鐵路企業(yè)經(jīng)營法律風(fēng)險有關(guān)問題研究*

楊琴

（中國鐵路經(jīng)濟(jì)規(guī)劃研究院 助理研究員，北京 100038）

鐵路企業(yè)經(jīng)營法律風(fēng)險有關(guān)問題研究*

楊琴

（中國鐵路經(jīng)濟(jì)規(guī)劃研究院 助理研究員，北京 100038）

鐵路企業(yè)經(jīng)營中法律風(fēng)險無處不在。通過研究鐵路企業(yè)法律風(fēng)險的概念、特征、分類、表現(xiàn)形式，探索完善鐵路企業(yè)法律風(fēng)險管理體系，為鐵路企業(yè)依法決策提供參考。

鐵路；企業(yè)；法律風(fēng)險；風(fēng)險管理

鐵路企業(yè)在經(jīng)營管理中始終離不開法律風(fēng)險的管理與控制，這是現(xiàn)代企業(yè)法制化管理的必然要求和具體體現(xiàn)。弄清鐵路企業(yè)經(jīng)營法律風(fēng)險的基本問題，并采取有效的措施加強(qiáng)防范，對促進(jìn)鐵路法治建設(shè)具有重要意義。

1 鐵路企業(yè)經(jīng)營法律風(fēng)險的概念與特征

企業(yè)法律風(fēng)險，是在企業(yè)風(fēng)險管理領(lǐng)域和法律事務(wù)領(lǐng)域經(jīng)常被提及的概念，《巴塞爾新資本協(xié)議》、國際律師協(xié)會(IBA)、全球企業(yè)法律顧問協(xié)會(ACC)、國內(nèi)外研究人員等都作出過闡述。結(jié)合工作實踐，鐵路企業(yè)經(jīng)營法律風(fēng)險可以定義為：鐵路企業(yè)在其經(jīng)營過程中，因外部法律環(huán)境的變化或者因法律規(guī)定主體的行為違反了法律規(guī)定所可能產(chǎn)生的不利后果。

該定義闡明構(gòu)成鐵路企業(yè)法律風(fēng)險有三個基本要素：首先，風(fēng)險存在的前提條件是法律有相關(guān)規(guī)定或者合同有相關(guān)約定;其次，引發(fā)風(fēng)險的直接原因包括企業(yè)外部法律環(huán)境發(fā)生變化，及企業(yè)自身或其他當(dāng)事人(法律主體)做出了某種行為或沒做出某種行為(作為或不作為);最后，風(fēng)險發(fā)生后會給企業(yè)帶來負(fù)面的法律責(zé)任或后果。同時具備這三個要素，就可以被認(rèn)定為企業(yè)法律風(fēng)險。

鐵路企業(yè)經(jīng)營法律風(fēng)險主要表現(xiàn)為以下四個特征：一是法律風(fēng)險的發(fā)生原因具有特殊性，即必然與法律規(guī)定或者合同約定有關(guān)，這是區(qū)別于其他企業(yè)風(fēng)險的最根本特征；二是法律風(fēng)險的發(fā)生結(jié)果具有強(qiáng)制性；三是法律風(fēng)險的發(fā)生領(lǐng)域具有廣泛性；四是法律風(fēng)險具有較強(qiáng)的可預(yù)見性。

2 鐵路企業(yè)經(jīng)營法律風(fēng)險分類

研究鐵路企業(yè)經(jīng)營法律風(fēng)險的分類，針對不同的法律風(fēng)險形式，采取相應(yīng)的防范措施，對保障鐵路企業(yè)的合法權(quán)益十分必要。

2.1 行為法律風(fēng)險

從鐵路企業(yè)經(jīng)營管理行為角度考察，法律風(fēng)險可以分為管理行為風(fēng)險與經(jīng)營行為風(fēng)險。

1）管理行為風(fēng)險，指企業(yè)在運(yùn)行管理過程中所產(chǎn)生的法律風(fēng)險。企業(yè)既有內(nèi)部管理行為，也有外部管理行為。內(nèi)部管理行為涉及企業(yè)為完成經(jīng)營目標(biāo)和保障正常運(yùn)轉(zhuǎn)的全部管理活動，包括經(jīng)營計劃、財務(wù)、技術(shù)、人事、后勤等管理。外部管理涉及國家相關(guān)行政部門的管理活動對企業(yè)運(yùn)行的影響，比如稅收管理、工商管理等。

