢止了令狀制度，傳喚令狀不復具有訴訟格式的意義。所以，總體上看英國法的近代化不是經(jīng)由實體法的改革而是憑借司法制度得以實現(xiàn)的[8]200。在整個普通法的形成與演進過程中，遵循先例的傳統(tǒng)得以形成，司法機關所編選的先例匯編發(fā)揮著不可替代的作用。

與歐陸中世紀法學教育發(fā)端于大學不同，英國最早的法學教育則是在法院系統(tǒng)內(nèi)部及律師公會內(nèi)完成的職業(yè)教育。這類公會，原本是在法院開庭期各地前往法院的法律職業(yè)者聚集住宿之地，后因開庭期結束后法律職業(yè)者仍繼續(xù)在此教育年輕人，而逐步演變成行業(yè)內(nèi)私塾性的法律教育團體?！斗赡觇b》，又稱《法律年書》《判例年書》，是指在中世紀時期，英國法院指派專人將法庭上的辯論以及律師和法官的工作程序（方法）以筆記方式記錄下來，作為培養(yǎng)有志于成為律師或法官的年輕人的教材，因以年度為單位編集，故稱《法律年鑒》?！杜袥Q要錄》與《法律年鑒》關系密切，基本上是就后者內(nèi)容精選摘錄而成，不同的是，《法律年鑒》系按年代順序編排，《判決要錄》則按內(nèi)容、專題編集。始于亨利二世時期的《令狀方式集》，則將當事人提請訴訟的程序權利憑證加以匯纂，為現(xiàn)代學者考證英國中世紀時期的訴訟程序提供了原始資料[4]299。

美國的情況略有不同，17世紀早期至獨立戰(zhàn)爭之前，美國各殖民地的法律繼受歷經(jīng)從“被征服地”到“與生俱來的權利”的認知轉變，早期殖民地的法制狀況具有多元性，個別州甚至徹底禁止援引英國判例，并一度滋生狂熱的法典化浪潮。直至18世紀后期伴隨聯(lián)邦最高院本土判例集的編纂，普通法在美國方才實現(xiàn)本土化并扎根于此。自1860年美國內(nèi)戰(zhàn)起，美國的立法及司法判例之形成，逐漸修正了傳統(tǒng)的英國普通法的形式與內(nèi)容，法院也很少引述英國判決，但在相當特殊的情形下仍然會“尋根”以示出處[9]57。

四、二戰(zhàn)后西方法學的新發(fā)展

二戰(zhàn)之后，西方法學的發(fā)展呈現(xiàn)了某些特征：學派眾多但又彼此吸收、高度融合，如二戰(zhàn)后自然法學、分析法學和社會學法學率先崛起，之后批判法學、存在主義法學等不同流派也紛紛涌現(xiàn)。雖然不斷出現(xiàn)的流派使得法學的分支愈加細密，但同時也推動了不同法學分支之間的吸收與借鑒；法學研究方法日益多元，且呈現(xiàn)了國際化的趨勢。二戰(zhàn)之后，科技的迅速發(fā)展，使得法學研究不僅可以依憑傳統(tǒng)的社會科學的研究方法，同時可以引入自然科學的最新方法，如電子計算機的方法和數(shù)學的方法，對事物可以進行多角度、多層次的研究。與此同時，不同法系開始相互借鑒，比較法學與歐洲共同體法取得長足發(fā)展。國家間學術交往頻繁等因素，也使得法學研究出現(xiàn)統(tǒng)一化和國際化的趨勢。西方法學出現(xiàn)的這種一般特征與國際環(huán)境及各國社會背景息息相關：戰(zhàn)后西方國家出現(xiàn)福利主義之爭，國家注重對經(jīng)濟的干預；西方政治上的風云變幻導致法學流派不斷涌現(xiàn)；新科技革命和國際聯(lián)系的加強分別為其提供了科技和政治背景。