2）經(jīng)營行為風(fēng)險，指企業(yè)在市場經(jīng)營中所產(chǎn)生的法律風(fēng)險，主要是合同風(fēng)險、投資風(fēng)險、金融風(fēng)險、技術(shù)風(fēng)險、重組兼并風(fēng)險，最終都體現(xiàn)在合同風(fēng)險中。把住合同風(fēng)險關(guān)，就把住了經(jīng)營行為風(fēng)險關(guān)。

2.2 責(zé)任法律風(fēng)險

從鐵路企業(yè)法律責(zé)任角度考察，法律風(fēng)險可以分為三大類，即刑事法律風(fēng)險、民事法律風(fēng)險和企業(yè)行政管理中的法律風(fēng)險。

1）刑事法律風(fēng)險，指鐵路企業(yè)或企業(yè)負(fù)責(zé)人作為刑事被告觸犯刑法受到法律制裁以及作為刑事案件的受害者承受傷害或損失所必須面對的風(fēng)險。包括“企業(yè)或企業(yè)負(fù)責(zé)人觸犯刑法”和“針對企業(yè)或企業(yè)負(fù)責(zé)人犯罪”兩種法律風(fēng)險。

2）民事法律風(fēng)險，指鐵路企業(yè)在經(jīng)營過程中因違反民事法律規(guī)范而可能產(chǎn)生的民事法律后果。主要包括在合同簽訂、履行中的風(fēng)險，生產(chǎn)經(jīng)營中的知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險、勞資糾紛風(fēng)險、人力資源管理風(fēng)險以及企業(yè)訴訟風(fēng)險等等。

3）企業(yè)行政管理中的法律風(fēng)險，指鐵路企業(yè)負(fù)責(zé)人在經(jīng)營管理活動中因未執(zhí)行或違反國家行政法律法規(guī)規(guī)范，而受到相應(yīng)處罰或者損害企業(yè)利益的風(fēng)險。法律后果是企業(yè)可能因為違反行政管理法規(guī)規(guī)范而受到的行政處罰，比如，鐵路企業(yè)違反工商管理法規(guī)，違法經(jīng)營，有可能受到行政機(jī)關(guān)的警告、罰款甚至責(zé)令停業(yè)整頓的行政處罰。

2.3 操作性法律風(fēng)險

從鐵路企業(yè)經(jīng)營操作角度考察，法律風(fēng)險可以分為五大類，即違規(guī)風(fēng)險、怠于行使權(quán)利的風(fēng)險、違約風(fēng)險、侵權(quán)風(fēng)險、其他行為不當(dāng)引發(fā)的風(fēng)險。

1）違規(guī)風(fēng)險，指違反法律、法規(guī)、規(guī)章或者行業(yè)規(guī)定的行為所引發(fā)的法律風(fēng)險。違規(guī)行為的后果是受到國家的追究和制裁。此類法律風(fēng)險一旦發(fā)生，往往損失巨大，甚至導(dǎo)致企業(yè)的消亡。

2）怠于行使權(quán)利的風(fēng)險，主要表現(xiàn)為不積極主動地行使法律賦予企業(yè)的權(quán)利，從而發(fā)生本不應(yīng)發(fā)生的不利后果。比如，怠于行使訴權(quán)，已超出訴訟時效的,在法律上失去勝訴權(quán)的法律后果。

3）違約風(fēng)險，即違反約定的行為所產(chǎn)生的風(fēng)險。違約行為主要外在表現(xiàn)形式是不按交易雙方的約定進(jìn)行交易。這類風(fēng)險最終往往以承擔(dān)違約責(zé)任而告終。違約風(fēng)險可能會導(dǎo)致己方損失的擴(kuò)大或者減少，要視具體情況而定。

4）侵權(quán)風(fēng)險，非常普遍。企業(yè)經(jīng)營過程中最容易侵犯或被侵犯的權(quán)利包括：知識產(chǎn)權(quán)（商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)、新品種權(quán)等等）、商業(yè)秘密、股東權(quán)益、勞動者權(quán)益等。

5）其他行為不當(dāng)引發(fā)的風(fēng)險，主要是指除上述四類外的其他行為引發(fā)的法律風(fēng)險。

上述五類中，前兩類風(fēng)險基本上是由于企業(yè)自身原因?qū)е碌娘L(fēng)險；后三類風(fēng)險的發(fā)生，則可能是自身的原因，也可能是他人原因。當(dāng)然，各項法律風(fēng)險之間不是非此即彼、一成不變的，而是經(jīng)常發(fā)生相互轉(zhuǎn)換的情況。

3 鐵路企業(yè)經(jīng)營法律風(fēng)險的主要表現(xiàn)形式

鐵路企業(yè)法律風(fēng)險表現(xiàn)形式多種多樣，反映在企業(yè)的經(jīng)營全過程中，主要有以下幾個方面。

3.1 管制風(fēng)險

管制風(fēng)險，來源于政府對企業(yè)的控制。管制是政府為市場主體的行為設(shè)定條件、程序，是政府調(diào)節(jié)市場的行政手段。企業(yè)不遵守管制，可能面臨處罰。

1）經(jīng)營資格方面。經(jīng)營資格是法律授予企業(yè)從事經(jīng)營活動的權(quán)利能力。目前已經(jīng)放開企業(yè)登記的審批審查條件，但并不意味著取得營業(yè)執(zhí)照就可以經(jīng)營。很多企業(yè)還應(yīng)取得相關(guān)許可或者備案，否則，將被停止經(jīng)營、受到相應(yīng)行政或者刑事處罰。

2）稅費征收方面。企業(yè)不按章納稅，將承擔(dān)相應(yīng)的違法后果。鐵路企業(yè)必須弄清各種稅種所適用的范圍，在法律范圍內(nèi)用好用足稅收政策，避免漏稅等不當(dāng)納稅行為的發(fā)生，依法保護(hù)合法權(quán)益。

3）合同簽訂程序方面。法律規(guī)定，政府采購、工程建設(shè)等領(lǐng)域的合同必須通過招投標(biāo)程序才能簽訂，不進(jìn)行招投標(biāo)或者招投標(biāo)程序違法，可能產(chǎn)生合同無效的法律后果，相關(guān)企業(yè)還可能面臨行政或者刑事處罰。鐵路企業(yè)應(yīng)遵守招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定，依法簽訂合同。

4）不履行法律規(guī)定的其他義務(wù)方面。不履行法律規(guī)定的義務(wù)，一般引起行政管理方面的法律風(fēng)險，但也可能同時或者僅僅引發(fā)民商事法律風(fēng)險。比如，招投標(biāo)法規(guī)定，招標(biāo)人與中標(biāo)人不按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立合同的，可以處中標(biāo)項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款，這就是行政管理風(fēng)險；而根據(jù)合同法的規(guī)定，中標(biāo)人可以向招標(biāo)人主張締約過失責(zé)任，要求其賠償，這又是民事法律責(zé)任。

3.2 合同法律風(fēng)險

合同是鐵路企業(yè)法律風(fēng)險的最主要來源。在合同簽訂、履行、糾紛處理階段，法律風(fēng)險都存在，任何疏忽都可能造成重大損失。比如，合同主體、形式不符合法律規(guī)定的要求，可能導(dǎo)致合同無效；己方或者對方不履行合同、對合同條款解釋不一致，可能造成糾紛甚至訴訟；合同內(nèi)容不完備、語言不規(guī)范、爭議解決方式約定不當(dāng)，將使法律救濟(jì)不利于己方等。