何勤華從法哲學、法社會學、法史學和比較法學這四個方面具體介紹了二戰(zhàn)后西方法學的新發(fā)展，對其中的法學流派、各主要西方國家及其代表人物的思想進行了闡述。法哲學中值得重視的是新自然法學和新分析實證主義法學。以格勞秀斯為代表的古典自然法學派區(qū)分善惡，強調(diào)爭議，注重權利與平等，這與新興資產(chǎn)階級的利益相契合，但是當資本主義發(fā)展到壟斷階段時，自然法學的觀點就不再符合資產(chǎn)階級的需要，走向消沉。而二戰(zhàn)的殘酷讓人們意識到?jīng)]有善惡的區(qū)分，法律將成為荼毒人民的工具，自然法學再次走向復興，形成以富勒等為代表的新自然法學，富勒的觀點與古典自然法學的觀點不同，古典自然法學僅指實體自然法，而富勒的認識主要指程序自然法，這種觀點是對法學史的重大理論貢獻。分析實證主義發(fā)源于英國，為邊沁和奧斯汀所首創(chuàng)。新分析實證主義的代表人物是哈特，該理論是在哈特與富勒的論戰(zhàn)中逐步形成、發(fā)展起來的。關于自然法學派與分析實證主義法學派長期爭論的法律與道德的關系，哈特認為，任何法律都會受到當時社會普遍接受的道德觀念的影響，但這并不意味著法律應該符合道德，這也是其與之前分析實證主義法學派的不同之處。法社會學的早期代表人物是貢普洛維茨，最終定型期的代表人物是龐德、馬克思 · 韋伯和埃利希。龐德提出了六點被稱為“社會學法學的綱領”的要求，重視法的社會作用；埃利希的思想主要體現(xiàn)在《法社會學的基礎理論》一書中，他提出了“活的法律”理論，這種法律存在于社會團體成員的現(xiàn)實生活中。二戰(zhàn)之后，法社會學除了在英、美、法、德等國得到迅速發(fā)展外，還擴及北歐。法史學是歷史法學派的思想結晶，歷史法學派的代表人物為薩維尼、耶林和祁克。二戰(zhàn)后，法史學呈現(xiàn)出一些新的特點：研究的范圍更為廣泛；引入比較研究方法；開始多角度、多方位研究法律史；法學史開始作為一個獨立的分支學科。在比較法學的發(fā)展中起主導作用的仍然是英、美、法、德、日等國。雖然與西歐國家相比，美國的比較法學發(fā)展較晚，但是對比較法學的發(fā)展做出了重要貢獻。美國發(fā)展功能主義比較法研究，并加強了對日本法和中國傳統(tǒng)法律文化的研究。

讀罷該書，筆者對西方法學整體的把握及時序上的經(jīng)典理論與杰出人物的微觀觀點都有了更深入的思考，不覺稱快。不過，也有學者對該著作提出了尖銳的批評，如該書過于博雜的體系與將西方法學整體解構為公法、私法、法哲學的處理技巧，盡管將寬泛的西方法學思想長河中的閃光點盡可能完整地加以呈現(xiàn)，但這種行文風格不可避免地形成遴選上的側重，對不同的學科體系或濃墨重彩、或輕描淡寫，遺漏了諸如法經(jīng)濟學、社會法學、立法學等重點領域，且多半篇幅存在知識介紹性有余，而學理闡釋不足的問題[10]。但總體來講，西方法律思想穿越時間、空間而產(chǎn)生的碰撞、沖突與彌合，本就是天然的矛盾所在，就是或許無法解決的悖論。然而悖論之謬、之憾，在于其悖；悖論之美、之恒，亦在其悖[11]256。

注釋：

① 即理財法院、民事上訴法院、王座法院。

參考文獻：

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[9] 吳嘉生．英美法導論[M]．臺北：一品文化出版社，2010．

[10] 王人博．法學的傳統(tǒng)與觀念——以《西方法學史》為論評中心[J]．南京大學法律評論，1997(2)．

[11] [英]G. A. 柯亨．如果你是平等主義者，為何如此富有？[M]．霍政欣，譯．北京：北京大學出版社，2009．

〔責任編輯 葉厚雋〕

Another Interpretation of the Legal Classic: Book Review of History of Western Legal Science

ZHANG Jian, ZHANG Peng-fei

(China University of Political Science and Law, Beijing 100088, China)

The bookwritten by professor He Qin-hua was published about 20 year ago, but its influence is still impressive for its methods of argumentation and its stroke to fill the theoretical blank. The book justifies not only the internal factors influencing the establishment and evolution of classic Roman Law, but also connects the special history of Roman Law’s revival with the enlightenment thoughts. By comparing the continental law, the author gives us a full description of Anglo-American common law. After the second World War, there existed some new development on the natural law, analytic law as well as the social law, the characteristics consist in its brief account for the latest evolution and progress, so as to highlight its integrity and objectiveness.

He Qin-hua; Western History of Legal Science; Roman law; common law; glossators

D909

A

1006?5261(2016)06?0031?05

2016-03-31

2015年度北京仲裁委員會科研基金項目（201510）；2015年度中國政法大學研究生精品課程項目（YJPXC06）

張建（1991―），男，蒙古族，內(nèi)蒙古赤峰人，博士研究生。