3.3 怠于行使法定或約定權(quán)利風(fēng)險

法律規(guī)定很多權(quán)利的行使是有期限的，合同也可特別約定一些權(quán)利的行使期限，如果怠于行使，將對鐵路企業(yè)造成嚴(yán)重的法律風(fēng)險。比如，民法通則規(guī)定超過訴訟時效可能喪失勝訴權(quán)；買賣合同一般約定貨物驗收期限，期限內(nèi)不驗收即視為貨物符合約定。怠于行使權(quán)利，表面上看對鐵路企業(yè)沒有損失，但實際上損失很大，比如企業(yè)符合條件后遲遲沒有申請資質(zhì)升級，將喪失很多交易機(jī)會。

3.4 法律政策變更風(fēng)險

政策具有很強(qiáng)的靈活性，法律也會隨著實際情況的變化進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整。法律政策的變化不可預(yù)測性比較強(qiáng)，有可能影響整個鐵路行業(yè)發(fā)展，也有可能造成合同履行障礙。如果當(dāng)事人沒有約定法律政策的調(diào)整是免責(zé)條件，則因此不能履行合同的一方將被對方主張違約責(zé)任。

3.5 不可抗力、意外事件和情勢變更風(fēng)險

不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀事件，意外事件是當(dāng)事人意志以外的情形導(dǎo)致違法后果，情勢變更是指不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的事由發(fā)生了重大變化，這三者都具有不可預(yù)見性，但法律對三者能否免責(zé)的規(guī)定不同。當(dāng)事人需要根據(jù)法律，明確約定具體的法律責(zé)任內(nèi)容。如果對何種情形免責(zé)、免責(zé)程序等約定不明，均有可能成為合同當(dāng)事人的法律風(fēng)險源。

4 鐵路企業(yè)法律風(fēng)險管理體系的建構(gòu)

4.1 建立鐵路企業(yè)法律風(fēng)險管理體系的目標(biāo)

鐵路企業(yè)法律風(fēng)險管理是一項系統(tǒng)工程，涉及企業(yè)各個方面。防范風(fēng)險不僅要靠企業(yè)法律管理部門，也要靠企業(yè)經(jīng)營、財務(wù)、營銷等各個部門共同努力。建立鐵路企業(yè)法律風(fēng)險管理的基本目標(biāo)，就是要調(diào)動鐵路企業(yè)各個部門的積極性，定崗定職，嚴(yán)格流程，實現(xiàn)各個環(huán)節(jié)有效對接，形成聯(lián)動效應(yīng)。

企業(yè)經(jīng)營管理與法律密切相關(guān)，都存在法律風(fēng)險，因此現(xiàn)代企業(yè)制度提出法律風(fēng)險管理。企業(yè)法律風(fēng)險管理是經(jīng)營管理的組成部分，其管理對象是法律風(fēng)險，其管理內(nèi)容是企業(yè)的法律行為，其管理效果是保障企業(yè)的法律權(quán)益，其管理方法是通過對法律規(guī)范與企業(yè)行為的對接，實現(xiàn)企業(yè)依法經(jīng)營、合法經(jīng)營的目標(biāo)。企業(yè)法律風(fēng)險管理在企業(yè)經(jīng)營管理中具有重要地位，通過對法律風(fēng)險的管理，依法維護(hù)企業(yè)的合法權(quán)益。我國鐵路企業(yè)在法律風(fēng)險管理上存在諸多問題，主要表現(xiàn)在法律風(fēng)險管理機(jī)制不健全、缺少系統(tǒng)的風(fēng)險管理組織和職能架構(gòu)、法律風(fēng)險控制停留在口頭和表面等。因此，鐵路企業(yè)迫切需要建立系統(tǒng)的、高效的法律風(fēng)險管理體系。

4.2 鐵路企業(yè)法律風(fēng)險管理過程

法律風(fēng)險管理是鐵路企業(yè)全面風(fēng)險管理的組成部分，貫穿于鐵路企業(yè)決策和經(jīng)營管理的各個環(huán)節(jié)。法律風(fēng)險管理過程由明確法律風(fēng)險環(huán)境信息、法律風(fēng)險評估、法律風(fēng)險應(yīng)對、監(jiān)督和檢查等活動組成。鐵路企業(yè)法律風(fēng)險管理過程的各項活動中都要進(jìn)行溝通和記錄。

在上述流程中，明確法律風(fēng)險環(huán)境信息，是指應(yīng)用適當(dāng)方法，對鐵路企業(yè)內(nèi)外部環(huán)境中與法律風(fēng)險相關(guān)的信息進(jìn)行收集、分析、整理、歸納的一系列過程。它是后續(xù)法律風(fēng)險管理活動順利實施的基礎(chǔ)。鐵路企業(yè)應(yīng)根據(jù)行業(yè)和自身特點，明確法律風(fēng)險環(huán)境信息，制定法律風(fēng)險管理準(zhǔn)則。

在此基礎(chǔ)上，要對法律風(fēng)險進(jìn)行評估，包括法律風(fēng)險識別、法律風(fēng)險分析和法律風(fēng)險評價三個步驟。法律風(fēng)險識別，是對鐵路企業(yè)中存在的法律風(fēng)險進(jìn)行查找，對查出的風(fēng)險進(jìn)行描述、分類，對其原因、影響范圍、潛在后果等進(jìn)行分析歸納，生成法律風(fēng)險清單；法律風(fēng)險分析，指對識別出的法律風(fēng)險進(jìn)行定性、定量分析，考慮法律風(fēng)險源或?qū)е路娠L(fēng)險事件的具體原因、發(fā)生可能性及其后果，為評價和應(yīng)對提供支持；法律風(fēng)險評價，指將法律風(fēng)險分析的結(jié)果與企業(yè)法律風(fēng)險準(zhǔn)則相比較，或在各種風(fēng)險分析結(jié)果之間進(jìn)行比較，確定法律風(fēng)險等級，以幫助鐵路企業(yè)作出應(yīng)對決策。

在經(jīng)過法律風(fēng)險評估后，要提出應(yīng)對法律風(fēng)險的具體措施，包括選擇法律風(fēng)險應(yīng)對策略、評估法律風(fēng)險應(yīng)對現(xiàn)狀、制定和實施法律風(fēng)險應(yīng)對計劃等內(nèi)容。法律風(fēng)險應(yīng)對策略，包括規(guī)避風(fēng)險、控制風(fēng)險、轉(zhuǎn)移風(fēng)險、接受風(fēng)險和其他策略等。如果鐵路企業(yè)對某些法律風(fēng)險選取了規(guī)避、控制或轉(zhuǎn)移的應(yīng)對策略，則應(yīng)該對這些法律風(fēng)險的應(yīng)對現(xiàn)狀予以進(jìn)一步的評估，以了解目前的法律風(fēng)險應(yīng)對存在哪些不足和缺陷，為制定法律風(fēng)險應(yīng)對計劃提供支撐。法律風(fēng)險應(yīng)對是一個遞進(jìn)的動態(tài)過程，需要根據(jù)內(nèi)外部法律風(fēng)險環(huán)境變化對措施進(jìn)行評估調(diào)整，以確保措施的實時有效性。鐵路企業(yè)在制定法律風(fēng)險應(yīng)對措施后應(yīng)評估其剩余風(fēng)險（指預(yù)期采取法律風(fēng)險應(yīng)對措施后的法律風(fēng)險）是否可以承受。如果不可承受，應(yīng)調(diào)整或制定新的法律風(fēng)險應(yīng)對措施，并評估新的措施的效果，直到剩余風(fēng)險可以承受。

在整個流程中，鐵路企業(yè)應(yīng)實時跟蹤內(nèi)外部法律風(fēng)險環(huán)境的變化，及時監(jiān)督和檢查運(yùn)行狀況，以確保應(yīng)對計劃的有效執(zhí)行，并根據(jù)問題進(jìn)行改進(jìn)。

4.3 建立與完善鐵路企業(yè)法律風(fēng)險管理體系

建構(gòu)鐵路企業(yè)法律風(fēng)險管理體系是一項系統(tǒng)工程，需要專業(yè)律師和企業(yè)法律人員的共同努力，又需要管理層的高度重視和各部門的密切配合。

一是提高法律風(fēng)險意識。只有樹立良好的法律風(fēng)險防范意識，鐵路企業(yè)才會在各個經(jīng)營環(huán)節(jié)有意識地進(jìn)行防范。其關(guān)鍵是提高企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人的法律風(fēng)險防范意識，由領(lǐng)導(dǎo)人自上而下將該意識逐漸滲透到員工中去，針對不同崗位培養(yǎng)員工的法律風(fēng)險意識，促使企業(yè)建立起有效的法律風(fēng)險管理體系。

二是加強(qiáng)法律知識培訓(xùn)。許多法律風(fēng)險是由于法律知識的欠缺而發(fā)生的。要從源頭上防范和減少這些法律風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)經(jīng)常對鐵路企業(yè)工作人員進(jìn)行必要的法律知識培訓(xùn)，傳授基本法律常識和法律風(fēng)險防范知識。

三是建立和完善內(nèi)部規(guī)章制度。建立和完善企業(yè)規(guī)章制度，理順企業(yè)內(nèi)部關(guān)系，明確內(nèi)部責(zé)任，保證鐵路企業(yè)重要事項有章可循，杜絕因規(guī)章制度不健全引發(fā)法律風(fēng)險。應(yīng)根據(jù)鐵路企業(yè)的經(jīng)營管理環(huán)境的變化，適時作出相應(yīng)的修改，保證規(guī)章制度完善有效并適應(yīng)法律風(fēng)險管理的需要。

四是根據(jù)企業(yè)的實際抓住工作重點。根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，劃分不同的鐵路企業(yè)類型，不同類型的企業(yè)在建立法律風(fēng)險管理體系中，應(yīng)有不同的工作重點。比如，鐵路運(yùn)輸企業(yè)重點關(guān)注合同管理、客戶資料的保密等工作，鐵路生產(chǎn)企業(yè)重點關(guān)注知識產(chǎn)權(quán)管理、及技術(shù)創(chuàng)新與保護(hù)等工作。在建立和完善法律風(fēng)險管理體系的過程中，結(jié)合企業(yè)實際抓住工作重點。

五是加強(qiáng)監(jiān)督檢查。內(nèi)部監(jiān)督檢查考核是建立法律風(fēng)險管理體系的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。內(nèi)部監(jiān)督與考核不健全或者流于形式，都不利于法律風(fēng)險管理體系的建立。只有加強(qiáng)企業(yè)內(nèi)部監(jiān)督與考核，切實做到事前預(yù)防、事中控制和事后監(jiān)督檢查，才能建立起行之有效的法律風(fēng)險管理體系。

六是保證信息溝通暢通。法律風(fēng)險信息收集是法律風(fēng)險管理體系實施的基礎(chǔ)。鐵路企業(yè)各部門要加強(qiáng)協(xié)調(diào)與溝通，為法律風(fēng)險評估和應(yīng)對提供充分的信息保障。同時，根據(jù)法律風(fēng)險狀況的變化及管理的需要進(jìn)行補(bǔ)充調(diào)整，以便于法律風(fēng)險管理的修正與完善。

5 結(jié)語

鐵路企業(yè)法律風(fēng)險管理體系的建構(gòu)是一個長期的過程，需要精心維護(hù)和不斷完善。唯有如此，才能維護(hù)鐵路企業(yè)的合法權(quán)益，推動鐵路企業(yè)的健康持續(xù)發(fā)展。

[1]徐向前.企業(yè)法律風(fēng)險管理操作實務(wù)[M].北京：法律出版社，2013

[2]戴文良，王素華，陳科杰.企業(yè)法律風(fēng)險防范與管理[M].北京：法律出版社，2015

（責(zé)任編輯：魏艷紅）

Research on the Legal Risks of Railway Enterprises

YANG Qin
（China Railway Economic and Planning Research Institute,Assistant Researcher,Beijing 100038,China）

The legal risk of railway enterprise is potential.By studying the concept,feature,classification of legal risks,this paper explores the improvement measures for railway enterprise legal risk management system and provides references for legal involved decisions.

railway;enterprise;legal risk;risk management system

A

1004-9746（2016）05-0030-04

2016-08-20）

中國鐵路總公司科技研究開發(fā)計劃課題“鐵路企業(yè)經(jīng)營法律風(fēng)險源與防范措施研究（J2015Z002）”